裁判字號：臺灣新北地方法院104年審簡字第2145號刑事判決
裁判日期：民國105年03月17日
裁判案由：藥事法
臺灣新北地方法院刑事簡易判決104年度審簡字第2145號公訴人臺灣新北地方法院檢察署檢察官被告翁睿杰選任辯護人黃政雄律師上列被告因違反藥事法案件，經檢察官提起公訴（104年度偵字第22470號），因被告自白犯罪，本院認為宜以簡易判決處刑如下：
主文甲○○明知為偽藥而轉讓，處有期徒刑參月。緩刑貳年，並應於檢察官指定之期間內，向公庫支付新臺肆萬元。扣案之卡片壹張沒收之。
事實及理由
一、本案犯罪事實及證據，除證據部分應補充：「被告 林之堯 於本院準備程序中之自白」外，餘均引用如附件檢察官起訴書之記載。
二、論罪科刑：
（一）按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2第1項定有明文。查被告行為後，藥事法第83條第1項業於民國104年12月2日修正公布，自104年12月4日施行。修正前藥事法第83條第1項規定：「明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。」修正後同條項則規定：「明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金。」比較新舊法結果，修正後藥事法第83條第1項之罰金刑度既經提高，即非較有利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，自應適用被告行為時法即修正前藥事法第83條第1項規定，先予敘明。
（二）行政院於91年1月23日將愷他命公告為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定之第三級毒品，並於91年2月8日以台衛字第0000000000號公告愷他命為管制藥品管理條例第3條第2項所定之第三級管制藥品，而第三級管制藥品之製造、輸入或調劑，依藥事法第39條規定，應向中央衛生主管機關申請查驗登記，並經核領藥品許可證後，始得製造或輸入；又原料藥仍屬藥品，其製造或輸入，亦應依上開規定辦理，或依同法第16條藥品製造業者以輸入自用原料為之，惟非經中央衛生主管機關核准，不得轉售或轉讓，且藥物之製造，應依藥事法第57條之規定辦理，而行政院衛生署管制藥品管理局（於102年7月23日改制為行政院衛生福利部食品藥物管理署）迄今僅核准藥品公司輸入愷他命原料藥製藥使用，未曾核准個人輸入，另臨床醫療用之愷他命均為注射液形態，此有該局98年6月25日管證字第0000000000號函文為憑，此均為本院審理同類案件於職務上所知悉者。準此，被告前揭轉讓之愷他命，係研磨成粉狀後，提供他人摻入香菸內點燃吸食，顯見被告持有者為固體形態之愷他命，非注射液形態，是該愷他命應非主管機關所核准許可合法製造之管制藥品，復無積極證據足認係自國外非法走私輸入（如係未經主管機關核准而擅自輸入者，則屬禁藥），故本案被告持有轉讓之愷他命僅能認屬國內違法製造之偽藥。
（三）又按毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪暨藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，同設有處罰轉讓愷他命之規定，故行為人明知為偽藥而轉讓予他人者，其轉讓行為同時該當上開二罪，係屬法條競合，應依重法優於輕法、後法優於前法等法理，擇一處斷，而93年4月21日修正後即行為時之藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪之法定本刑為7年以下有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金，較諸毒品危害防制條例第8條第3項轉讓第三級毒品罪之法定本刑為3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金為重，縱令轉讓第三級毒品淨重達20公克以上，或成年人對未成年人為轉讓行為，依毒品危害防制條例第
8條第6項、第9條各有加重其刑至二分之一之特別規定，而應依各該規定加重處罰之，惟相較之下，仍以藥事法第83條第1項之法定本刑較重，是依重法優於輕法適用之法理，被告所為轉讓愷他命之犯行，自應適用行為時即修正前之藥事法第83條第1項處斷（最高法院102年度臺上字第2405號判決要旨參照）。
（四）核被告上開轉讓愷他命之行為，係犯修正前藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪。毒品條例第17條第2項「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」之規定，對於在偵查及審判中均自白犯毒品條例第4條至第8條之罪者，明定應減輕其刑。但不同刑罰法律間具有法條競合關係者，法院應本於法律整體適用不得割裂原則而為比較適用（最高法院99年度台上字第2476號判決、最高法院104年第11次刑事庭會議決議意旨參照）。經查，被告轉讓愷他命之行為，具藥事法第83條第1項與毒品危害防制條例第8條第3項規定間之法條競合關係，而應適用法定刑較重之藥事法第83條第1項規定論處，雖被告於偵查及審判中均自白轉讓偽藥犯行，然藥事法並無轉讓偽藥者，於偵查及審判中自白應減輕其刑之特別規定，自無割裂適用毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑之餘地，故辯護人請求依毒品危害防制條例第17條第2項規定予以被告減輕其刑，容有誤會，附此敘明。
（五）爰審酌被告明知偽藥兼第三級毒品愷他命對人身心戕害之嚴重性，竟仍轉讓偽藥愷他命予他人施用，違反國家禁令，助長管制藥品使用氾濫，損及國民健康，所為實屬不該，兼衡被告轉讓之偽藥數量甚微、犯後坦承犯行之態度，並考量其高中肄業之智識程度（見被告個人戶籍資料查詢結果），自稱家庭經濟小康、現為鼎鹿企業有限公司負責人（見偵查卷第3頁及被告提出之桃園縣《現改制為桃園市》營利事業登記證1份）之生活狀況，暨其犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。另被告所犯轉讓偽藥罪，係最重本刑為7年以下有期徒刑之罪，非屬刑法第41條第1項所定得易科罰金之罪，附此說明。末查，被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可考，其因一時失慮，致罹刑章，惟犯罪後坦承犯行，堪認確有悔意，信其經此偵審程序，應知所警惕，而無再犯之虞，是本院認上開對被告宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定，宣告緩刑2年，以啟自新。又衡量被告之犯罪情節，為使其深切反省，認於被告緩刑期間課予給付負擔為適當，爰依刑法第74條第2項第
4款之規定，命被告應於檢察官指定之期間內向公庫支付如主文所示之金額。倘被告違反上開應行負擔之事項且情節重大，依刑法第75條之1第1項第4款之規定，其緩刑之宣告仍得由檢察官向本院聲請撤銷，併此敘明。
（六）至扣案之卡片1張，係被告所有供本案轉讓偽藥犯行所用，業據被告 陳明 在卷，爰依刑法第38條第1項第2款規定併予宣告沒收之。
三、依刑事訴訟法第449條第2項、第3項、第450條第1項，修正前藥事法第83條第1項，刑法第11條前段、第74條第1項第1款、第2項第4款、第38條第1項第2款，逕以簡易判決處刑如主文。
四、如不服本判決，得自收受送達之翌日起10日內向本院提出上訴狀，上訴於本院第二審合議庭（須附繕本）。
中華民國105年3月17日
刑事第二十四庭法官張淑美以上正本證明與原本無異。
書記官李真萍中華民國105年3月18日附錄本案論罪科刑法條全文：
修正前藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣30萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。
-------------------------------------------------------附件：
臺灣新北地方法院檢察署檢察官起訴書
104年度偵字第22470號被告甲○○男51歲（民國00年0月00日生）
住桃園市○○區○○街0段000巷00
號6樓國民身分證統一編號：Z000000000號上列被告因違反藥事法案件，業經偵查終結，認應提起公訴，茲將犯罪事實及證據並所犯法條分敘如下：
犯罪事實
一、甲○○明知愷他命（Ketamine，即俗稱之K他命）為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，且係經行政院衛生署（已改制為衛生福利部，下同）明令公告列為管制藥品，除依藥事法相關規定製造之注射製劑外，係屬藥事法第20條第1款所稱未經核准擅自製造之偽藥，不得非法轉讓予他人，竟基於轉讓偽藥即第三級毒品愷他命之犯意，於民國104年6月25日16時前某時許，在新北市○○區○○路○○○號「愛摩兒汽車旅館」第233室房間內，將數量不詳之第三級毒品愷他命擺放於桌上，無償供 許瀞勻 隨意拿取施用而轉讓之。嗣於同日16時許，甲○○與許瀞勻為警在該處查獲，並扣得甲○○持有之K卡1張，因而查悉上情。
二、案經新北市政府警察局永和分局報告偵辦。
證據並所犯法條
一、證據清單及待證事實：┌──┬───────────┬────────────┐│編號│證據名稱│待證事實│├──┼───────────┼────────────┤│1│被告甲○○於警詢及偵查│被告矢口否認有何上開犯行│││中之供述│，辯稱：伊當天有把愷他命││││放在桌上，但忘記許瀞勻到││││底有沒有施用了等語。│││││├──┼───────────┼────────────┤│2│證人許瀞勻於警詢與偵查│證明其有無償取用被告於上│││中之證述│開時地提供之第三級毒品愷││││他命之事實。│├──┼───────────┼────────────┤│3│台灣尖端先進生技醫藥股│警方將證人之尿液檢體送驗│││份有限公司104年7月16日│，結果呈愷他命陽性反應，│││濫用藥物檢驗報告（檢體│佐證被告於上開上時地轉讓│││編號：F0000000）、新北│第三級毒品愷他命供證人施│││市政府警察局永和分局查│用之事實。│││獲毒品危害防制條例案件││││犯嫌代碼對照表各1紙││├──┼───────────┼────────────┤│4│現場蒐證照片6張│佐證上開犯罪事實。│││││└──┴───────────┴────────────┘
二、按愷他命成分應屬藥品管理，同時列屬管制藥品管理條例第3條所稱之第3級管制藥品，亦係毒品危害防制條例第2條所規範之第3級毒品，但尚未列屬藥事法第22條第1項第1款所稱經行政院衛生署明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品之禁藥（參行政院衛生署98年2月2日衛署藥字第0000000000號函、行政院衛生署管制藥品管理局98年7月6日管證字第0000000000號函）。而藥品之製造或輸入或調劑，應依相關法令規定辦理，而目前實務上經行政院衛生署核准登記之愷他命製劑，僅單方注射一種，然本件被告轉讓予證人許瀞勻之愷他命為粉末狀，業經證人證述甚明，足徵被告轉讓予他人之愷他命非注射製劑，自非合法製造，而係國內違法製造之偽藥甚明。次按一犯罪行為同時有二種以上之法律規定可資處罰者，為法條競合，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，以決定適用之法律；從而，本件被告轉讓愷他命之行為，毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪及藥事法第83條第1項（後法）之轉讓偽藥罪，同有處罰之規定，而依92年7月9日總統令修正公布，自93年1月9日施行之毒品危害防制條例第8條第3項轉讓第三級毒品罪之法定本刑，為有期徒刑3年以下，得併科新臺幣30萬元以下罰金，另93年4月21日修正公布，同年月23日施行之藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪，其法定最重本刑為有期徒刑7年，得併科新臺幣500萬元以下罰金，縱以轉讓第三級毒品之數量達毒品危害防制條例第8條第6項之規定或係轉讓予未成年人，而加重其刑至2分之1之標準，兩者相較，藥事法仍為後法且為較重之罪，自應優先適用藥事法處罰（臺灣高等法院暨所屬法院94年法律座談會刑事類提案第8號結論、最高法院96年度台上字第3582號判決意旨參照）。
三、核被告所為，係犯藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪嫌。至K卡1張為被告供轉讓第三級毒品之用，請依依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收。
此致臺灣新北地方法院中華民國104年9月7日
檢察官乙○○本件正本證明與原本無異中華民國104年9月14日
書記官附錄本案所犯法條全文藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣30萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。