裁判字號：臺灣新北地方法院96年重訴字第515號民事判決
裁判日期：民國97年04月25日
裁判案由：塗銷預告登記
臺灣板橋地方法院民事判決96年度重訴字第515號原告甲○○訴訟代理人 賴淑玲 律師被告丙○○訴訟代理人 陳明欽 律師複?代理人 周靜儀 律師上列當事人間請求塗銷預告登記事件，於民國97年4月11日言詞辯論終結，本院判決如下：
主文被告應將就原告所有坐落臺北縣板橋市○○段第一二０地號、權利範圍全部土地及臺北縣板橋市○○段第一五八七建號即門牌號碼為臺北縣板橋市○○街○○號、權利範圍全部建物所為由臺北縣板橋地政事務所以八八板登字第四七八八七號收件，預告登記請求權人：丙○○，限制範圍：全部，義務人：甲○○，請求事項：未辦妥所有權移轉登記予請求人前，不得移轉予他人，預告登記內容依同意書之預告登記塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
壹、程序部分：查原告起訴聲明原為「被告就原告所有位於臺北縣板橋市○○段第120地號土地及門牌號碼為臺北縣板橋市○○街○○號房屋（下稱系爭富山街房地），向臺北縣板橋地政事務所所為之88板登字第47887號預告登記應予塗銷」，嗣則於本院民國97年2月26日言詞辯論期日更正如本判決主文所示，其更正目的既僅在使聲明請求塗銷之預告登記更為明確，而未變更訴訟本質，當屬單純之更正，而非訴之變更或追加，故縱被告複代理人於該次庭期明示不同意更正，仍無礙其更正行為之效力，合先敘明。
貳、實體部分：
一、本件原告起訴主張略以：㈠兩造已於96年6月20日判決離婚，此前曾購置數筆房地，
其中系爭富山街房地於86年間購買後即登記在原告名下，而門牌號碼為臺北縣板橋市○○街○○巷○○弄○號、同號2樓及所坐落臺北縣板橋市○○段1269之7地號、權利範圍
2分之1土地（嗣上開房屋門牌號碼雖已整編為臺北縣板橋市縣○○道○段○○巷○○號、同號2樓，惟下仍稱系爭永豐街房地）於80年間購買後則登記於被告名下。嗣兩造於88年間常有摩擦，並有離婚之議，但隨後又和好，在感情分分合合之際，被告為制衡彼此就其名下前揭財產之處分權，乃找土地代書乙○○於88年6月17日以「預約買賣」為由辦理預告登記。然因雙方並無交易之真意，故該預告登記乃是基於通謀虛偽意思表示所為之法律行為，依民法第87條第1項，其意思表示無效，爰依民法第767條中段規定，請求被告塗銷該預告登記。縱認該預告登記行為並非無效，因預約係約定將來訂立本約之契約，原告既於96年8月23日以存證信函催告被告於文到15日與原告訂立本約，然被告並未依限為之，爰以起訴書繕本之送達作為解除契約之意思表示，依民法第259條請求被告回復原狀，即偕同原告向板橋地政事務所辦理塗銷88板登字第47887號預告登記。
㈡對被告抗辯所為之陳述：
⒈被告雖主張其為系爭富山街房地之所有權人，然所有權
應以登記為準，現該房地既登記於原告名下，又非單純之借名登記，則原告應為所有權人。被告雖提出買賣契約書及所有權狀影本為證，但兩造在購屋時既為夫妻關係，對於財產管理自有分工，不能因係何人接洽或付款，即認該人為實際所有權人，原告雖有出面簽約及付款，但只是相互代理之行為，與所有權歸屬無關。又權狀原本都放在兩造同住之住家抽屜內，而非由特定人保管，嗣原告因不堪被告暴力虐待而返回娘家，被告始趁機將之取走，故不能僅因權狀在被告處，即認被告為所有權人。另被告雖提出89年1月10日離婚協議書為證，但被告於鈞院95年度婚字第742號離婚事件係主張該離婚協議書無效，該案判決亦認定該次兩願離婚之協議未能成立，故原告並無將該房地移轉登記予被告或被告指定之第三人之義務。
⒉兩造既無成立買賣預約的意思，故買賣預約之債權行為
為通謀虛偽意思表示，應屬無效之意思表示，而預告登記既係為了預約買賣所為，則該預告登記即應塗銷（本院卷第85頁）。
⒊當初兩造辦理登記的目的，是要制衡對方的財產處分權
，但原告並不知道被告要以「預告登記」的方式來辦理，也沒有在預告登記同意書上簽名，亦未授權乙○○代為簽名。如果原告知道是要辦預告登記，就不會同意，故兩造該預告登記行為並無合意。至原告起訴時雖記載兩造係相約辦理預告登記，但該書狀乃因原告訴訟代理人依據原告所提書面資料去寫，應以97年4月1日庭期所言為準。
⒋若系爭富山街房地是要保留給小孩，那當事人也應該是
小孩，而非被告，且所有人對其財產有自由處分的權利，如果無故加以限制，那是違反憲法保障的自由權，是違背公序良俗，也是無效行為，所以該預告登記是無效，應該要塗銷。
㈢爰聲明：被告應將就原告所有坐落臺北縣板橋市○○段第
120地號、權利範圍全部土地及臺北縣板橋市○○段第1587建號即門牌號碼為臺北縣板橋市○○街○○號、權利範圍全部建物所為由臺北縣板橋地政事務所以88板登字第4788
7號收件，預告登記請求權人：丙○○，限制範圍：全部，義務人：甲○○，請求事項：未辦妥所有權移轉登記予請求人前，不得移轉予他人，預告登記內容依同意書之預告登記塗銷。
二、被告則略以下列各語置辯：㈠系爭富山街房地係被告於86年8月8日兩造婚姻關係存續
期間向前手 郭何紅美 所購買，不論簽約、付款均由被告辦理，所有權狀正本亦由被告保管，僅因當時原告仍為被告之妻，才登記於原告名下，惟此無礙被告為該房地所有權人之事實。次由被告曾於89年1月10日要求原告將該房地所有權移轉登記予兩造之子 蘇俊榮 ，原告亦同意辦理，可見系爭富山街房地確非原告所有。該房地既為被告所有，則原告本應將之移轉登記予被告或被告所指定之第三人，被告自無另向原告購買之必要，然原告竟發函限期催告被告應買系爭富山街房地，復又提起本件訴訟，顯非有理。
至原告雖主張其因登記而取得系爭富山街房地之所有權，但土地登記的絕對效力不及於內部關係。
㈡關於通謀虛偽意思表示部分：
⒈兩造於88年間常有爭吵而有離婚之念，被告欲保全系爭
富山街房地，乃聽從代書乙○○建議，以其名下永豐街房地與原告名下之系爭富山街房地，互相辦理預告登記。次由證人乙○○之證詞，可知兩造當時雖均無成立「預約買賣」的意思，但確有辦理預告登記之合意，乙○○於受託辦理登記時，雖疏未將制式預告登記同意書上「預約買賣」等字刪除，另行記載其他原因，但仍不影響兩造確有辦理預告登記之合意，故該預告登記本身並非通謀虛偽意思表示，係為保全兩造子女之移轉請求權，原因為贈與關係，故本件預告登記並非無所附麗，為有效之登記。至原告是否與地政協調辦理變更登記，則屬另一問題。
⒉原告雖主張：如以預告登記作為保留系爭富山街房地予
兩造子女之手段，則有違公序良俗，應屬無效云云，但預告登記本來就是要限制所有權人的處分，被告既為該房地之所有權人，自不能排除被告有權利在裡面。兩造預告登記是要把系爭富山街房地保留給兩造子女，沒有違反任何法律，且應該被鼓勵，並無違背公序良俗。
⒊原告雖稱：其未同意辦理預告登記，也沒有在預告登記
同意書上簽名云云，但原告當時確實有同意代書去辦預告登記及印鑑證明，業據證人乙○○證述明確，且原告起訴時稱兩造係相約辦理預告登記，但於97年4月1日庭期卻改稱未同意辦理預告登記，前後亦反覆不一。
㈢原告雖以存證信函催告被告與其訂約，復以起訴書繕本作
為解除契約之意思表示，但兩造既無預約買賣之合意，則原告以被告給付遲延為由解除契約，毫無意義，其進而請求回復原狀以塗銷預告登記，顯無理由。
㈣爰聲明：原告之訴駁回。
三、原告主張：系爭富山街房地於86年間購買後即登記在伊名下，嗣於88年6月17日被以「預約買賣」為由辦理預告登記，預告登記請求權人為「被告」，請求事項為「未辦妥所有權移轉登記予請求人前，不得移轉予他人」，迄今仍未塗銷；又原告曾委請律師發存證信函催告於文到15日與原告訂立本約，然被告並未依限為之等情，為被告所不爭執，並有土地、建物登記謄本、土地登記申請書、登記清冊、預告登記同意書、存證信函及回執（本院卷第5、6、10至14、22頁），均堪信為真實，惟因被告仍以前詞置辯，是本件爭點厥為：㈠系爭富山街房地之所有權人為原告或被告？㈡兩造並無成立預約買賣之合意，該以「預約買賣」為由所辦理之預告登記，是否當然無效？被告主張該預告登記之原因關係為贈與，是否可採？㈢原告主張解除契約及回復原狀，有無理由？茲分述如下：
㈠系爭富山街房地之所有權人為原告或被告？
⒈按不動產物權，依法律行為而取得設定、喪失、及變更
者，非經登記，不生效力，民法第758條定有明文。又夫或妻之財產分為婚前財產與婚後財產，由夫妻各自所有。不能證明為婚前或婚後財產者，推定為婚後財產；不能證明為夫或妻所有之財產，推定為夫妻共有，民法第1017條第1項亦有明定。本件系爭富山街房地乃兩造於婚姻關係存續間所取得之財產，屬婚後財產，依民法第1017條第1項前段，除非不能證明為夫或妻所有，否則為夫或妻各自所有，前揭房地於86年間購買後既已登記原告名下迄今，依據民法第758條，應認屬原告所有之財產無訛。
⒉被告雖辯稱：系爭富山街房地乃伊於86年8月8日兩造
婚姻關係存續期間向前手郭何紅美所購買，不論簽約、付款均由被告辦理，所有權狀正本亦由伊保管，故伊為所有權人云云，並提出買賣契約書及所有權狀影本為證，然縱被告有出名簽約或付款之事實，亦僅能證明其為買受人及付款人之事實，並不當然足以推論其為所有人，此由該買賣契約第5條約定：「辦理產權移轉登記時，有關權利人名義，得由甲方（按即被告）自定」，且實際上房地於購得後亦係直接登記於原告名下，可知被告與出賣人訂有第三人利益契約條款，買受人不當然為所有人，而仍以所有權登記為準。至於所有權狀目前雖為被告持有中，但該權狀究非完全之有價證券，持有者不當然為所有人，且其持有原因非僅一端，自難僅因該持有之事實，逕論被告為所有人。此外，被告並未提出任何證據證明其為系爭富山街房地之所有人，故其前揭所辯，尚難遽信為真。?⒊被告雖提出89年1月10日離婚協議書為證，辯稱原告有
將系爭富山街房地移轉登記予被告或被告所指定之第三人之義務云云，但該協議書是否有效，仍待確認，縱使有效，亦僅為被告得否依據該約「請求」被告移轉登記之問題，不表示被告當然為所有權人。
⒋被告主張：土地登記的絕對效力不及於內部關係等語，
固非無見，然其與原告間之內部關係為何，則未見被告表明，原告亦已否認兩造間有借名契約之法律關係，則被告得否依據內部關係請求被告辦理移轉登記，尚屬有疑。況縱被告有此內部關係之請求權，亦僅為被告得否依之「請求」被告移轉登記之問題，不表示被告當然為所有權人。
㈡兩造並無成立預約買賣之合意，該以「預約買賣」為由所
辦理之預告登記，是否當然無效？被告主張該預告登記之原因關係為贈與，是否可採？⒈按聲請保全左列請求權之預告登記，應由請求權人檢附
登記名義人之同意書為之：一、關於土地權利移轉或使其消滅之請求權。二、土地權利內容或次序變更之請求權。三、附條件或期限之請求權；前項預告登記未塗銷前，登記名義人就其土地所為之處分，對於所登記之請求權有妨礙者無效，土地法第79條之1第1、2項定有明文。又預告登記既旨在保全「對不動產物權變動之債權請求權」，則如該被保全之「對不動產物權變動之債權請求權」消滅或確定不發生時，該預告登記亦已失其依據，應予塗銷，亦即預告登記具有從屬性，與被保全之債權請求同其命運（見 王澤鑑 教授著民法物權第一冊，82年9月3版，第102、103頁，臺灣高等法院96年度重上字第184號判決同此見解）。
⒉查系爭富山街房地所存預告登記既係以「預約買賣」為
由而為辦理，則該預告登記應予預約買賣行為同其命運。原告主張其當時並無與被告成立預約買賣合意之事實，既為被告所不爭執，核與證人乙○○證稱：「這是拿地政事務所已經印好的文書，我只是填寫姓名資料，他們委託我全權處理」「（據你所知，被告有無要向原告買富山街房地？）當時沒有，兩造高高興興」等語相符，則預告登記同意書上雖記載「立同意書人甲○○所有前開不動產（即系爭富山街房地），於民國86年8月8日『預約買賣』與丙○○，茲為保全該標的物權利移轉之請求權，同意向主管機關申辦預告登記」等語，但兩造實際上則無成立買賣預約之事實，核屬通謀虛偽意思表示，故原告依據民法第87條第1項前段，主張該預約買賣之意思表示無效，應屬有據。該預告登記原因之預約買賣行為既屬無效，依據前揭說明，則預告登記因已失所依附，自無存在之必要，原告請求塗銷，於法有據。
⒊被告雖辯稱：乙○○於受託辦理登記時，雖疏未將制式
預告登記同意書上「預約買賣」等字刪除，另行記載其他原因，但仍不影響兩造確有辦理預告登記之合意，故該預告登記本身並非通謀虛偽意思表示，係為保全兩造子女之移轉請求權，原因為贈與關係，故本件預告登記並非無所附麗，為有效之登記。至原告是否與地政協調辦理變更登記，則屬另一問題云云，嗣經本院於97年4月11日審理時闡明詢以：「被告的意思是說無效法律行為內隱藏贈與之有效行為嗎？」後，其訴訟代理人又明確答稱：「並沒有無效行為，因為預約買賣只是代書寫錯了，真正的原因是要贈與給子女」等語（本院卷第10
1、102頁），亦即原告於辦理預告登記當時，有將系爭富山街房地贈與兩造子女之合意，然此除與預告登記同意書所載內容不符外，目前登記之請求權人既為「被告」、請求事項為「未辦妥所有權移轉登記予請求人前，不得移轉予他人」，則該預告登記所欲保全之請求權，當為被告對原告之所有權移轉登記請求權，而非兩造子女對原告之權利，且被告於當時就係以本人或子女法定代理人參與合意，亦無任何證據可供參佐，故縱其中「預約買賣」等字記載有誤，被告所主張之原因關係亦與其餘記載不合，其所辯是否可採，容有疑問。況查兩造係於89年1月10日才簽離婚協議書，而該預告登記同意書則早在88年6月17日作成，兩者相距亦有半年之遙，而證人乙○○亦僅證稱：「原告擔心房地被被告賣掉，我說妳如果擔心，可以做限制登記，原告當時有說這房地是要『留給孩子』，被告當時也在場，被告也同意要把房地留給孩子」等語（本院卷第82頁），亦即辦理預告登記之目的僅在限制對方處分系爭富山街及永豐街房地之處分權，並無有將各自名下財產贈與子女之意，自尚難僅因離婚協議書第4條約定：「坐落板橋市○○街○○號，女方須讓甲方過戶給長男蘇俊榮」，即認該預告登記之原因行為即為贈與。從而，被告辯稱：原因為贈與關係，故本件預告登記並非無所附麗，為有效之登記云云，尚難遽予採信。
㈢原告前揭主張既屬有據，則其另主張解除契約及回復原狀部分是否有理，即無再予詳論之必要，附此說明。
四、按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，而預告登記未塗銷前，登記名義人就其土地所為之處分，對於所登記之請求權有妨礙者無效，民法第767條中段、土地法第79條之
1第2項定有明文，系爭預告登記之存在，對於原告本於所有權人處分系爭富山街房地之權能既有妨害，而該預告登記所欲保全之請求權，又因係通謀虛偽意思表示而自始、當然、確定無效，則該預告登記當亦失所依附，而無存在之必要，原告依民法第767條中段，請求被告塗銷該預告登記，於法有據，應予准許。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經審酌後均不影響前揭認定結論，爰不再一一論述，附此敘明。
據上論結，爰依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中華民國97年4月25日
民事第二庭法官楊明佳以上正本證明與原本無異如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中華民國97年4月25日
?書記官楊璧華