裁判字號：臺灣桃園地方法院98年易字第451號刑事判決
裁判日期：民國99年01月27日
裁判案由：詐欺等
臺灣桃園地方法院刑事判決98年度易字第451號公訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告乙○○被告丁○○上一人選任辯護人吳上晃律師被告丙○○上一人選任辯護人 袁健峰 律師
陽文瑜 律師上列被告等因詐欺等案件，經檢察官提起公訴（96年度偵字第15
490號），本院判決如下：
主文乙○○犯詐欺取財罪，處有期徒刑拾月，減為有期徒刑伍月，如易科罰金，以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。
丁○○、丙○○均無罪。
事實
一、乙○○係址設桃園縣大園鄉果林村拔子林26之87號1樓「洺廣企業有限公司」（下稱洺廣公司）之實際負責人。緣桃園縣政府龜山鄉公所於民國94年4月6日公告，依政府採購法規定，公開招標「文化三路等路面改善工程」，於同年月20日開標後，由北鉅營造有限公司（下稱北鉅公司）以新臺幣（下同）987萬元得標（嗣於同年6月24日增加契約金額為1,053萬2,300元）。而北鉅公司得標後，隨即於94年5月
6日將上開工程中有關「挖除底層【含整平】」、「6㎜15＊15㎝點焊鋼絲網」、「210㎏/㎝2預拌混凝土」等項目轉包予洺廣公司施作，並由乙○○負責上開工程項目之施作，並依施作進度填載「工作日報」，為從事業務之人。詎乙○○明知前揭「文化三路等路面改善工程」之設計規範乃係規定「挖除10㎝瀝青混凝土及15㎝，挖除後底層施作20㎝厚
210㎏/㎝2混凝土內另附6㎜15＊15㎝點焊鋼絲網【每10M一處伸縮縫】，上層加5㎝厚瀝青加封」，竟為圖謀不當利益，基於為自己及洺廣公司不法所有及業務上登載不實文書之犯意，於94年6月24日及同年月25日，趁負責本案監工之龜山鄉公所工務課約僱人員丙○○差假未到場以及例假日無人前往監督之際，違反前述設計規範規定，施作平均厚度僅有13.7公分厚之210㎏/㎝2混凝土層，再於94年6月24日起至同年7月8日止，接續於其業務上製作之「工作日報」工程項目為「210㎏/㎝2預拌混凝土」欄位上虛偽填載「本日工作數量600」、「累計600」，「本日工作數量
604」、「累計1204」，以及「本日工作數量0」、「累計1204」各等語，表示洺廣公司業已依該工程設計規範規定施工完畢，並多次持向不知情之北鉅公司、監工人員丙○○審核而行使，而北鉅公司及丙○○復均蓋印於其上，表示業已核閱完畢，而以此方式實施詐術。嗣負責此案驗收之桃園縣龜山鄉公所工務課技士丁○○訂定於同年7月27日前往驗收，惟丁○○因恐一日無法完全驗收完畢，遂於同年月26日事先告知丙○○抽驗鑽勘之路段及鑽心點，請廠商事先鑽心，丙○○即轉而告知北鉅公司承作上開工程之另一協辦廠商昱盛營造股份有限公司（下稱昱盛公司）員工 陳經文 ，囑託陳經文告知乙○○應事先完成預計驗收地點之地層鑽心。乙○○恐其施作之混凝土層厚度不符設計規範規定一事東窗事發，乃於不知情之預拌廠員工依指示於特定位置完成鑽心離開後，見該處工程所在地土層分佈情形，可毋須截斷即逕行抽出鑽心，遂均將指定驗收地點之鑽心取出，另行更換符合工程設計規範規定厚度之鑽心，復刻意挖深各該地點之級配層，使驗收人員不易察覺鑽心已遭更換。迨至94年7月27日桃園縣龜山鄉公所驗收人員丁○○前往驗收時，果未察覺驗收點之鑽心已遭乙○○更換成符合施工規範之鑽心，以致未及時察知該工程之瑕疵，而完成該處工程之驗收。乙○○嗣並將前揭填載不實工程項目數量等內容之「工作日報」，附於北鉅公司向龜山鄉公所提報估驗之憑據資料中而行使，使不知情之北鉅公司據此持向龜山鄉公所請款，致龜山鄉公所及北鉅公司均誤信洺廣公司確有依照工程設計規範施作，均陷於錯誤，而由龜山鄉公所核撥全數工程款予北鉅公司，再由北鉅公司將其中110萬元1,587.76元部分交予洺廣公司之實際負責人乙○○，足以生損害於公眾及龜山鄉公所、北鉅公司審核系爭工程轉包予洺廣公司承作部分是否確實依約施作之正確性。
二、嗣因桃園縣龜山鄉公所政風室接獲民眾檢舉上開路段路基厚度不足以致路面容易破損，桃園縣政府政風室人員遂於95年10月27日會同桃園縣龜山鄉公所政風室及該鄉公所工務課人員前往隨機抽樣鑽心10處，當場檢測該10處底層混凝土平均厚度僅有13.7公分，均未達設計規範標準，始循線查悉上情。
三、案經桃園縣政府政風室函送暨法務部調查局桃園縣調查站移請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、被告乙○○有罪部分：
壹、證據能力方面：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。本判決下列所引用之被告以外之人於審判外之陳述，雖屬傳聞證據，惟當事人於本院準備程序、審判期日中均表示同意作為證據方法而不予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當。揆諸前開規定， 爰逕 依刑事訴訟法第159條之
5規定，認前揭證據資料均有證據能力，先予敘明。
貳、實體方面：
一、上開犯罪事實，業據被告乙○○迭於偵訊、本院準備程序及審理中坦認不諱（見96年度偵字第15490號卷第122至123頁、本院審訴卷第63頁反面、本院卷第51頁），核與證人即負責檢驗95年10月27日抽驗鑽心試體之 湯發龍 、 林佑宗 於偵訊時、證人即桃園縣政府道路養護科科長 陳文德 於偵訊時、證人即北鉅公司負責人 闕大為 於調查中及偵訊時、北鉅公司員工 袁耕民 於調查中及偵訊時、昱盛公司負責人 徐步平 、 徐步盛 於調查中及偵訊時、證人即昱盛公司員工陳經文於調查中及偵訊時、證人即同案被告丁○○、丙○○於調查時及偵訊中所述情節相符，此外，並有現場勘驗照片、信強材料檢測中心94年7月29日、97年9月8日混凝土鑽心報告、該中心94年7月30日瀝青混合料壓實度試驗報告、96年8月21日
（96）信檢字第1號函附瀝青混合料夯實試體容積比重（密度）試驗報告等、94年8月8日桃龜鄉工字第0940018069號桃園縣龜山鄉公所工程結算驗收證明書、決標公告、桃園縣龜山鄉公所94年7月21日桃龜鄉工字第0940018069號韓、竣工圖、文化三路（交流道至文二一街口）段面圖、桃園縣政府政風室文化三路等路面改善工程抽驗紀錄彙整表、龜山鄉公所工務課文化三路等路面改善工程混凝土層驗收紀錄彙整表○○○鄉○○○路○路面改善工程工程驗收紀錄報告、驗收混凝土層紀錄、北鉅公司與洺廣公司94年5月6日契約書、地籍圖、工作日報等件在卷可稽，堪認被告乙○○自白核與事實相符，可以採信。本件事證已臻明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。
二、新舊法比較：查被告乙○○行為後，刑法業於94年2月2日修正公布，95年7月1日起施行。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，修正後刑法第2條第1項定有明文。此條規定係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，本身尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法第
2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較。而本次法律變更，比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年5月23日95年度第8次刑事庭會議決議參照）。經查：
㈠、刑法第216條、第215條之行使業務上登載不實之文書罪、同法第339條第1項詐欺取財罪，其法定本刑罰金刑部分，依刑法施行法第1條之1規定，雖改以新臺幣為罰金之單位並提高30倍，惟因修正前之罰金單位為銀元，與新臺幣之折算比例為3比1，又因前刑法分則有關條文罰金之倍數亦經修正前罰金罰鍰提高標準條例提高為10倍。就罰金之最高額而言，實與修正前罰金之最高額相同，惟罰金之最低額部分，因刑法第33條第5款亦於95年7月1日修正施行，罰金最低額亦提高為新臺幣1,000元以上，並以百元為單位，是以修正前之規定較有利於被告乙○○。
㈡、其次，刑法第55條關於牽連犯之規定亦經刪除，依現行法律規定，被告乙○○所犯各罪，即應予分論併罰，經比較新舊法結果，仍以適用被告乙○○行為時之法律即修正前刑法第55條牽連犯之規定，較為有利。
㈢、經綜合法律修正前後之整體比較，揆諸前揭最高法院決議及修正後刑法第2條第1項之「從舊從輕」原則，認適用94年
2月2日修正前之刑罰法律，對被告乙○○較為有利，自應適用修正前刑法之相關規定。
三、按刑法所謂業務，係指吾人於社會上之地位所繼續經營之事務而言，即以事實上繼續執行之業務為準，凡以反覆為同種類之行為為目的之社會活動，均屬一種業務，最高法院90年臺非字第276號判例意旨參照。查被告乙○○既不否認其為洺廣公司實際負責人，則其參與本件文化三路等路面改善工程之施作，自為從事業務之人，而其所製作之「工作日報」亦應屬業務上所製作之文書。被告乙○○虛偽填載自94年6月24日起至同年7月8日止「工作日報」上載施作工程項目為「210㎏/㎝2預拌混凝土」之數量，嗣並據以行使，致北鉅公司及龜山鄉公所因而支付該部分工程款。是核其所為，係犯刑法第339條第1項詐欺取財罪、第216條、第215條之行使業務登載不實文書罪。被告乙○○利用不知情之北鉅公司將填載不實之工作日報附於提報估驗之憑據內，並使北鉅公司持以向龜山鄉公所請領工程款，為間接正犯。被告乙○○多次登載不實工作日報並進而行使，其登載不實之低度行為均應為行使登載不實文書之高度行為所吸收，均不另論罪。被告乙○○基於同一業務登載不實文書之犯意，於密切接近之時地接續填寫不實之工作日報進而交予北鉅公司及龜山鄉公所，係以一行為侵害同一法益，屬接續犯。其所犯之行使業務登載不實罪、詐欺取財罪間，有手段、目的之牽連關係，依修正前刑法第55條之規定，應從較重之詐欺取財罪處斷。
四、爰審酌被告乙○○為圖謀不當契約利潤，竟罔顧道路交通往來之安全，偷工減料，不依工程設計規範規定施作工程，甚有不該，惟念及被告乙○○事後尚知醒悟坦認犯行，犯後態度尚可，並兼衡其犯罪之目的、手段、素行、生活狀況、智識程度等一切情狀，量處如主文所示之宣告刑。被告乙○○係於96年4月24日以前犯罪，應依中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款之規定減其宣告刑2分之1。又本件被告乙○○行為時之刑法第41條第1項前段規定：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算一日，易科罰金。」，是被告於行為時之易科罰金折算標準，依修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條前段（現已刪除）規定，係就其原定數額提高為100倍折算1日，則本件被告行為時之易科罰金折算標準，即應以銀元100元至300元折算一日，經折算為新臺幣後，應以新臺幣300元至900元折算為一日。惟95年7月1日施行之刑法第41條第1項前段既規定：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日，易科罰金。」，則經比較修正前後易科罰金折算標準，新法並非有利於被告乙○○，爰依修正前刑法第41條第1項前段，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條之規定，諭知易科罰金之折算標準，以為警惕。
乙、被告丁○○、丙○○無罪部分：
一、公訴意旨略以：被告丁○○為桃園縣龜山鄉公所工務課技士，執掌該公所公共工程之設計及驗收等業務；被告丙○○則為龜山鄉公所工務課約僱人員，負責該公所公共工程之設計、監工等業務，均係依法令服務於地方自治團體，而具有法定職務權限之公務員。緣龜山鄉公所於94年間擬發包興○○○鄉○○○○路等路面改善工程」，經公開招標後，於同年
4月20日由北鉅公司以總工程款987萬元得標（後經追加預算為1,053萬2,300元），並於同年5月10日完成工程採購契約簽約手續。北鉅公司得標後，復將關於挖除底層及施作混凝土（RC工程，內附焊鋼絲網）部分之工程分包予洺廣公司實際負責人被告乙○○承作。詎被告丁○○主管本件工程之驗收事務，明知按行政院公共工程委員會頒訂之「公共工程驗收作業要點」第12條規定，現場查驗時，應以契約及竣工圖說為依據，除依契約規定應全數檢驗者外，在時間、環境及可行範圍內，應抽核其數據、檢核其品質及功能。竟未依該法令規範目的之規定方式進行本件工程驗收，反於驗收前1日（即94年7月26日），將本件工程擬抽驗鑽勘之所有里程、位點，包含其預定驗收6處之混凝土施作工程鑽心點（如依省住都局及公路局驗收規定辦理抽取12至13處，惟此部分尚無積極證據認定其有故意圖利行為）此等依規定應秘密之消息，透過負責監工之被告丙○○，在龜山鄉公所內，當面告知無犯意聯絡之承包商代表陳經文，再由陳經文以電話轉告被告乙○○，使被告乙○○得以在正式驗收前，事先拿取放置在其桃園縣蘆竹鄉蘆竹村1鄰蘆竹278之3號住處之現有混凝土試體鑽心取樣，以各該厚度均超出20cm之合格試體，於驗收前置入預定抽驗之該6個位置點。嗣於驗收當日（即94年7月27日），驗收人丁○○到場驗收該6處混凝土鑽心試體，因均係被告乙○○事先所放置、厚度各為上開
20.5cm至22cm之掉包混凝土鑽心試體，以致均驗符原工程設計規範，故而據以准予驗收，並使被告乙○○事後得以向北鉅公司申領該部分工程款之不法利益，因認被告丁○○、丙○○二人均涉犯刑法第132條第1項之洩漏國防以外應秘密消息罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，又不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。
次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，茍積極之證據本身存有瑕疵而不足為不利於被告事實之認定，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，而此用以證明犯罪事實之證據，猶須於通常一般人均不至於有所懷疑，堪予確信其已臻真實者，始得據以為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性之懷疑存在，致使無從為有罪之確信時，即應為無罪之判決（最高法院82年臺上字第163號判決、76年臺上字第4986號、30年上字第816號等判例意旨參照）。再按刑法第132條之洩漏國防以外之秘密罪，其行為客體為國防以外應秘密之文書、圖畫、消息或物品。而所謂國防以外應秘密，因該條所保護之法益為國家法益，自應係指洩漏或交付國防秘密罪（即刑法第109條）所保護之國防應秘密以外之就國家政務或事務上之觀點應保護之秘密而言（最高法院88年度臺上字第923號、91年度臺上字第3388號判決意旨參照）。
三、檢察官起訴被告丁○○、丙○○涉犯前揭罪嫌，無非係以被告乙○○、丁○○、 劉建洪 之供述，證人陳經文、徐步盛、 闕大維 、袁耕民、 王淑華 、陳文德、 簡憲昭 之證述，工程合約書、龜山鄉公所開標紀錄、工程施工現場圖、設計規範段面圖影本、工程結算驗收證明書、龜山鄉公所政風室95年10月27日會同工務課、監工及承包廠商針對文化三路工程抽驗紀錄及彙整表、龜山鄉公所94年7月27日驗收工程紀錄影本、紀錄手稿影本、信強材料檢測中心94年7月29日及97年9月8日混凝土鑽心試體抗壓強度試驗報告表、龜山鄉公所95年11月15日召開之96年度第4次考績委員會會議紀錄、行政院公共工程委員會86年7月15日（86）工程管字第8607319號函定公共工程驗收作業要點、北鉅公司與洺廣公司分包契約、94年6月24、25日工作日報表等，為其主要論據。
四、訊據被告丁○○、丙○○固直言確於驗收前一日將文化三路等路面改善工程應驗收之里程、位點告知承辦廠商陳經文，使廠商得以事先完成鑽取而便利驗收等情不諱，惟堅決否認有何洩密犯行，一致辯稱：事先告知即將驗收的里程、位點都是在工程驗收時，遇到驗收數量多的時候的行政慣例，渠等均無故意洩密的犯意等語。
五、經查：
㈠、本件被告丁○○、丙○○各係桃園縣龜山鄉公所工務課技士及約僱人員，負責擔任龜山鄉公所招標之「文化三路等路面改善工程」驗收及監工工作；94年7月26日，被告丁○○因認翌日（7月27日）須進行驗收程序之工程項目多達80餘項，為求驗收之便，事先將其隨機挑選應驗收之工程位置、里程，包含該工程中「0K＋20右5.5」、「0K＋20右12」、「0K＋150左5.5」、「0K＋250右5.5」、「0K＋300左5.
3」、「0K＋350右5.7」等6處混凝土層在內，一併告知負責監工之被告丙○○，使其轉知廠商事先完成應驗收地點處之鑽心，被告丙○○遂以電話聯繫承辦廠商陳經文，再由陳經文轉知被告乙○○前揭有關混凝土層應驗收之里程、位點等情，業據被告丁○○、丙○○於本院準備程序中坦認不諱（見本院卷第49頁、第50頁、51頁），核與證人即承辦廠商陳經文於調查及偵訊中、同案被告乙○○於調查、偵訊及本院準備程序中所述情節相符，此外，並有工程合約書、龜山鄉公所開標紀錄、工程施工現場圖、設計規範段面圖影本、工程結算驗收證明書、龜山鄉公所政風室95年10月27日會同工務課、監工及承包廠商針對文化三路工程抽驗紀錄及彙整表、龜山鄉公所94年7月27日驗收工程紀錄影本、紀錄手稿影本等在卷可稽，是此部分之事實，自堪認定。茲有疑義者，端為驗收前驗收單位進行抽驗之工程位點及里程等內容，是否該當於刑法第132條第1項所規定之「中華民國國防以外應秘密之消息」。
㈡、按行政程序法第135條前段明文規定：「公法上法律關係得以契約設定、變更或消滅之。」依此規定，行政契約係以設定、變更或消滅公法上法律關係為目的。行政機關依政府採購法之規定，辦理招標、審標、決標後，與廠商簽訂之採購契約，因行政機關並非本於執行公權力之主體，而係處於與私人相當之法律地位與廠商簽訂契約；就廠商而言，亦無從因該採購契約之簽訂，獲得任何公法上之權利或須負擔任何公法上之義務，故該採購契約自非行政機關與廠商為設定、變更或消滅公法上之法律關係為目的。政府採購法第74條規定：「廠商與機關間關於招標、審標、決標之爭議，得依本章規定提出異議及申訴。」同法第85條之1第1項、第3項分別規定：「機關與廠商因履約爭議未能達成協議者，得以下列方式之一處理：1.向採購申訴審議委員會申請調解。2.向仲裁機構提付仲裁。」「採購申訴審議委員會辦理調解之程序及其效力，除本法有特別規定者外，準用民事訴訟法有關調解之規定。」上開規定已明白揭示，有關招標、審標、決標之爭議，得提出異議及申訴；有關履約爭議未能達成協議，係循申請調解或仲裁之程序。因此，政府機關與簽約之廠商對於採購契約後續之履約與驗收事項發生爭議，或第三人對於政府機關與簽約之廠商，因廠商有未完成工作情事，而由銀行代洽經該機關審核符合原招標文件所訂資格之其他廠商就未完成部分完成履約行為之爭執，並非公法上之爭議，應另循民事訴訟程序解決（最高行政法院先後闡釋揭櫫97年度判字第716號、97年度判字第741號、95年度判字第1996號、95年度裁字第622號判決意旨可為參照）。準此，因立法者對於政府採購爭議之解決，已採「雙階理論」，亦即係以廠商與機關間是否進入訂約程序而決之，而本件龜山鄉公所就其所公開招標之「文化三路等路面改善工程」，復於94年5月10日與北鉅公司簽訂工程採購契約書（見偵二卷第22至25頁），則本件有關上開工程後續驗收事項所生爭議，自屬私法契約之範疇，核與公法上之權利義務關係無涉，難認與前述「國家政務或事務上」具有利害關係，而為絕對應守秘密之事項，故尚與刑法第132條第1項之構成要件有間。
㈢、至有關於工程驗收時，是否確實存有於驗收前即將採驗地點先行告知承包商以圖驗收方便之行政慣例乙節，經本院函詢桃園縣政府結果，固據函覆略以：以「混凝土鑽心抽驗作業」為例，按「桃園縣政府工程品質抽驗作業規定」，抽驗位置係採「隨機取樣」，另依其附件二「混凝土品質抽驗補充說明」-「工程品質抽驗作業注意事項」二、鑽心取樣位置力求公正，請依下列方式擇一辦理：「㈠由主辦工程課隊長或小組於設計圖上選定。㈡抽驗人原先對照施工日誌表，取得已施工構造物材齡之確認，再以採隨機取樣方式選出欲鑽取構造物詳細位置後，再到現場鑽心取樣」；又前項原因，於實際作業案例，有時因驗收數量多、項目繁雜等因素，為圖驗收時間上之方便，抽驗人員得於驗收前要求承包商依「隨機取樣」指定之位置，先行鑽心，惟不折斷取出試體，俟驗收及監驗人員到場後再行會同抽出試體，以示公開、公正等情，有該府98年6月5日府工程字第0980211679號在卷（見本院卷第14頁）。惟證人即桃園縣政府技士甲○○於本院審理時既已到庭明白具結證稱：「一般會事先告知，應該試驗收項目比較繁多，否則很少會事先告知。……」、「（你剛剛說會先告知廠商是在驗收當天的稍早，很少隔天，在本案這種情形下，提前於驗收前一天下午告知廠商的話，是否合乎行政慣例？）工務處幾乎沒有這樣做，其他鄉鎮公所我不清楚」、「（以你專業的判斷，在本案的個案裡面，提前一天告知施工廠商驗收的點是否違反慣例或是常情？）這跟工務處的慣例是不一致的，我們是盡量避免這樣的情形，我無法提供所去判斷是什麼理由一定要這樣做」、「基本上驗收採樣本來應該是現採現驗為原則」、「（就你的專業判斷，以本案的情形，承辦人員前一天下午告知的話，是否合乎一般的權宜措施？）所謂的權宜措施還是要有其他考量，我無法判斷公所前一天告知是否合乎一般權宜措施，也許是公所的慣例，我也不知道，我們工務處是沒有這樣的情形」等語（見本院99年1月6日審判筆錄第7至10頁），顯見桃園縣政府本身於驗收工程時，未曾因需驗收工程之數目量大，即提早於驗收前一日即告之廠商抽驗地點之位置、里程，是以，關於提前一日告知承作廠商抽驗位置、里程等事項是否確屬放諸行政機關皆準之行政慣例，即有可疑。茲被告丁○○、丙○○為貪圖行政上之便宜，竟漏未考量因本案混凝土工程所在之地層分佈情形有遭人抽換鑽心之可能性，貿然告知承作廠商即將進行驗收之位置、里程等事項，確屬驗收行政作業上之重大瑕疵，而有可議之處。然如前所述，因龜山鄉公所與北鉅公司簽訂契約後，其與北鉅公司間之法律關係即以私法契約處理，本案工程於驗收階段所生相關事項，均難認與國家政務或事務上具有利害關係，是揆諸前揭最高法院裁判意旨，本院仍無從僅因被告丁○○、丙○○二人之行政疏失，而遽以刑法第132條規定之刑責相繩。
六、綜上所論，被告丁○○、丙○○為圖一己之便，竟罔顧工程驗收可能發生之不正確性，貿然透露應驗收之本案混凝土工程里程、位置，導致承作廠商即被告乙○○得以事先抽換鑽心而投機，於驗收行政作業上確有可議，然因刑法第132條第1項所指之秘密，既係指洩漏或交付就國家政務或事務上之觀點應保護之秘密，而依修正後政府採購法第74條、第85條之規定意旨，復已將政府機關與廠商訂約後所生相關履行契約、驗收等爭議歸於民事糾紛之範疇，是縱被告丁○○、丙○○二人事先告知廠商應驗收之位置、里程，仍非屬「國家政務或事務上應保護之秘密」，此外，本院復查無其他積極證據足認被告丁○○、丙○○二人有何違反刑法第132條第1項規定之犯行，揆諸揆諸前開說明，自應為被告丁○○、丙○○二人無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項，刑法第2條第1項前段、第216條、第215條、第339條第
1項、修正前刑法第41條第1項前段、第55條，刑法施行法第1條之1第2項前段、廢止前罰金罰鍰提高標準條例第2條，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第9條，判決如主文。
本案經檢察官吳佳美到庭執行職務。
中華民國99年1月27日
刑事第八庭審判長法官林惠霞
法官張明儀法官呂綺珍附錄論罪科刑法條：
中華民國刑法第215條（業務上文書登載不實罪）從事業務之人，明知為不實之事項，而登載於其業務上作成之文書，足以生損害於公眾或他人者，處3年以下有期徒刑、拘役或
5百元以下罰金。中華民國刑法第216條（行使偽造變造或登載不實之文書罪）行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
中華民國刑法第339條（普通詐欺罪）意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官范升福中華民國99年1月27日