裁判字號：臺灣新北地方法院95年訴字第2096號刑事判決
裁判日期：民國96年03月15日
裁判案由：殺人未遂
臺灣板橋地方法院刑事判決95年度訴字第2096號公訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被告甲○○
樓選任辯護人周春櫻律師
林良財律師 王淑琍 律師上列被告因殺人未遂案件，經檢察官提起公訴（95年度偵字第12
704號），本院判決如下：
主文甲○○使人受重傷，未遂，處有期徒刑貳年捌月。
扣案之西瓜刀壹把沒收。
事實
一、甲○○於民國95年5月13日晚上11時許，與友人 許家銘 、 蘇益誠 等人，至位於臺北縣○○鄉○○路○段○號之「大歌大
KTV」唱歌消費。嗣於翌日即同年月14日凌晨2時1分許，因甲○○見友人許家銘、蘇益誠（均另經檢察官不起訴處分）與同在上開KTV唱歌消費之乙○○等人在該KTV之包廂通往大廳處（即該KTV之超市前）發生爭執、鬥毆，其即返回渠等唱歌消費之46號包廂內，拿取其所有為其所預藏之西瓜刀1把，而彼時其主觀上應已預見該西瓜刀係極為尖銳、鋒利而具殺傷力之兇器，如其持該西瓜刀往他人之頭部、頸部或肩部等一帶之身體部位揮砍，由於此等部位均係人體較為脆弱或重要之部位，一旦遭受西瓜刀砍擊，將可能造成他人身體或健康毀敗、重大不治或難治之重傷害結果，其竟容任該等結果之可能發生，仍於拿取上開西瓜刀後，旋於同日凌晨2時2分許，又迅速持刀跑至上開超市前乙○○所在處，以右手持刀由上而下往乙○○之左頸、左肩一帶猛力揮砍一刀，乙○○見狀雖伸出雙手阻擋，惟仍當場血流如注，並受有右手切割傷併二、三指屈肌腱及指神經斷裂、左手切割傷併部分正中神經、左腕屈肌腱斷裂、掌骨、第四指骨骨折及手指缺損、左頸切割傷併肌肉斷裂等傷害。乙○○於遭甲○○揮砍一刀後，旋即自行往外離開就醫，幸經治療後業已大致痊癒（僅左手大拇指、第四指等若干部位之功能稍受影響），始未生重傷害之結果。甲○○於行兇後亦旋即逃離現場，惟於警方循線查出其為行兇之人並通知其到案說明後，其即於同日凌晨5時許持上開西瓜刀向警方投案，並為警扣得該西瓜刀1把（起訴書誤載為開山刀）。
二、案經乙○○訴由臺北縣政府警察局新莊分局報告臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力方面：按「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」，刑事訴訟法第159條第1項定有明文，此即學理上所稱「傳聞證據排除法則」。依上開法律規定，傳聞證據原則上固無證據能力，但如法律別有規定者，即例外認有證據能力。經查：
一、本件卷附之亞東紀念醫院於95年9月1日出具之精神鑑定報告書所示鑑定意見（參見本院卷第50頁），係該醫院依本院授權執行鑑定職務所出具之書面鑑定報告，依刑事訴訟法第159條第1項及同法第208條第1項準用同法第20
6條第1項之規定，屬於傳聞法則之例外，得作為證據。
二、又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之
1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程式同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，此則據刑事訴訟法第159條之
5第1項定有明文。鑒於採用傳聞證據排除法則之重要理由之一，係因傳聞證據未經當事人之反詰問予以覈實，若當事人願放棄對原供述人之反對詰問時，原則上即可承認該傳聞證據之證據能力，而揆諸我國刑事訴訟法第159條之5之立法理由，除參照前述傳聞證據排除法則之基本法理外，亦參考日本刑事訴訟法第326條之立法例，查日本刑事審判實務之運作，有關檢察官及被告均同意作為證據之傳聞書面材料或陳述，可直接援引該國刑事訴訟法第32
6條作為傳聞例外之法律依據，僅在檢察官與被告不同意之情況下，乃須根據其他傳聞例外規定俾以斟酌該等書面材料或陳述是否具有證據能力，在當事人間無爭執之案件中，傳聞證據基本上均可依據前引規定提出於法院使用。職是，我國刑事訴訟法第159條之5之適用應可作同上之解釋。經查，本件判決後開所示之被告甲○○以外之人於審判外之陳述（包括書面陳述），固均屬傳聞證據，惟被告、辯護人及公訴檢察官就前揭審判外陳述之證據能力，先後於本院準備程序及審判期日中均表示同意上開證據資料有證據能力。本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚查無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故揆諸前開法律規定與說明，爰逕依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，認前揭證據資料均例外有證據能力。
貳、實體方面：
一、認定事實部分：訊據被告甲○○對於其於前開時、地持西瓜刀揮砍告訴人乙○○一刀，致告訴人受有前揭傷害之事實，固均坦承不諱，惟否認其有殺人之犯行，似亦矢口否認其有重傷害之犯行，辯稱：案發當天是因為對方先動手打我的朋友，我想要替我朋友出頭，才衝回包廂拿西瓜刀，我只想嚇嚇對方，但當時場面太混亂了，且我看乙○○要來搶我的刀，我一緊張，才朝他砍下去，但我當時沒有要殺害乙○○的意思云云。經查：
㈠被告於前開時、地持西瓜刀揮砍告訴人之事實，除經被告
於本院審理時均已坦承不諱外，並經告訴人於本院審理時證述明確（參見本院96年2月15日審判筆錄），且經本院於95年11月23日審理時當庭勘驗案發當時前揭KTV店內所拍攝之監視光碟，經播放觀覽結果，亦認被告確有前揭持西瓜刀揮砍告訴人之情形，此有本院所製作之勘驗筆錄1份及所擷取列印自上開監視畫面之靜止四格畫面共33張在卷可稽；而告訴人因遭被告持西瓜刀揮砍，致受有前揭傷害之事實，除同經被告及告訴人於本院審理時均供明或證述在卷外，復有長庚紀念醫院95年6月23日出具之診斷證明書1份及告訴人所受傷勢之照片5幀附卷為佐（參見偵查卷第194至196頁），均堪認屬為真。至公訴意旨固認被告持西瓜刀朝告訴人身體連續揮砍云云，然經本院上開當庭勘驗結果，被告僅有持西瓜刀揮砍告訴人一刀，並無連續持刀揮砍告訴人之情形；而告訴人除頸部受有傷害外，其左右手等部位（如手指、掌或腕等）之所以亦受有傷害，容有可能係因告訴人遭被告持刀揮砍時，伸出雙手阻擋所致，此亦經告訴人於本院審理時證述無訛（同上開審判筆錄第4、7頁），故公訴意旨認被告連續持刀揮砍告訴人云云，自有誤會。
㈡查被告所持之西瓜刀係極為尖銳、鋒利而具殺傷力之兇器
，此有該西刀之照片1幀附卷為憑（參見偵查卷第74頁）及該西瓜刀扣案可稽，如被告持該西瓜刀往他人之頭部、頸部或肩部等一帶之身體部位揮砍，由於此等部位均係人體較為脆弱或重要之部位，一旦遭受西瓜刀砍擊，將可能造成他人身體或健康毀敗、重大不治或難治之重傷害結果，此應屬眾所週知之事實，亦為被告所是認（參見本院卷第8頁），自毋庸贅言，是被告持該西瓜刀揮砍告訴人時，其主觀上應已預見發生此等重傷害結果之可能性甚明。又經本院前揭勘驗結果，被告當時確實持刀由上往下朝告訴人之左頸、左肩一帶揮砍一刀，且告訴人於伸出雙手阻擋被告之持刀揮砍後，告訴人之身體並向右下方傾斜，顯見被告確有持西瓜刀朝告訴人之左頸、左肩一帶揮砍，而因被告揮砍之力道甚猛，告訴人之身體於受重創後亦始會向右下方傾斜，對此被告於本院審理時亦坦承不諱（參見本院卷第8頁）。職是之故，衡以被告因見友人與告訴人等鬥毆，隨即返回包廂持刀，再迅速跑回案發現場朝告訴人揮砍，此等過程乃極為短暫，且當時現場或屬混亂，故被告主觀上究否係有意持刀揮砍告訴人而致使重傷害結果發生，縱難遽加認定，惟被告主觀上應已預見如其持刀朝告訴人左頸、左肩一帶揮砍，以其所用之西瓜刀1把，乃屬深具殺傷力之尖銳、鋒利兇器，造成告訴人身體或健康毀敗、重大不治或難治之重傷害之可能性極高，故將可能使告訴人致生重傷害之結果，被告無視於此，猶仍執意持刀猛力朝告訴人揮砍，顯係容任該等結果之可能發生，其當有重傷害之間接故意至屬灼然。是以被告辯稱其持刀揮砍告訴人，只是嚇嚇告訴人云云，似仍辯稱並無重傷害之故意，其所辯要無足取。
㈢再者，告訴人因遭被告持西瓜刀揮砍，而受有前揭傷害，
業如前述，然依告訴人於本院審理時所證：「（問：你左手第四指末端截肢的手術狀況如何？）如診斷證明書上所載，當時是手指頭上被削掉一半，但後來送醫治療後，有被縫合起來，所以並沒有被截肢，但我該指的指甲只剩三分之一，現在該指仍然能夠活動，但其功能有受影響，不太能出力，也不像一般手指的正常功能」、「（問：你左手掌的受傷情況如何？）主要是大拇指受影響，但現在其功能已經恢復百分之九十，醫師說以後可以全部恢復」、、「（問：你在偵查中說你的左耳、左臉頰沒有知覺，現在狀況如何？）現在已經恢復，左耳聽覺原本就沒有受傷，當時是左耳、左臉頰摸起來都沒有感覺，但現在已經恢復了」、「（問：你從去年五月十四日受傷至今，除了你剛才說左手大拇指功能回復百分之九十，有無其他部位之傷勢尚未完全回復？）都回復的差不多了」、「（問：診斷證明書上記載你左腕屈肌腱斷裂，目前狀況如何？）現在已經恢復了」、「（問：掌骨、第四指指骨骨折，是否也已復原？）也已復原，但第四指指骨即我剛才所述，功能稍有受影響」、「（問：診斷證明書記載右手切割傷併
二、三指屈肌腱及指神經斷裂，此部分是否已復原？）復原的差不多了」等語（參見本院96年2月15日審判筆錄第
5至7頁），可知告訴人所受前揭傷害業已大致痊癒，僅餘左手大拇指、第四指等若干部位之功能稍受影響，並未致生身體或健康毀敗、重大不治或難治之重傷害結果無疑。
㈣綜上所述，被告本於間接故意對告訴人著手為重傷害之行
為，惟未致生重傷害之結果，足徵被告確有重傷害未遂之事實，被告所辯復無足取，是以本件事證已臻明確，被告之犯行應堪認定。
二、論罪科刑部分：㈠核被告所為，係犯刑法第278條第3項、第1項之重傷害
未遂罪。被告重傷害告訴人而未遂，酌依刑法第25條第2項規定，減輕其刑（按：刑法於95年7月1日修正施行，有關一般未遂犯之規定，原規定於修正前刑法第26條前段，惟刑法修正施行後，則將之移列於刑法第25條第2項，但因此部分僅係有關一般未遂犯條文之移列，其實質內容並無改變，自無比較新舊法之問題，而應依一般法律適用原則，逕行適用裁判時法即修正後之刑法第25條第2項即可，此參見最高法院95年11月7日95年度第21次刑事庭會議決議意旨）。又公訴意旨認被告所犯係刑法第271條第
2項、第1項之殺人未遂罪嫌云云。惟按，殺人罪之成立，須於實施殺害時，即具有使其喪失生命之故意，倘缺乏此種故意，僅在使其成為重傷，而結果致重傷者，衹與使人受重傷之規定相當，要難遽以殺人未遂論處（參見最高法院48年台上字第33號判例意旨）。經查，被告與告訴人之前並不認識，雙方人馬僅因在前揭KTV唱歌消費，始因細故發生爭執、鬥毆，此除經被告、告訴人於本院審理時供述或證述在卷外，並經證人即在場之人許家銘、蘇益誠、 曾翰亭 、 徐智原 、 高銘村 、 陳芳彥 、 楊慧茹 、 陳怡君 於偵查或警詢時分別證述綦詳，復經本院前揭勘驗無訛，可見被告既與告訴人素不相識，雙方應無深仇大恨，被告僅或因見其友人受告訴人等人欺負，始基於一時氣憤而欲出面持刀嚇阻或教訓告訴人等人，在此種情況下，被告持刀揮砍告訴人，其教訓之意味濃厚，但是否即因此欲置告訴人於死地，即甚有疑問。其次，依本院前揭勘驗結果，自被告見雙方人馬發生鬥毆起至被告返回包廂再持刀跑出揮砍告訴人為止，其時間不到一分鐘，且當時案發現場確仍有不少人在場，現場仍屬混亂，可見被告持刀往告訴人揮砍確屬急迫混亂之下所為之行為；且依本院勘驗結果，被告持刀揮砍告訴人一刀後，即未再向告訴人揮砍，而任由告訴人離去（至被告雖於持刀揮砍告訴人後，仍同有移往告訴人方向之動作，但似非屬追擊告訴人之動作），此亦經告訴人於本院審理時證述屬實（參見本院96年2月15日審判筆錄第6頁）。由上以觀，可知被告確係在倉促急迫且現場混亂之情況下，持刀對告訴人揮砍，且於揮砍一刀之後即未再追擊告訴人，並任由告訴人離去，足見被告確僅係基於出面教訓告訴人等人之本意，始一時失慮急於持刀揮砍告訴人，且因現場混亂，縱有因而傷及告訴人左頸等重要部位，但究否確有致告訴人於死之意思，亦即其主觀上是否確有意欲殺人之直接故意或業已預見殺人之結果而有任其發生之間接故意，要非無疑；況被告持刀揮砍告訴人僅有一刀，且於揮砍之後，既未再追擊告訴人，而任由告訴人離去，更見被告應無致告訴人於死之犯意甚明。此外，復查無其他積極證據，足資證明被告確有殺人未遂之犯行，則被告是否確有殺人未遂之犯行，猶有合理之懷疑，自難以殺人未遂罪對被告相繩。公訴意旨認被告所為係犯殺人未遂，容有未洽，惟起訴之社會基本事實既屬同一，爰依法變更起訴法條。
㈡被告之辯護人固為被告辯稱：被告因有異常人格之精神障
礙，而自軍中提早退役，現仍持續接受藥物治療中，應符合精神耗弱之要件云云，並提出國軍北投醫院驗退複檢紀錄表、國軍北投醫院診斷證明書影本各1份為證。惟查，本院函請亞東紀念醫院鑑定被告於行為時之精神狀況，嗣經亞東紀念醫院鑑定結果，略認：鑑定當時，被告對於本件犯行之經過，能作完整描述，推估當時其因自招之飲酒狀態（酒測值0.06mg/l，未達明顯酩酊狀態）及平時衝動控制力差之影響，被告稱不是聽幻覺指使自己犯案，故並非不能全然理解行為之後果或嚴重違反性；即便根據被告過去病史資料，診斷推估達「性格偏差」之臨床狀況，但目前無證據顯示犯案當時受精神症狀與認知能力影響被告犯行當時對於外界事務之知覺理會與判斷作用，以及其自由決定意思之能力，或對此一行為之「違法性」及可能導致之後果之知悉。綜合以上，其涉案當時精神狀況未因精神障礙而無法辨明事理，亦非無法依其辨別而為行為，被告以上能力並未較普通人之平均程度顯然減退，故其犯罪行為時之精神狀態，未達到精神耗弱或心神喪失之程度等語，此有上開醫院於95年9月1日出具之精神鑑定報告書
1份附卷為憑（參見本院卷第50頁）。職是之故，被告於行為時之精神狀態既未達喪失辨別事理或依其所辨而為行為之情形，亦非較一般正常之人顯然減退，其行為時之精神狀態自無符合心神喪失或精神耗弱可言，當無依法酌減其刑之餘地，是辯護人執此為辯，自無足取。
㈢本院審酌被告因見其友人與告訴人等人鬥毆，即基於一時
氣憤，無視告訴人可能因此受有重傷害，猶持刀揮砍告訴人，雖未發生重傷害結果，但告訴人仍受有前揭非輕之傷勢，且觀諸告訴人前揭診斷證明書之記載，告訴人住院治療十餘日，且住院期間進行傷口縫合、骨折固定、神經肌腱修補及左手第四指末端手術，出院後仍繼續門診追蹤及復健治療，可能遺留右手二、三指及左手拇指活動障礙及手、頸部明顯疤痕等情，足見告訴人身體上及精神上所受之嚴重痛苦應屬不言可喻，而被告乃係持前揭西瓜刀猛力揮砍告訴人，其行兇手段殘苛且兇狠，倘稍一不幸誤中告訴人重要部位或告訴人未即時赴醫治療，亦顯將危及告訴人之性命，演變成社會之重大公安事件，惡化一般民眾對於自身安全受有保障之信任感，被告所為自應受有相當程度之刑事非難；惟另考量被告除少年時期之非行紀錄外，並無任何刑事前科紀錄，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可按，其素行應非至為不良，而被告於犯後已能坦承其確有持刀揮砍告訴人，致告訴人受有前揭傷害之事實，且於事後亦與告訴人達成和解，並已如數賠償告訴人，告訴人亦表示不再追究被告之責任，願意再給被告一次機會，此有和解書、撤回告訴狀各1份附卷為佐（參見本院卷第40、41頁；至告訴人雖具狀撤回告訴，但本件並非告訴乃論之案件，當無從撤回告訴），顯見被告事後尚知盡力彌補其所造成之損害等一切情狀，酌情量處如主文所示之刑，以資懲儆。又扣案之西瓜刀1把，乃係被告供本件犯罪所用之物，且係被告所有，業經被告於本院審理時供明在卷，爰依刑法第38條第1項第2款規定，併予宣告沒收之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，刑法第278條第3項、第1項、第25條第2項、第38條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官楊展庚到庭執行職務。
中華民國96年3月15日
刑事第十三庭審判長法官戴嘉清
法官林晏鵬法官陳信旗以上為正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後10日內向本院提出上訴狀。
書記官陳昭綾中華民國96年3月15日附錄本判決論罪科刑之法條：
刑法第278條：
使人受重傷者，處五年以上十二年以下有期徒刑。
犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑。
第一項之未遂犯罰之。