裁判字號：臺灣宜蘭地方法院102年智簡上字第1號刑事判決
裁判日期：民國102年09月17日
裁判案由：違反商標法
臺灣宜蘭地方法院刑事判決102年度智簡上字第1號上訴人台灣宜蘭地方法院檢察署檢察官被告郭峰志上列上訴人因被告違反商標法案件，不服本院簡易庭於中華民國102年4月19日所為102年度智簡字第6號第一審簡易判決（起訴案號：台灣宜蘭地方法院檢察署102年度偵字第327號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主文原判決撤銷。
郭峰志犯商標法第97條之非法陳列侵害商標權之商品罪，處拘役叁拾日，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日。扣案仿冒之R4轉接卡壹個、MicroSD卡壹個、NDSL螢幕保護貼壹個及NDSL水晶殼壹個，均沒收。
事實
一、郭峰志為○○科技有限公司負責人，明知「Nintendo」、「NINTENDDS」、「NDS」等圖樣英文商標，係日商任天堂股份有限公司（NINTENDO.,LTD）向經濟部智慧財產局申請註冊核准登記，分別指定使用於專用商品，現均在商標權期間內，未取得商標權人之同意或授權，不得於同一商品上使用相同之商標圖樣，或販賣侵害上開商標權之商品，竟未經商標權人日商任天堂股份有限公司同意，意圖販賣而透過網路，自民國100年9月3日起至101年6月13日止，在露天拍賣網站以帳號「S0000000」刊登「｛○○科技＠宜蘭店｝（NDSL遊戲機／搭載DSTT破解卡／MICROSD2G／水晶殼／清倉4799元）（尚餘數量4台）」之拍賣訊息而陳列NDSL遊戲機（非仿冒商標商品）、仿冒日商任天堂股份有限公司商標之「R4轉接卡」、「NDSL螢幕保護貼」及「NDSL水晶殼」（NDSL螢幕保護貼上有仿冒之「NINTENDDS」、「NDS」商標，NDSL水晶殼上有仿冒之「NDS」商標，MICROSD卡內有R4轉接卡之驅動程式，搭配R4轉接卡後，R4轉接卡於回應遊戲機之偵測信號時，所送出之數位資料，即為仿冒之「Nintendo」商標，並於執行後在主機畫面顯示；另違反著作權法部分未經有告訴權人之告訴），並借用不知情之兄 郭泰東 所申請之第一銀行宜蘭分行2515XXXXXXX帳號，作為客戶匯款用帳戶。嗣經日商任天堂股份有限公司在台人員 徐宏昇 律師（擔任日商任天堂股份有限公司鑑定人）在露天拍賣網站下標購得前揭物品，經鑑定確認為侵害任天堂公司商標權，遂報警處理，經警扣得NDSL主機1台、R4轉接卡1個、MicroSD卡1個、NDSL螢幕保護貼1個、NDSL水晶殼1個。
二、案經宜蘭縣政府警察局移請台灣宜蘭地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。
理由
一、證據能力：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項分別定有明文。而所謂「審酌該陳述作成時之情況，認為適當」者，係指依各該審判外供述證據製作當時之過程、內容、功能等情況，是否具備合法可信之適當性保障，加以綜合判斷而言（最高法院94年度台上字第3277號、第5830號判決意旨參照）。經查，被告郭峰志於本院準備程序、審理中同意證人徐宏昇於警詢之證述作為證據，而本院審酌前揭警詢筆錄，認上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當。揆諸前開規定，爰依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據均有證據能力。
二、上開事實，業據被告於本院原審及上訴審理時坦承不諱，核與證人徐宏昇於警詢證述情節相符（警卷第16至18頁），並有露天拍賣網頁資料、鑑定意見書、商標資料查詢、ATM交易單、郭泰東所申請之第一銀行宜蘭分行2515XXXXXXX帳號申登資料、交易明細在卷可佐（警卷第7、12至15、19至44、47至54頁），且查：
㈠被告供承自100年9月3日起在露天拍賣網站刊載販售前揭商
品，於101年6月13日售出1台後即將該產品結標下架等語明確（警卷第3頁），且依原告所使用帳號「S0000000」刊登之露天拍賣網頁資料顯示（警卷第12頁），被告所拍賣之前揭商品，於時間結束結標後，共僅賣出1台之數量，可知被告共僅賣出本案經徐宏昇購得之商品。
㈡按刑法上關於販賣罪，祇要被告本身原有販賣之故意，且已
著手於販賣行為，即應分別情形論以販賣既遂或未遂。倘對造無買受之真意，為協助警察辦案而佯稱購買，以求人贓俱獲，雖事實上不能真正完成買賣，但被告原來既有販賣之故意，且已著手於販賣行為，應論以未遂，然仍應視各該法律有無處罰未遂之規定，因商標法第97條（修正前第82條）並無處罰未遂犯，是應視被告之行為是否構成同條其他行為態樣而定其處罰。經查，本件之買受人徐宏昇係為確認被告所販售之前揭物品是否為侵害日商任天堂股份有限公司商標權之物，以進行刑事訴訟程序，始向被告為應買之表示，並無買受之真意，此依證人徐宏昇於購得該物後，即鑑定該物為仿冒日商任天堂股份有限公司商標權之物，並至警局製作筆錄即可得知，故被告之行為，並未構成販賣既遂。而被告將所欲販售之商品影像，張貼於拍賣網站之網頁上，使不特定多數人皆可直接瀏覽觀看上開影像並挑選所需商品時，被告既已對其所侵害之商標圖樣有所主張，買家亦可清楚辨識表彰該項商品來源之商標，就商標法所揭示之保障商標權及消費者利益之立法目的而言，上開交易模式所達成之效果實與在貨架上陳設擺放商品無異，仍屬商標法第97條（修正前第
82條）所稱之「意圖販賣而陳列」行為，此觀100年6月29日修正商標法第97條立法理由：「目前行銷商品或提供服務之型態日新月異，為因應電子商務及網際網路發達之經濟發展情勢，爰將透過電子媒體或網路方式為本條規範行為者，列為處罰之對象，以遏止侵權商品散布之情形」自明。
㈢綜上，被告自白核與事實相符，堪以採信。本案事證明確，被告犯行，洵堪認定。
三、按法律之修正為無關要件內容之不同或處罰之輕重，而僅為文字、文義之修正或原有實務見解、法理之明文化，或僅條次之移列等無關有利或不利於行為人，非屬該條所指之法律有變更者，自毋庸為新舊法之比較，而應依一般法律適用原則，適用裁判時法。故新舊法處罰之輕重相同者，並無有利或不利之情形，即無比較之餘地，自應依一般法律適用之原則，適用現行、有效之裁判時法論處。查修正前商標法第82條之販賣仿冒商標商品罪，於100年6月29日公布修正，101年7月1日施行後，改列於商標法第97條，其法定刑度並未修正，僅增訂「透過電子媒體或網路方式為之者」亦列為處罰之對象，刑罰實質未更異，自無比較新舊法之問題，應適用現行與有效之裁判時法論處。
四、核被告所為，係犯現行商標法第97條之非法陳列侵害商標權之商品罪。檢察官起訴書漏未斟酌被告之行為並未構成販賣既遂，已如前述，認被告涉犯修正前商標法第82條之非法販賣侵害商標權之商品罪，尚有未洽，惟2者法條條項相同，僅係行為態樣之不同，毋庸變更起訴法條。原審以被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查，商標法第97條並無比較新舊法之問題，應適用裁判時法論處，且被告所犯為非法陳列侵害商標權之商品罪，原審論以修正前商標法第82條非法販賣侵害商標權之商品罪，又被告並未與被害人達成和解，原審認被告已與被害人達成和解，並予以緩刑，容有未洽，原判決既有上開可議之處，自無可維持，應由本院撤銷改判。爰審酌被告為貪圖不法利益而為本件犯罪之動機、目的，所為已造成商標權人之損害，所生危害非輕，影響我國保護智慧財產權之國際聲譽，兼衡本案仿冒商標之商品數量、陳列之期間，並考量被告犯後坦承犯行，態度尚佳，並其之智識程度及生活狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。扣案R4轉接卡1個、MicroSD卡1個、NDSL螢幕保護貼1個及NDSL水晶殼1個，係被告犯現行商標法第97條所非法陳列侵害商標權之商品，該仿冒商品應依現行商標法第98條之規定，不問屬於犯人與否予以宣告沒收。至扣案之NDSL主機1台，並非侵害商標權之商品，此有鑑定意見書上可稽（警卷第20頁），自無從為沒收之諭知，原審併予宣告沒收亦有未洽。原審認被告未曾受有期徒刑以上刑之宣告，於本院審理時坦認犯行，並與被害人日商任天堂股份有限公司達成和解，僅因一時失慮，致罹刑典，經此偵審程序，應知警惕而無再犯之虞，所宣告之刑以暫不執行為適當，併予宣告緩刑2年，雖非無據，惟檢察官上訴稱被告與被害人並未達成和解，不宜予以緩刑，經查，被告並未與被害人日商任天堂股份有限公司達成和解，亦未賠償被害人日商任天堂股份有限公司，本院認所宣告之刑尚無以暫不執行為適當之情形，故檢察官之上訴非無理由，爰不為緩刑之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，商標法第97條、第98條，刑法第11條前段、第41條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官周建興到庭執行職務。
中華民國102年9月17日
刑事第二庭審判長法官林惠玲
法官李岳法官王耀興以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
書記官林家妮中華民國102年9月17日附錄本案論罪科刑法條全文：
商標法第97條明知他人所為之前二條商品而販賣，或意圖販賣而持有、陳列、輸出或輸入者，處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣五萬元以下罰金；透過電子媒體或網路方式為之者，亦同。