裁判字號：臺灣高等法院100年上易字第1061號民事判決
裁判日期：民國101年05月29日
裁判案由：返還土地等
臺灣高等法院民事判決100年度上易字第1061號上訴人 徐周麗鄉 訴訟代理人 黃心賢 律師
王君倚 律師 潘宣頤 律師被上訴人 黃潘春子 訴訟代理人 黃國慶 上列當事人間返還土地等事件，上訴人對於中華民國100年8月10日臺灣基隆地方法院99年度訴字第343號第一審判決提起上訴，本院於101年5月15日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：上訴人無權占用伊共有坐落基隆市○○區○○段第1082地號（重測前為基隆市○○區○○段第47-205地號）土地（下稱系爭土地）搭建廚房等地上物如附圖Ｃ所示面積18.870平方公尺；無權占用伊共有坐落系爭土地上4層樓公寓（下稱系爭建物）之地下室（下稱系爭地下室）區隔為宿舍、倉庫使用，爰依民法第767條第1項、第821條規定，請求上訴人將系爭土地如附圖Ｃ所示面積18.870平方公尺之地上物拆除，將系爭建物地下室騰空後，返還伊及其他共有人全體。
二、上訴人則以：㈠系爭地下室係未辦理保存登記之建物，屬原始起造人之基隆
市政府所有，被上訴人非系爭地下室之所有權人，無權請求伊騰空返還該地下室。
㈡系爭建物地上1-4樓門牌號碼分別為基隆市○○區○○街○號
、4-1號、4-2號、4-3號，原1樓所有權人即訴外人 韓淑君 於民國（下同）65年8月29日與原4-2號所有權人 洪流 、原4-3號所有權人 黃江山 簽訂「協議同意書」；原4-1號所有權人 江信輝 則於100年2月21日擬具聲明書載明「對1樓住戶使用地下室抱持不反對態度」，全體共有人已達成地下室由1樓住戶專用之分管契約。韓淑君於79年間將1樓房屋出售予訴外人 許逢霖 ，許逢霖再於96年12月間出賣予伊，該分管契約對伊繼續有效存在；被上訴人繼承黃江山所有4-3樓房屋，一併繼承該分管協議之權利義務，自應容忍伊繼續使用系爭地下室。
㈢歷年來系爭地下室及如附圖Ｃ所示之廚房部分均由１樓所有
權人即伊之前前手、前手、伊占有使用，其餘共有人從未為反對之意思表示，應認全體共有人間，默示成立由伊使用系爭地下室及如附圖Ｃ所示部分之分管協議。
㈣伊於100年12月22日與其他共有人達成分管協議，伊對該附圖Ｃ部分土地自有管理使用權等語，茲為抗辯。
三、原審對於被上訴人之請求，判決：㈠上訴人應將坐落系爭土地上系爭建物之地下室騰空遷讓返還於被上訴人及其他共有人全體，並將坐落同上地號土地如附圖Ｃ所示面積18.870平方公尺增建之地上物拆除後，將土地返還於被上訴人及其他共有人全體。㈡被上訴人以28萬元為上訴人供擔保後，得為假執行。但上訴人如以82萬元為被上訴人供擔保，免為假執行。上訴人不服，提起上訴，聲明：㈠原判決及假執行宣告均廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
被上訴人則聲明：駁回上訴人之上訴聲明。
四、按各共有人按其應有部分，對於共有物之全部雖有使用收益之權。惟未經共有人協議分管之共有物，共有人對共有物之特定部分占用收益，仍須徵得他共有人全體之同意。其未經他共有人同意而就共有物之全部或一部任意占用收益，即屬侵害他共有人之權利，他共有人得本於所有權請求除去其妨害或請求向全體共有人返還占用部分（最高法院81年度台上第1818號判決參照）。查：
㈠被上訴人主張：系爭土地係伊、上訴人、訴外人江信輝（訴
訟繫屬後已以分割繼承為原因移轉為訴外人江 蔡錦秀 所有）、 謝文賓 共有；其上系爭建物1樓門牌號碼基隆市○○區○○街○號為上訴人所有、2樓門牌同街4-1號為訴外人江信輝所有（訴訟繫屬後已以分割繼承為原因移轉為訴外人 江蔡錦秀 所有），3樓門牌同街4-2號為訴外人謝文賓、4樓門牌同街4-3號為伊所有，系爭地下室係伊、上訴人、訴外人江信輝（訴訟繫屬後已以分割繼承為原因移轉為訴外人江蔡錦秀所有）、謝文賓共有；上訴人占用系爭地下室出借予東海冷凍公司供為員工宿舍及倉庫使用；上訴人將前手增建之廚房，整修擴建如附圖Ｃ所示面積18.870平方公尺部分之事實，業據提出土地登記第二類謄本、建物登記第二類謄本、地籍圖謄本為證（見原審卷第7-14頁、本院卷第72-77頁），復經本院及原審法院會同兩造至現場勘驗，並囑託基隆市信義地政事務所派員測量屬實，有勘驗筆錄、照片、基隆市信義地政事務所99年11月3日基信地所二字第0990008550號函檢送之土地複丈成果圖可憑（見原審卷第53-66頁，本院卷第47-58頁），上訴人對此復不爭執（見本院卷第34頁反面、82頁不爭執事項㈠、㈡、㈢），自堪採信。
㈡上訴人嗣後雖抗辯：系爭地下室未辦理保存登記之建物，屬
原始起造人之基隆市政府所有，被上訴人非系爭地下室之所有權人云云。惟：
⒈按受命法官為闡明訴訟關係，得整理並協議簡化爭點；當
事人就其主張之爭點，經依第1項第3款或前項為協議者，應受其拘束。但經兩造同意變更，或因不可歸責於當事人之事由或依其他情形協議顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第270條之1第1項第3款、第3項分別定有明文。
⒉「系爭地下室係被上訴人、上訴人、訴外人江信輝（訴訟
繫屬後已以分割繼承為原因移轉為訴外人江蔡錦秀所有）、謝文賓共有」，此經本院受命法官於100年12月7日準備程序時，依民事訴訟法第270條之1第1項第1款規定整理，並與兩造協議簡化為不爭執事項，依民事訴訟法第270條之1第3項前段規定，上訴人應受此拘束。
⒊上訴人嗣於101年2月22日以系爭地下室未辦理保存登記為
由，爭執被上訴人對系爭地下室之所有權，請求將「系爭地下室係被上訴人、上訴人、訴外人江信輝（訴訟繫屬後已以分割繼承為原因移轉為訴外人江蔡錦秀所有）、謝文賓共有」之不爭執事項，變更為爭執事項，但被上訴人表示不予同意（見本院卷第83頁）。
⒋另按區分所有建物之共同使用部分性質上係屬共有，共有
人將各相關區分所有專有部分之建物所有權移轉時，其共同使用部分之所有權，亦隨之移轉同一人（最高法院87年度台上字第2199號判決參照）；數人區分一建築物而各有其一部者，該建築物及其附屬物之共同部分，推定為各所有人之共有。98年1月23日修正前民法第799條前段定有明文。準此，數人區分一建築物，就其專有部分，在構造上及使用上具有獨立性，於該專有部分固成立區分所有權，但就專有部分以外之建築物部分，即共同部分，其與區分所有部分，在使用目的上有密不可分之關係，不得與區分所有建物分離，而個別成為單獨所有權之客體（最高法院101年度台上字第643號判決參照）。本院查：
⑴系爭土地登記地上建物建號815即系爭建物1層、建號81
6即系爭建物2層、建號817即系爭建物3層、建號818即系爭建物4層，有土地登記簿謄本可憑（見本院卷第77頁）；系爭建物1-4層於67年8月26日辦理登記時，僅登記層數4層，層次1（含騎樓）-4層，總面積均為77.22平方公尺，別無附屬建物如公用梯之記載，有建物登記簿謄本可證（見本院卷第72-76頁）。
⑵惟：
①系爭4層樓之區分所有建物，原係由基隆市政府在國
有重測前基隆市○○段○○○○○號土地上，新建之店鋪及住宅（二、三、四樓國民住宅；一樓係店鋪、非國民住宅），構造種類RC，層數4層，座數乙座，建築地址基隆市○○區○○街1-23之3號華五街2-24之3號，各層建物及面積停仔腳615.888平方公尺、一樓1143.792平方公尺、二樓1759.680平方公尺、三樓1759.680平方公尺、四樓1759.680平方公尺、地下室1759.680平方公尺；使用執照上併註記有「申請建物總登記驗訖」之字樣，有基隆市建設局於62年6月23日核發之建築物使用執照可憑（見本院卷第98頁）。
②系爭地下室原設計之唯一出口係由與系爭建物2-4樓
之公用樓梯對外聯絡；本院勘驗現場時，因系爭建物共用梯由1樓往下至地下室處，設有鐵門並置放廢棄物，原系爭1樓建物之所有權人未經合法申請變更設計，即由該1樓之內牆挖壁，另設室內梯通往系爭地下室，並隔間供為員工宿舍及倉庫使用，以致於無從窺得其設計之原貌，此據本院會同兩造至現場勘驗明確，並有勘驗筆錄、照片為證（見本院卷第47-58頁）。但依與系爭建物同時興建之基隆市○○街1-1、1-2、1-3號建物地下室外牆設有「基隆市區防空避難所、編號仁愛378號、管理人市府國宅、總容146人、分配自用100人、附近居民26人流通人口100人」（見本院卷第100頁）；基隆市○○街8-1、8-2、8-3號建物地下外牆設有「基隆市區防空避難所、編號仁愛393號、管理人市府國宅、總容146人、分配自用100人、附近居民26人流通人口100人」之標示（見本院卷第100頁）以觀，系爭地下室之用途應係系爭建物附建之防空避難設備，原設有通達地上各層之公用樓梯對外聯絡，此與系爭建物專有部分及公用樓梯間，有功能上之關連性，並常輔助系爭建物專有部分及樓梯間之效用，應可認其為系爭建物區分所有部分之附屬從物（最高法院100年度台上字第87號判決參照）。
③參以69年1月23日內政部（69）台內地字第55983號令
修正發布，並自69年3月1日施行之土地登記規則始有如下之規定：
第69條：
申請建物所有權第一次登記前，應先向登記機關申請建物勘測，建物屬區分所有者，其共同使用部分於勘測時，除有特殊情形者外，應測繪於各區分所有建物之內。
登記機關發給建物勘測結果時，應附發建物位置圖及平面圖。
第70條
申請建物所有權第一次登記，應提出建物平面圖、位置圖及使用執照。其有下列情形之一者，並應添附其他相關文件：
區分所有之建物申請登記時，如依其使用執照無
法認定申請人之權利範圍及位置者，應檢具全體起造人分配協議書。
申請人非起造人時，應檢具移轉契約書或其他證明文件。
實施建築管理前建造之建物，無使用執照者，如建物與基地同屬一人所有者，應提出建築主管機關或鄉鎮市區公所之證明文件或實施建築管理前繳納房屋稅、水電費之憑證。建物與基地非屬同一人所有者，並另附使用基地之證明文件。
第71條
區分所有建物，區分所有權人得就其區分所有部分之權利，單獨申請登記。
第72條
區分所有建物之共同使用部分，未能依第69條第1項規定辦理者，得另編建號，單獨登記，並依左列規定辦理：
同一建物所屬各種共同使用部分，應視各區分所
有權人實際使用情形，分別合併，另編建號，單獨登記為各相關區分所有權人共有。但部分人不需使用該共同使用部分者，得予除外。共同使用部分之所有權，應於各相關區分所有建物所有權移轉時，隨同移轉於同一人。
區分所有建物共同使用部分，不得分割。登記機關於登記時，應於登記用紙備考欄註明下列事項：
㈠於該號建物登記簿標示部備考欄，記明「本建
物係某某建號之共同使用部分，其所有權須隨同各該建號建物移轉」字樣。
㈡於各相關區分所有建物登記簿標示部備考欄，
記明「共同使用部分見某某建號，其所有權須隨同本號建物移轉」字樣。
第73條
區分所有建物之地下層或屋頂突出物等，如依使用執照記載非屬共同使用性質，並已編列門牌者，得視同一般區分所有建物，申請單獨編列建號，辦理建物所有權第一次登記。
④據上，系爭地下室係系爭建物區分所有部分之附屬從
物，而系爭建物1-4層於67年8月26日辦理登記時，並無區分所有建物共同使用部分應如何登記之相關規定，是系爭地下室與系爭建物同時建造，同時記載於同一使用執照上，而以區分所有之各層以建號815、816、817、818號辦理保存第一次登記，並於使用執照上註記「申請建物總登記驗訖」，此應係當時之法令使然，非謂系爭地下室為未辦理第一次登記之建物；從而，基隆市政府興建完成後，陸續將系爭建物各層區分所有物出售、或由第三人轉售為被上訴人、上訴人、訴外人江信輝、謝文賓所有後，系爭地下室應一併移轉為被上訴人、上訴人、訴外人江信輝（訴訟繫屬後已以分割繼承為原因移轉為訴外人江蔡錦秀所有）、謝文賓共有，是上訴人抗辯系爭地下室係未辦理保存登記之建物，屬原始起造人之基隆市政府所有，被上訴人非系爭地下室之所有權人云云，不可採信。
⑶綜上，系爭地下室係被上訴人、上訴人、訴外人江信輝
（訴訟繫屬後已以分割繼承為原因移轉為訴外人江蔡錦秀所有）、謝文賓共有，則上訴人抗辯不將「系爭地下室係被上訴人、上訴人、訴外人江信輝（訴訟繫屬後已以分割繼承為原因移轉為訴外人江蔡錦秀所有）、謝文賓共有」之不爭執事項變更為爭執事項，有顯失公平之情事云云，無足採信，併予敘明。
㈢上訴人又抗辯：系爭建物1樓原所有權人即訴外人韓淑君於
65年8月29日與原4-2號所有權人洪流、原4-3號所有權人黃江山簽訂「協議同意書」；原4-1號所有權人江信輝則於100年2月21日擬具聲明書載明「對1樓住戶使用地下室抱持不反對態度」，全體共有人已達成地下室由1樓住戶專用之分管契約，韓淑君於79年間將1樓房屋出售予訴外人許逢霖，許逢霖再於96年12月間出賣予伊，該分管契約對伊繼續有效存在；被上訴人繼承黃江山所有4-3樓房屋，一併繼承該分管協議之權利義務，自應容忍伊繼續使用系爭地下室云云。惟：
⒈按共有物分管契約係共有人就共有物管理方法所成立之協
議，依98年1月23日修正前民法第820條第1項規定，應由共有人全體共同協議訂定之（最高法院99年度台上字第1553號判決參照）。
⒉上訴人提出之65年8月29日協議同意書之影本，其上固記
載「立協議書同意人共同所有之地下室由甲方（即上訴人之前前手韓淑君）使用」（見原審卷第40頁）。但，上訴人未能提出該同意書之「正本」；被上訴人否認該同意書上洪流、黃江山簽名及蓋章之真正，上訴人又未舉證以實其說，自難採信。況，該同意書又無4-1號所有權人之簽名，有該協議同意書可證（見原審卷第40頁），自難認系爭建物之全體共有人對系爭地下室如何使用，已達成分管協議。
⒊上訴人抗辯：原4-1號所有權人江信輝於100年2月21日擬
具聲明書已載明「對1樓住戶使用地下室抱持不反對態度」，固據提出該聲明書為證（見原審卷第117頁），但該聲明書僅係江信輝1人所出具之文書，難認系爭建物全體共有人於100年2月21日均有將系爭地下室由上訴人單獨使用之意思表示合致。況，系爭建物4-2號之所有權人於100年2月21日，已變更為謝文賓；4-3號建物所有權人亦已變更為被上訴人，有建物登記簿謄本可憑（見本院卷第75-76頁），上訴人未提出謝文賓、被上訴人亦同意系爭地下室由上訴人單獨使用之意思表示，則上訴人單以江信輝個人於100年2月21日擬具之上開聲明書，抗辯系爭建物之全體共有人已於100年2月21日達成將系爭地下室由上訴人單獨使用之分管契約，亦無可採。
⒋證人許逢霖即原4號建物之所有權人，於另案固證述「長
久以來，地下室都是由1樓住戶在使用，我還住在那裡時，前屋主已經拿到地下室的使用許可協議書，所以地下室都是我在整理，且房屋賣出時，因地下室長年漏水，我還特地整修才交給買主，我當時也有跟 徐金夫 （上訴人之配偶）講，地下室部分只有使用權，我在買下這屋時，前屋主已經在地下室樓梯間做了一道鐵門，不讓其他住戶進去…我在該處居住期間，並無其他樓上住戶向我要求使用地下室…我答應徐金夫可以使用的部分包括1樓、增建部分及地下室，因為我認為前屋主已經拿到住戶同意使用地下室的協議書，我及後面的買主都是基於這樣的想法使用地下室」等語（見原審卷第80頁臺灣基隆地方法院檢察署98年度偵續字第40號不起訴處分書)。惟許逢霖證述「前屋主已經拿到地下室的使用許可協議書」即上述之協議同意書，不可採信，已如前述，且許逢霖係上訴人買受系爭4號建物之出賣人，其對上訴人配偶所為之陳述，對系爭建物其餘共有人並不具任何法律上之拘束力，是許逢霖上開證詞，自亦不能證明系爭建物之全體共有人對系爭地下室應如何使用，確已達成由1樓建物所有人分管之協議。
⒌據上，上訴人未能舉證證明系爭建物之全體共有人對系爭
地下室應如何使用，已達成由1樓建物所有人分管之協議則上訴人抗辯本件分管契約對伊繼續有效存在；被上訴人繼承黃江山所有4-3樓房屋，一併繼承該分管協議之權利義務，自應容忍伊繼續使用系爭地下室云云，即無可採。㈣上訴人抗辯：歷年來系爭地下室及如附圖Ｃ所示之廚房部分
均由１樓所有權人即伊之前前手、前手、伊占有使用，其餘共有人從未為反對之意思表示，應認全體共有人間，默示成立由伊使用系爭地下室及如附圖Ｃ所示部分之分管協議云云；被上訴人仍予否認。查：
⒈按共有物分管之約定，不以訂立書面為要件，倘共有人間
實際上劃定使用範圍，對各自占有管領之部分，互相容忍，對於他共有人使用、收益，各自占有之土地，未予干涉，已歷有年所，固非不得認有默示分管契約之存在（最高法院83年度臺上字第1377號判決參照）。惟所謂默示之意思表示，應依表意人之舉動或其他情事，足以間接推知其有承諾之效果意思，或依交易上之慣例或特定人間之特別情事，在一般社會之通念，可認為有一定之意思表示者，得謂為默示之意思表示外，單純之沈默，尚難認為已有默示之意思表示（最高法院46年度台上字第1828號判例參照）。
⒉被上訴人及其餘共有人對上訴人占有使用系爭地下室及如
附圖C所示部分，未表示異議，應僅係單純之沈默而已，此外，上訴人又未舉證證明上訴人、被上訴人及其他共有人間實際上有劃定使用範圍，對各自占有管領之部分，互相容忍，或被上訴人及其他共有人有何舉動或其他情事，足以間接推知其有承諾上訴人使用系爭地下室之效果意思，或依交易上之慣例或特定人間之特別情事，在一般社會之通念，可認為被上訴人及其他共有人有承諾上訴人使用系爭地下室之意思表示，自難以其等單純之沈默，逕認上訴人、被上訴人及其他共有人間業以默示之意思表示成立上訴人得占有使用系爭地下室及如附圖C所示部分之分管契約。
㈤上訴人抗辯：伊、訴外人江蔡錦秀、謝文賓業於100年12月2
2日，就附圖Ｃ部分土地，協議由伊單獨使用，伊有權占有使用附圖Ｃ部分之土地云云，並提出分管協議書為證。惟：
⒈按公寓大廈共用部分不得獨立使用供做專有部分。其為下
列各款者，並不得為約定專用部分：公寓大廈本身所占之地面。連通數個專有部分之走廊或樓梯，及其通往室外之通路或門○○○區○○巷道、防火巷弄。公寓大廈基礎、主要樑柱、承重牆壁、樓地板及屋頂之構造。約定專用有違法令使用限制之規定者。其他有固定使用方法，並屬區分所有權人生活利用上不可或缺之共用部分，公寓大廈管理條例第7條定有明文。次按建築法之所以就增建行為規定為應經許可始得建造，係因主管建築機關必須審核增建之地點是否合法，是否對大眾之安全構成危險，當事人並未經請領建築執照增建建物，且該建物幾占頂樓面積的三分之二時，該增建部分顯已變更屋頂之用途與性質，影響全建築物之景觀，對該部分之使用已逾越分管協議約定，甚且排除他共有人而單獨使用，有違共有物之使用目的，已妨害共有人之權利。從而，其餘共有人本於民法第767條、第821條，請求該當事人將系爭建物頂樓屋頂增建主建物及增建花台拆除，應予准許（最高法院100年度台上字第1596號判決參照）。
⒉附圖Ｃ所示部分之土地原係系爭建物之法定空地；基隆市
政府於起造之初，即為系爭建物2、3、4樓住戶用水之須，設有長寬為l×1.08公尺，上方高出地面35公分，地下埋入1.9公尺深之儲水槽；每一個儲水槽旁均設有一搭配之水錶箱，建物內並有配線至系爭建物5樓平頂，系爭建物外水管的水經過水錶進到各戶的儲水槽後，用抽水馬達將水抽上屋頂的蓄水池中，再分給各樓層住戶使用；本地區的建物原則上每戶都必須要設置儲水槽，以防用戶直接將外水路的水用抽水馬達將水抽上樓頂的儲水池，而造成水壓不足等情，此據證人即自來水公司職員 顏長峰 證述明確（見本院卷第48頁反面、第50頁），並有基隆市自來水廠給水裝置工程設計書可證（見本院卷第59頁）；原增建之廚房即位於系爭建物與後方建物間之防火巷弄；上訴人擴建之流理台部分，則係將原有3個儲水槽拆除後，改成2個空格，且將儲水槽空間縮小後，置入2個金屬製儲水桶，每個儲水槽之間另設磚牆柱，僅預留供儲水槽蓋打開之空間，再於儲水槽上方增建為室內使用空間，嚴重影響被上訴人對其所配置儲水槽之管理使用及系爭建物原設計配水之設備，此據本院赴現場勘驗明確，並有照片可證（見本49-50頁、55-58頁）。上訴人用占用之附圖Ｃ部分土地係系爭建物與後方建物間之法定空地（建築法第11條、最高法院82年度台上字第1009號判決、86年度台上字第2669號判決參照），且係系爭建物自來水供應系統之儲水槽設置區，為被上訴人生活利用上不可或缺之共用部分，上訴人與訴外人江蔡錦秀、謝文賓將附圖Ｃ部分法定空地之土地約定由上訴人單獨使用之協議，顯已違反法令規定及此部分共有物之使用目的，並已妨害被上訴人之權利，依首揭說明，該協議不生效力，被上訴人仍可本於民法第767條、第821條規定，請求上訴人將占用附圖Ｃ部分所示之地上物拆除，是上訴人據此抗辯其有權使用此部分土地云云，亦無可採。
五、縱上所述，被上訴人主張上訴人無權占用其共有之系爭地下室及如附圖C所示之系爭土地，應可採信，上訴人主張其依分管契約、分管協議書有權占用云云，不可採信，則被上訴人依據民法767條、第821條規定，請求上訴人應將系爭地下層騰空返還被上訴人及其他共有人全體，及應將於系爭土地上如附圖Ｃ部分增建之地上物拆除後，將土地返還於被上訴人及其他共有人全體，於法即屬有據。原審判命上訴人如數給付，並分別為准免假執行之宣告，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊與防禦方法均與判決結果不生影響，不再一一論述，附此敘明。上訴人請求傳訊證人許逢霖、韓淑君、徐金夫、 陳世豐 等人部分，業已捨棄（見本院卷第115頁反面），併此敘明
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國101年5月29日
民事第十五庭
審判長法官林恩山
法官郭松濤法官陳雅玲正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國101年5月29日
書記官潘大鵬