裁判字號：臺灣臺中地方法院104年中簡字第143號刑事判決
裁判日期：民國104年03月09日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣臺中地方法院刑事簡易判決104年度中簡字第143號聲請人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告謝雅菁上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官聲請簡易判決處刑（103年度毒偵字第2905號），本院判決如下：
主文謝雅菁施用第二級毒品，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之第二級毒品甲基安非他命壹包（含包裝袋，淨重零點零參柒參公克，驗餘淨重零點零壹陸零公克）沒收銷燬之；又吸食器壹個沒收。
犯罪事實及理由
一、謝雅菁曾於民國88年間，因施用毒品案件，經臺灣彰化地方法院88年度毒聲字第5262號裁定送觀察、勒戒後，因認無繼續施用傾向，而於88年12月15日執行完畢釋放，並經臺灣彰化地方法院檢察署檢察官以88年度毒偵字第1939號為不起訴處分確定；其又於執行完畢釋放後5年內即89年間，復因施用毒品案件，經臺灣彰化地方法院89年度毒聲字第4225號裁定送觀察、勒戒後，因認無繼續施用傾向，而於89年12月26日執行完畢釋放，並經臺灣彰化地方法院檢察署檢察官以89年度毒偵緝字第742號為不起訴處分確定；再於91年4月間，因施用毒品案件，經臺灣彰化地方法院檢察署檢察官提起公訴並聲請強制戒治，強制戒治部分，經臺灣彰化地方法院92年度毒聲字第1038號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於93年1月9日因毒品危害防制條例修正報結釋放出所；起訴部分則經臺灣彰化地方法院91年度訴字第723號、91年度易字第251號就施用第一級、第二級毒品案件分別判處有期徒刑1年、8月，並定應執行刑為有期徒刑1年6月確定；再於91年12月間，因施用第一級、第二級毒品案件，經臺灣彰化地方法院92年度訴字第1026號判決分別判處有期徒刑7月、3月，並定其應執行刑為8月確定；其又於96年間，因施用第一級、第二級毒品案件，經臺灣彰化地方法院96年度訴字第1922號判決分別判處有期徒刑10月、4月，並定其應執行刑為1年確定，於98年2月13日縮短刑期，於翌日執行完畢出監（不構成累犯）。其又基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於103年11月26日下午5時3分許為警採尿時回溯5日內之某時（不含為警察查獲至採尿期間），在不詳地點，以不詳方式，施用甲基安非他命1次。嗣於103年11月26日下午4時許，在臺中市○區○○路與忠孝路口為警攔檢盤查，當場扣得其所持有之甲基安非他命1包（驗前淨重
0.0373公克，驗餘淨重0.0160公克）及吸食器1個，惟謝雅菁僅坦承其最近一次施用甲基安非他命係於1個月前即103年10月中旬，警方乃經其同意採集其尿液送驗，鑑驗結果呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，始悉上情。
二、認定事實所憑之證據及理由㈠被告謝雅菁雖於警詢及偵訊僅坦承其最近一次施用甲基安非
他命係於103年10月中旬，而矢口否認有於103年11月26日下午5時3分許為警採尿時回溯96小時內之某時，施用第二級毒品甲基安非他命之犯行，辯稱：伊最後一次施用甲基安非他命係於103年10月中旬，在臺中公園施用云云。惟查，被告於103年11月26日下午5時3分，在臺中市政府警察局第二分局永興派出所，為警經其同意後採尿送驗之事實，業據被告於警詢及偵訊中供承在卷（見警卷第7頁、偵查卷第14頁反面），並有臺中市政府警察局第二分局永興派出所採集尿液鑑定同意書、臺中市政府警察局第二分局偵辦毒品案件尿液檢體對照表1紙附卷可查（見偵查卷第19至20頁）。
又被告於偵訊中亦供稱：對採尿過程沒有意見，尿液是我的，由我親自封緘的等語（見偵查卷第14頁反面）。
㈡按目前尿液中煙毒之檢驗方法，一般實驗室第一步驟係利用
免疫酵素分析法做初步篩檢，如篩檢濃度小於CUT-OFFVALUE即判讀為陰性反應；如篩檢濃度大於CUT-OFFVALUE，則必須進一步做確認試驗，其確認試驗方法精密度以GC/MS（氣相層析質譜儀）優於GC優於TOXI-LAB。而所謂「氣相層析質譜儀」包括「氣相層析儀」及「質譜儀」二部分，在「氣相層析儀」部分，其方法為將物質氣化後，再經分析管分離，由於各種物質之沸點及對管柱之吸附力不同，在經過檢測器測定後，表現出不同的滯留時間，利用滯留時間來判定是何種物質；而「質譜儀」部分為檢測器，能將物質撞擊成碎片，記錄其質譜圖，因每個化合物之鍵結能力不同，故不同之物質會有其特定之質譜圖，因此在物質之判斷上有若指紋鑑定。故理論上如果扣除人為因素（例如檢體之間的污染）不予列計者，氣相層析質譜儀之精確度接近百分之百，幾乎不會有偽陽性反應產生，是以尿液經以氣相層析質譜儀之確認方法檢驗後，所得之結果應堪信採（最高法院91年度台非字第58號判決意旨參照）。次按施用安非他命者，其尿液中之代謝物為安非他命，依現行濫用藥物尿液檢驗作業準則，其濃度大於500ng/ml者，判定為安非他命陽性反應。施用甲基安非他命者，其尿液中之代謝物為甲基安非他命及安非他命，依現行濫用藥物尿液檢驗作業準則，其甲基安非他命濃度大於或等於500ng/ml，且其代謝物安非他命濃度大於或等於100ng/ml者，方可判定為甲基安非他命陽性反應；施用安非他命者，其尿液代謝物應為安非他命陽性反應，不會產生有甲基安非他命陽性反應。需施用甲基安非他命者，其尿液代謝物，始會呈甲基安非他命及安非他命陽性反應；人體施用甲基安非他命後，在主要代謝物中未改變形態之甲基安非他命佔施用劑量達百分之43，而安非他命佔百分之5等情，有內政部警政署刑事警察局93年4月27日（93）刑鑑字第0000000000號函、行政院衛生署管製藥品管理局93年5月
6日管檢字第0000000000號函、法務部法醫研究所93年4月28日法醫毒字第0000000000號函及法務部調查局93年4月27日調科壹字第00000000000號函可憑。又按依據Clarke’sIsolationandIdentificationofDrugs第2版記述，口服甲基安非他命後快速吸收，約有施用劑量之70%在24小時內經尿液排出，一般於尿液中可檢出之最大時限，甲基安非他命1-5天，安非他命1-4天，此有行政院衛生署管製藥品管理局95年3月9日管檢字第0000000000號函可參。查被告於103年11月26日下午5時3分，為警採集被告尿液檢體送驗，送驗原樣編號為B0000000號，經台灣檢驗科技股份有限公司以免疫學分析法初步檢驗，其檢驗結果為安非他命類呈陽性反應，再以氣相層析質譜儀法確認檢驗，其安非他命濃度為8680ng/mL、甲基安非他命濃度為37700ng/mL，判定甲基安非他命呈陽性反應一情，有台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室-高雄103年12月12日報告編號KH/2014/C0000000尿液檢驗報告1紙在卷可參（見偵查卷第18頁）。依上開行政院衛生署之函釋，且被告所持有並經警查扣之粉末
1包，經送鑑驗結果，確含微量甲基安非他命，此有衛生福利部草屯療養院草療鑑字第0000000000號鑑驗書1份在卷可稽（見本院卷第13頁），此有甲基安非他命1包扣案可稽，此外並有吸食器1個扣案可參，足認被告於103年11月26日下午5時3分採尿回溯5日內之某時許（不含為警察查獲至採尿期間），在不詳處所，以不詳方式，應有施用甲基安非他命1次之事實，堪予認定。
㈢復按毒品危害防制條例於92年7月9日修正公佈，自93年1
月9日日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程式，區分為「初犯」及「五年內再犯」、「五年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程式。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「五年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程式。依上開說明，依92年7月9日新修正之毒品危害防制條例第20條第3項、第23條第2項之修正理由所示，就施用毒品者，祇於「初犯」及「五年後再犯」二種情形，有其追訴條件之限制，即須於初犯經觀察、勒戒或強制戒治釋放後，五年內均無施用毒品之行為，始能認其前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足遮斷毒癮，而得於五年後再犯時，再予適用初犯之規定，重行觀察、勒戒等程式。倘五年內已經再犯，被依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）施用毒品之時間在初犯釋放5年以後，即與「5年後再犯」之情形有別，且因已於「五年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，而無5年戒斷期之存在，自無再經觀察、勒戒及強制戒治之必要，應由檢察官逕行起訴，始符毒品危害防制條例修正之本旨（參照最高法院95年度台非字第59號、95年度台上字第1071號判決、最高法院95年5月9日95年度第7次刑庭會議決定、最高法院97年9月9日97年度第5次刑事庭會議決議）。被告前於88年間，因施用毒品案件，經臺灣彰化地方法院88年度毒聲字第5262號裁定送觀察、勒戒後，因認無繼續施用傾向，而於88年12月15日執行完畢釋放，並經臺灣彰化地方法院檢察署檢察官以88年度毒偵字第1939號為不起訴處分確定；其又於執行完畢釋放後5年內即89年間，復因施用毒品案件，經臺灣彰化地方法院89年度毒聲字第4225號裁定送觀察、勒戒後，因認無繼續施用傾向，而於89年12月26日執行完畢釋放，並經臺灣彰化地方法院檢察署檢察官以89年度毒偵緝字第
742號為不起訴處分確定；再於91年4月間，因施用毒品案件，經臺灣彰化地方法院檢察署檢察官提起公訴並聲請強制戒治，強制戒治部分，經臺灣彰化地方法院92年度毒聲字第1038號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於93年1月9日因毒品危害防制條例修正報結釋放出所；起訴部分則經臺灣彰化地方法院91年度訴字第723號、91年度易字第251號就施用第一級、第二級毒品案件分別判處有期徒刑1年、8月，並定應執行刑為有期徒刑1年6月確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，被告於觀察、勒戒執行完畢釋放後，至本件施用毒品犯行間，雖已逾5年，然其於觀察勒戒執行完畢後5年內仍有上開施用毒品犯行，並因此經判處罪刑確定，揆諸上開最高法院決定、決議及判決要旨，本件被告於前揭觀察、勒戒執行完畢釋放後，逾5年再犯本件施用第二級毒品犯行，仍應予論罪科刑。從而，本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
三、論罪科刑部分：㈠按甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規
定之第二級毒品，不得非法持有、施用。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。
㈡被告為施用第二級毒品，而持有第二級毒品，其持有之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。
㈢爰審酌被告曾因施用毒品經送觀察、勒戒後，仍未能戒斷，
再犯本案之罪，顯然未能善體國家設置觀察、勒戒機構，協助毒品施用者戒除毒癮之良法美意，仍故態復萌，再度施用毒品，無視毒品對健康之戕害及法律杜絕毒品之禁令；惟衡酌施用毒品係屬自戕行為，被告犯罪手段尚屬平和，亦未因而危害他人，所生損害尚非鉅大，及施用毒品者均有相當程度之成癮性及心理依賴，其犯罪心態與一般刑事犯罪之本質不同，暨其犯罪之動機、目的、品行、高職畢業之智識程度、所生危害，暨犯罪後否認犯行之犯後態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
㈣關於沒收部分：
⒈警方於103年11月26日查扣之粉末1包，經送鑑驗結果，確
含微量甲基安非他命，此有衛生福利部草屯療養院草療鑑字第0000000000號鑑驗書1份在卷可稽（見本院卷第13頁），而甲基安非他命係屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款之第二級毒品，且係被告施用後，持有剩餘毒品被查獲，是以被告為警查獲被告施用毒品後所剩餘之甲基安非他命1包（驗餘淨重0.0160公克），自應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，諭知沒收銷燬之。又用以包裹、固定上開甲基安非他命之包裝袋，與其內之甲基安非他命粉末難以完全析離，俱視為一體，不問屬於犯人與否，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，諭知沒收銷燬之。而鑑驗耗損之甲基安非他命，既已滅失，爰不另行諭知沒收銷燬之。
⒉又警方查扣之吸食器1個，為供被告施用毒品甲基安非他命
所用之物，且係被告所有，業據被告 陳明 在卷，爰依刑法第38條第1項第2款之規定諭知沒收。
四、依刑事訴訟法第449條第1項前段、第3項，毒品危害防制條例第10條第2項、第18條第1項前段，刑法第11條、第41條第1項前段、第38條第1項第2款，逕以簡易判決處以如
主文所示之刑。
五、如不服本判決，得自收受送達之翌日起10日內，表明上訴理由，向本院提起上訴狀（須附繕本）。
中華民國104年3月9日
臺中簡易庭法官石馨文以上正本證明與原本無異。
書記官陳玲誼中華民國104年3月9日附錄本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。