裁判字號：最高法院104年台上字第628號刑事判決
裁判日期：民國104年03月12日
裁判案由：重傷害
最高法院刑事判決一○四年度台上字第六二八號上訴人 黃國利 選任辯護人 劉嘉裕 律師上列上訴人因重傷害案件，不服台灣高等法院中華民國一○二年十二月三日第二審更審判決（一○二年度上更㈠字第九二號，起訴案號：台灣 桃園 地方法院檢察署九十九年度偵字第三一二八一號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。本件上訴人黃國利上訴意旨略稱：㈠、 徐仁 擎於警詢時之陳述，多出於警方之誘導詢問，應無證據能力。原判決認 徐仁擎 於警詢時之陳述有證據能力，有違證據法則。㈡、依據證人 王美豐 之證言，再參諸 黃恆菁 （業經第一審判刑確定）、 黃薈羽 （業經原審判決無罪確定）及上訴人所述之案發經過情形，足徵上訴人係於黃恆菁持BB槍（即俗稱「BB槍」之氣體動力式槍枝，經鑑定結果，非屬槍砲彈藥刀械管制條例所指之槍砲）射擊徐仁擎右眼之重傷害行為已完成後，始到達現場。原審認上訴人與黃恆菁之重傷害犯行為共同正犯，適用法則自有不當。㈢、徐仁擎所述遭黃恆菁持BB槍射擊之位置、次數、順序，與其診斷證明書記載之傷勢不符，顯有瑕疵。另徐仁擎關於案發經過情形，諸如：其如何遭受上訴人及黃薈羽之壓制，在場之人當時之言論如何， 黃進德 、 黃枝蘭 （以上二人為上訴人之父、母，均經第一審判決無罪確定）有無參與犯案等情，所述前後矛盾，復無其他補強證據，原審遽採為論罪依據，有違論理法則及證據法則。㈣、原審審判長於審判期日調查證據時，對王美豐所犯偽證案件之起訴書、刑事判決書，並未依法定程序踐行調查證據，即引為判決依據，自屬違背法令等語。
惟查：原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院採證認事之職權，認定上訴人之兄黃恆菁、姐黃薈羽於民國九十九年十月二日上午九時四十分許，在（改制前）桃園縣○○鎮○○街○○巷○弄○號前，因故與徐仁擎發生齟齬，徐仁擎基於傷害之犯意持拐杖鎖揮打黃恆菁，致其左手擦傷，黃恆菁亦基於傷害之犯意，持BB槍朝徐仁擎射擊三槍（下稱第一次攻擊），致徐仁擎左眼上方眉毛處、太陽穴等部位紅腫，雙方進而互毆、拉扯，黃薈羽見狀加以勸阻，徐仁擎亦基於傷害之犯意徒手毆打、推擠黃薈羽成傷（徐仁擎所犯傷害黃恆菁及傷害黃薈羽二罪，均經第一審判刑確定），並將黃恆菁壓制在地。斯時上訴人趕至現場，見狀即自徐仁擎身後以手鎖住其頸部向後猛拉，致徐仁擎向後跌倒在上訴人身上呈仰躺姿態，上訴人復自後以雙腳夾住徐仁擎腰部，使之無法移動，黃恆菁因而擺脫徐仁擎之壓制，旋趴壓在徐仁擎身體及大腿上並壓制其雙手。此際黃恆菁、上訴人共同基於重傷害之犯意聯絡，由上訴人以前揭方式壓制徐仁擎之掙扎抵抗，黃恆菁則趴在徐仁擎身上持BB槍，不顧徐仁擎之求饒及搖晃頭部閃避，近距離朝徐仁擎之右眼部位射擊四槍，其中一槍擊中鼻樑，一槍擊中右眼皮，二槍擊中右眼球，致徐仁擎受有右眼球外傷性眼球破裂併眼窩內異物及頭皮、鼻子穿刺傷，經診治後，右眼因眼窩萎縮及眼窩異物，為無光覺之完全失明狀態之重傷害等情。因而撤銷第一審關於上訴人部分之判決，改判仍論處上訴人共同使人受重傷罪刑。已依據卷內資料，說明其所憑之證據及認定之理由。對於上訴人所為之辯解，併已敘明：上揭事實，業據徐仁擎於偵查及第一審審理時指證綦詳，上訴人對其曾以上揭方式壓制徐仁擎之事實亦供認不諱，徐仁擎所受之傷勢並有長庚醫療財團法人 林口 長庚紀念醫院出具之診斷證明書、函暨病歷影本、傷勢照片及 馬偕 紀念醫院眼科鑑定報告在卷可稽，此外復有扣案之BB槍一支及桃園縣政府警察局槍彈鑑定書足憑，堪認徐仁擎之指訴確與事實相符。上訴人雖否認有共同使徐仁擎受重傷之犯行，辯稱：其僅係欲分開黃恆菁與徐仁擎，且其到場時黃恆菁持BB槍射擊徐仁擎右眼之重傷害行為已經完成，其與黃恆菁間自無犯意聯絡及行為分擔，徐仁擎指訴之情節與事實不符云云。然而：㈠、徐仁擎對於其遭黃恆菁分兩階段以BB槍射擊之位置、次數、順序，以及如何遭上訴人自後壓制其脖子、身體等之主要基本事實，前後所述均相一致，至於其對於其餘案發經過之部分細節，前後所述固略有出入，另其指述黃薈羽、黃進德、黃枝蘭亦共同涉案部分，雖經第一審及原審審理結果，認為尚不能證明黃薈羽、黃進德、黃枝蘭有共同使徐仁擎受重傷之犯行，而分諭知無罪確定，惟此或係因現場情況混亂，難以完全記憶無誤所致，不足憑此全盤否定其關於上訴人及黃恆菁上揭犯行部分所為指訴之真實性。又依偵查卷附徐仁擎所受傷勢照片顯示，其左眼上方眉毛處、太陽穴等部位確有紅腫受傷，核與其指證案發時係先遭黃恆菁持BB槍射擊左頭部、眼部等處，俟其遭上訴人及黃恆菁合力壓制後，再遭黃恆菁持BB槍朝其右眼部位射擊四槍等情節相符。至於診斷證明書僅就徐仁擎所受之主要傷勢記載為「右眼球外傷性眼球破裂併眼窩內異物；頭皮及鼻子異物穿刺傷」，應係記載簡略，未就該等較輕微之傷勢予以記載所致。㈡、徐仁擎之右眼部位，遭黃恆菁近距離持續射擊三槍，鼻梁處遭射擊一槍（共計四槍），中槍部位或相同，或極為接近，顯係在身體及頭部遭受壓制，難以閃避之情形下所致。而黃恆菁患有小兒麻痺症，不良於行，身材瘦小，徐仁擎則身高約一百八十公分左右，體重約一百公斤餘，身材壯碩、魁梧，業據警員 陳冠豪 證述明確。於此情形，單憑黃恆菁一人之力，自難以造成徐仁擎遭其持續朝右眼部位射擊四槍均無法閃避之困境。徐仁擎指稱其右眼部位所受之重傷，係於上訴人、黃恆菁二人合力壓制無法閃避之情況下，由黃恆菁持BB槍射擊四槍所造成等情，核與事理無違。上訴人辯稱：其到場時，黃恆菁射擊徐仁擎右眼部位之重傷害犯行已經完成云云，自無可採。㈢、黃恆菁、黃薈羽於偵、審中分別證稱：上訴人到場時，事情已快要結束，上訴人係幫忙拉開黃恆菁與徐仁擎，當時黃恆菁已經開完槍云云。然與上述確切事證，及上訴人於偵、審中自承：其到場時看見徐仁擎、黃恆菁相互拉扯、互毆，徐仁擎並將黃恆菁壓在地上毆打，其始上前幫忙壓制徐仁擎等情節不符，無非迴護上訴人之詞，均無可採。㈣、王美豐於原審上訴審及更審時，雖均證稱：黃恆菁持BB槍射擊徐仁擎眼睛致流血時，未看見上訴人在場云云。惟王美豐此部分之證言，與上述確切事證不符，且王美豐於原審上訴審作證時，就其未看見上訴人出現在現場等證言，係虛偽陳述，業經檢察官以其涉犯偽證罪嫌提起公訴（嗣因王美豐於審判中自白偽證犯行，經第一審法院以一○二年度審簡字第一五九號刑事簡易判決判處有期徒刑一月，緩刑二年確定）等情，亦據王美豐於原審更審時證述在卷。足見王美豐關於未看見上訴人未出現在現場部分之證言，亦係迴護之詞而無足採。因認本件事證明確，上訴人確有上揭共同使徐仁擎受重傷之犯行，而以其否認犯行所為之上開辯解，乃卸飾之詞，不足採信等情，已逐一說明及指駁。上訴意旨對於原判決所為前揭論斷，並未依據卷內資料，具體指摘有何違背法令之情形。且查：㈠、原審經勘驗徐仁擎於警詢時之錄音光碟結果，認警員本於調查犯罪之職權，就案發經過詢問徐仁擎之情形，並非誘導詢問，已為說明（見原判決理由壹、一）。再查原判決並未援用徐仁擎於警詢時之陳述，作為不利於上訴人之罪證。原判決理由壹、一關於徐仁擎於警詢中之陳述，經原審勘驗部分有證據能力之說明，與判決結果無影響，自屬贅餘。上訴意旨關於此部分之指陳，係以自己之說詞，任意指摘，自非適法之第三審上訴理由。㈡、證人所為證言之證明力如何，由法院本於確信合理判斷，如其所為判斷，並不違背經驗法則及論理法則，即不得指為違法。王美豐於原審上訴審及更審時，所為關於其看見黃恆菁持BB槍射擊徐仁擎眼睛致流血時，上訴人並不在場部分之證言，因與卷內其餘確切事證不符，而不足資為有利於上訴人之論據，原判決已詳為說明。又王美豐於原審上訴審為上開虛偽證言後，業經檢察官以偽證罪嫌提起公訴等情，亦據王美豐於原審（更審）一○二年七月三十日審判期日證述在卷（見上更㈠字卷第一一六頁）。原審未於審判期日就王美豐上開偽證案件之起訴書、判決書依法定程序予以調查，即採為判斷依據，雖未臻完足，然除去該等起訴書、判決書為證據，依據王美豐於更㈠審之證述，及上述卷內其他之證據資料，顯然與原審就王美豐證言之證明力所為之論斷無礙，即於判決無影響，依刑事訴訟法第三百八十條規定，不得為上訴第三審之理由。上訴意旨此部分之指摘，亦非適法之第三審上訴理由。㈢、事實之認定與證據之取捨，乃事實審法院之職權，苟其事實之認定與證據之取捨，與經驗法則或論理法則無違，即不容任意指為違法，而執為上訴第三審之理由。上訴意旨其餘之指摘，係對於原判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己見而為不同之評價，且重為事實之爭執，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其上訴不合法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國一○四年三月十二日
最高法院刑事第六庭
審判長法官陳世雄
法官張祺祥法官張惠立法官江振義法官宋祺本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○四年三月十六日
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