裁判字號：臺灣高等法院花蓮分院97年建上字第2號民事判決
裁判日期：民國97年05月09日
裁判案由：給付工程款
臺灣高等法院花蓮分院民事判決97年度建上字第2號上訴人偉電工程有限公司法定代理人乙○○上訴人旭基企業社法定代理人甲○○共同訴訟代理人 林武順 律師被上訴人東新營造有限公司法定代理人丙○○訴訟代理人 王政琬 律師上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國96年12月7日95年度訴字第360號第一審判決提起上訴，本院於民國97年4月25日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序方面：
一、上訴人旭基企業社為合夥組織，其於原審誤為獨資商號，而以甲○○即旭基企業社為原告起訴，於本院更正當事人為「旭基企業社」、法定代理人甲○○，並追認其於原審所為之一切訴訟行為，而補正起訴程式及程序上瑕疵，合先敘明。
二、上訴人旭基企業社、偉電工程有限公司（下稱偉電公司）原起訴被上訴人應分別給付新台幣（下同）82萬5,316元、299萬2,462元，嗣於原審分別減縮請求72萬7,658元、238萬9,940元，核與民事訴訟法第255條第1項第3款規定相符，應予准許。
乙、實體方面：
一、上訴人主張：㈠被上訴人承包「宜191線2k+400-3k+400管路代辦工程」（以
下簡稱系爭工程），工程款以發包單位結算金額為準，嗣該工程經業主中華電信北區分公司宜蘭區營運處於民國94年6月30日驗收合格、台灣電力公司宜蘭區營業處於94年7月4日驗收合格，台灣省自來水股份有限公司第八區管理處於94年9月12日驗收合格，結算金額分別為新台幣（下同）291萬3,113元、630萬3,707元、151萬2,272元。上訴人偉電公司承作該工程台灣電力公司宜蘭區營業處部分，價款為328萬2,893元；上訴人旭基企業社承攬該工程中華電信北區分公司宜蘭區營運處部分，價款為291萬3,113元、台灣電力公司宜蘭區營業處部分，價款302萬0,814元、台灣省自來水股份有限公司第八區管理處部分，價款為151萬2,272元，合計746萬6,199元。查該工程於93年1月6日陸續開工，上訴人偉電公司共領得255萬5,235元，上訴人旭基企業社則領得505萬6,259元。上訴人偉電公司尚未領取款項為72萬7,658元，上訴人旭基企業社尚未領取款項為240萬9,940元（訴狀誤載為238萬9,940元），迭經上訴人催討，被上訴人均稱尾款已由工地負責人 游祥智 領取，拒不給付。爰依據承攬契約之法律關係，請求被上訴人給付上訴人偉電公司72萬7,658元，被上訴人給付上訴人旭基企業社238萬9,940元，及均自訴狀繕本送達翌日起算之法定遲延利息，原審駁回上訴人之訴，爰上訴聲明：原判決廢棄，被上訴人應分別給付上訴人上開金額及法定遲延利息，第1、2審訴訟費用由被上訴人負擔，並陳明願供擔保，請准宣告假執行。
㈡對被上訴人抗辯之陳述：
1.被上訴人承攬系爭工程，係以游祥智為工地負責人，依台灣電力股份有限公司工程採購承攬契約第12條第6項、中華電信股份有限公司台灣北區電信分公司宜蘭營運處工程契約第10條第2款、台灣省自來水股份有限公司工程契約第9條第1項規定全權代表被上訴人，故游祥智為被上訴人之債務履行輔助人，被上訴人應就其行為負同一責任。
2.系爭工程係由被上訴人向各業主承包，依被上訴人提出之台灣電力股份有限公司工程採購承攬契約第12條第1項、3項、中華電信股份有限公司台灣北區電信分公司宜蘭營運處工程契約第8條第2款、台灣省自來水股份有限公司工程契約第9條第14點規定，被上訴人應自行履約不得轉包或分包。詎被上訴人違約擅自將系爭工程轉包予游祥智，被上訴人一方面取得承攬契約及轉包之雙重利益，再將工程轉包予資力較弱之個人游祥智，使承攬契約之相對人及其他往來交易之廠商風險相對提高，被上訴人履行契約之方式，不符誠信原則，被上訴人應就游祥智之行為負其責任。
3.上訴人係以被上訴人為締約之對象，並非以游祥智為契約對象，且上訴人簽發之統一發票係交予被上訴人，而被上訴人為支付工程款，亦直接填載禁止背書轉讓之支票交予上訴人，被上訴人自不得以其與游祥智之內部關係對抗上訴人，被上訴人自應對上訴人負擔付款責任。至於被上訴人辯稱統一發票為跳開發票云云，與事實不符，更與加值型及非加值型營業稅法及稅捐稽徵法之規定不符，而不可採。
二、被上訴人則以：㈠被上訴人承攬系爭工程後，旋由游祥智次承攬，游祥智再轉
由上訴人承攬。被上訴人與游祥智約定，統一發票應交給被上訴人核銷，被上訴人再把工程款交予游祥智，被上訴人僅與游祥智間有承攬關存在，與上訴人間並未存有承攬關係。㈡實務上次承攬人要求再承攬人逕以原始承攬人為買受人而簽
發統一發票，作為再承攬人向次承攬人領取工程款之憑證（即俗稱之跳開發票），並無從認定再承攬人與原始承攬人間存有承攬關係。故上訴人簽發之統一發票抬頭雖記載為被上訴人，但被上訴人簽發之支票係先交予游祥智，再轉交予上訴人，均難認定兩造間存有承攬關係。
㈢游祥智於系爭工程施工期間，曾加入被上訴人之勞保，但並
非被上訴人之勞工。另上訴人已給付游祥智之款項共1,270萬0,619元，而以現金匯入游祥智帳戶部分共有482萬8,205元，已與游祥智結清工程款項等語，資為抗辯。並聲明；上訴駁回，訴訟費用由上訴人負擔。
三、本件行集中審理，兩造協議爭點限縮如下：㈠兩造不爭執之事實：
1.被上訴人承包系爭工程，工程款以發包單位結算金額為準，嗣該工程經中華電信北區分公司宜蘭區營運處於94年6月30日驗收合格、台灣電力公司宜蘭區營業處於94年7月4日驗收合格，台灣省自來水股份有限公司第八區管理處於94年9月12日驗收合格，結算金額分別為291萬3,113元、630萬3,707元、151萬2,272元。
2.上訴人偉電公司、旭基企業社與被上訴人間，並未簽訂系爭工程之書面承攬契約。
3.上訴人尚未領取之系爭工程尾款為72萬7,658元，旭基企業社尚未領取之系爭工程尾款為240萬9,940元，本案請求238萬9,940元。
4.被上訴人於93年1月10日，就系爭工程與訴外人游祥智訂立「工程合約書」，約定系爭工程由游祥智承包。
5.上訴人有施作系爭工程，並開立抬頭為被上訴人之系爭工程發票。
6.訴外人游祥智於系爭工程施作期間其勞健保之投保單位為被上訴人。
7.訴外人游祥智在工程施工期間有申報領取被上訴人之薪資。
㈡兩造爭執之重點：
1.兩造是否存在承攬契約之關係？
2.訴外人游祥智是否為被上訴人之代理人或使用人？
3.被上訴人依訴外人游祥智交付之發票所開立之禁止背書轉讓之支票，事後是否有取消禁止背書轉讓或註銷支票？
4.系爭工程尾款是否已由訴外人游祥智領取？
四、本院之判斷：㈠系爭工程係由被上訴人向台灣電力股份有限公司、中華電信
股份有限公司台灣北區電信分公司宜蘭營運處、台灣省自來水股份有限公司，分別簽訂工程採購承攬契約或工程契約後，再與訴外人游祥智簽訂工程合約書，將系爭工程轉包予上訴人，兩造間並未訂有書面之承攬契約，業據被上訴人提出其與游祥智93年1月10日簽訂之工程合約書為證（見原審卷㈠第108頁）。被上訴人亦因此支付游祥智工程款1,270萬0,619元，其中以現金匯入游祥智帳戶內之金額高達482萬8,205元等情，有被上訴人提出游祥智核對簽領工程款領據及匯出匯款回條聯為證（原審卷㈠第131、132頁、卷㈡第50至56頁），亦經證人游祥智於原審證述明確（原審卷㈡第6、50-56頁），並提出該現金匯入帳戶之證明為憑。且上訴人旭基企業社法定代理人甲○○於本院準備期日時亦陳稱：旭基企業社係直接與游祥智接洽而決定承包系爭工程之一部，且找來偉電公司共同承包等情不諱，顯然系爭工程再由次承攬人游祥智轉包予上訴人承作。而系爭工程款除現金支付外，給付票款之方式均為上訴人或其材料商簽發統一發票交予游祥智後轉交予被上訴人，再由被上訴人填載禁止背書轉讓之支票交予游祥智後轉交予上訴人，可知游祥智確為給付上訴人系爭工程款之人。
㈡證人游祥智於原審結稱：「（提示原審卷㈠第108頁工程合
約書、96年6月1日被上訴人庭呈之游祥智領款明細）(合約書是你所簽？）合約書及領款明細上『游祥智』的簽名都是我簽的。我跟被上訴人簽工程合約書是因為該案是專業性工程，我簽一些分包來做，都是我自己要做的。後來這些工程還有再分包或轉包出去，轉給旭基企業社的甲○○，我沒有再轉給其他人。」、「（你把工程轉包出去有無再簽立合約？）沒有，因為工程都是屬於實作實算，而且當時物價波動，報價跟實作的價格差異很大，所以沒有簽立合約。旭基企業社的甲○○是我去跟他接洽，而且我很早就認識甲○○。我跟甲○○談的時候是以我自己的名義去洽談。我並沒有找上訴人偉電公司談系爭工程。」、「（作工程期間，上訴人領工程款是跟誰領？）跟我領，用發票憑證交付與我，我再轉交給被上訴人，被上訴人再把錢交給我，由我這邊轉交支付。」（原審卷㈡第5-6頁），上訴人旭基企業社之法定代理人於本院亦陳稱：工程發票都是交給游祥智，游祥智再交給被上訴人，被上訴人再將禁止背書轉讓的支票交給游祥智拿來給上訴人及材料商等語，足見上訴人係與訴外人游祥智約定承攬，而跳開發票即次承攬人要求再承攬人逕以原始承攬人為買受人而簽發統一發票，作為再承攬人向次承攬人領取工程款之憑證，原承攬人亦因收受統一發票而以再承攬人為受款人簽發支票，此為工程實務上慣見逃漏稅捐之方式，屬游祥智是否構成逃漏稅捐之刑罰問題，無從因此現象即認定再承攬人與原承攬人間，存有承攬契約。又依「台灣電力股份有限公司工程採購承攬契約」第12條第1項、第3項（原審卷㈠第140頁）、「中華電信股份有限公司台灣北區電信分公司宜蘭營運處工程契約」第8條第2款（原審卷㈠第159頁）、「台灣省自來水股份有限公司工程契約」第9條第14點（原審卷㈠第193頁），被上訴人與各業主間，就系爭工程所簽訂之採購承攬契約，均有不得轉包或分包之約定，被上訴人卻仍於93年1月10日，將系爭工程與訴外人游祥智簽訂「工程合約書」，約定系爭工程由游祥智承包（原審卷㈠第108頁），違反上開採購承攬契約，惟依債之相對性原則，此係被上訴人是否違約，應否對業主負違約責任問題，尚與上訴人無關。
㈢上訴人另以其等曾向被上訴人催討給付工程款，被上訴人於
95年8月7日以（95）東新營字第0807號函謂：「工程款已由工地負責人游祥智先生請領，請向游祥智先生查核請款。」，而主張游祥智為被上訴人之使用人或代理人云云。惟被上訴人向第四區養護工程處（頭城工務段）係申報 廖宏杰 為工地負責人、 張益昌 為品管人員、游祥智為勞安人員，此有被上訴人93年1月12日（93）東新營字第0112-1號函及系爭工程施工人員名單可稽，被上訴人為符合與各業主間所簽訂之採購承攬契約之約定而設置工地負責人、品管人員、勞安人員等，為其與各業主之契約履行問題，與上訴人亦屬無關。而次承攬人游祥智交付工程款支票予上訴人，乃基於其與上訴人間承攬關係而為給付，並非被上訴人對上訴人負有給付承攬報酬而由游祥智代為履行，上訴人稱游祥智為被上訴人債務之履行輔助人，並不足採。
㈣至於游祥智於系爭工程施作期間以被上訴人為投保單位參加
勞保，並申報領取被上訴人之薪資等情，雖經證人游祥智證述明確（原審卷㈡第6、10頁），且有勞工保險被保險人投保資料表在卷可稽（原審卷㈡第59、62頁），固與承攬契約性質不符，然被上訴人為投保單位，包括游祥智及上訴人旭基企業社負責人甲○○在內之全體施工人員均為被保對象，此有勞工保險卡多紙在卷可稽（原審卷㈡第33至46頁），游祥智等人純係因為施作工程需要，而借用被上訴人名義加保，尚難認為屬於被上訴人之勞工。另被上訴人自承游祥智於工程施工期間，有申報領取被上訴人之薪資等情（原審卷㈡第11頁），惟游祥智實際未領有被上訴人薪資，純係為辦理勞工保險符合形式，已經游祥智證明在卷（原審卷㈡第9頁），且如前所述，游祥智自被上訴人受領之款項極大，依據經驗法則判斷，該等金額應非薪資，縱游祥智另因為申辦勞工保險而申報領取被上訴人薪資，仍難憑此認定其為被上訴人勞工。
㈤上訴人另以被上訴人一向依發票金額以禁止背書轉讓支票支
付工程款，被上訴人既已自認其依游祥智交付之統一發票開立支票給游祥智之事實，且均指定開立統一發票之廠商為受款人，並禁止背書轉讓，上訴人旭基企業社卻有已開立發票而未領款177萬2,300元，偉電公司亦有已開立發票卻未領取63萬元，足見被上訴人所稱已與游祥智結清一節，應非實情云云。然被上訴人將游祥智交付之包含上訴人廠商之發票，非僅開立禁止背書轉讓之支票，亦有以現金匯入游祥智帳戶之方式支付工程款，業據被上訴人提出匯款憑證（即匯出匯款回條聯），而被上訴人與游祥智簽訂之工程合約書約定總價為1,090萬1,474元，實際總價依業主結算金額實做計價，游祥智已簽領之金額為1,270萬619元，已逾實做計價之1,027萬4,714元，游祥智已有溢領工程款，且依證人游祥智於原審所證，被上訴人並未積欠其工程款，係因為物價波動及材料價格飆漲，已超過我契約金額，支出遠超出收入，所以才會欠上訴人工程款等語（卷㈡第7頁），被上訴人抗辯已與游祥智結清工程款一節，應為可採。
五、綜上所述，與上訴人簽訂承攬契約者為訴外人游祥智，並非被上訴人，而游祥智復與被上訴人簽訂工程合約書承包系爭工程，且確曾由被上訴人處受領鉅額工程款，縱游祥智於系爭工程施工期間以被上訴人加保，並申報領受薪資，無礙其為次承攬人之地位，即難認游祥智就系爭工程契約之履行，為被上訴人之代理人或使用人。從而，上訴人主張訴外人游祥智為被上訴人履行系爭工程之代理人或使用人，被上訴人應就其行為負同一責任，請求被上訴人給付工程款，為無理由。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，上訴人另請求被上訴人應提出支票簿，查明被上訴人簽發支票之過程，惟上訴人就系爭工程之承攬契約係存在其與訴外人游祥智之間，上訴人就未領之工程尾款理應向訴外人游祥智請求支付，且被上訴人就系爭工程款亦有以現金匯付予次承攬人游祥智，故被上訴人是否提出開立工程款之支票簿，與本案最終之判斷無生影響，爰無審酌該項書證之必要，而未待被上訴人提出即行辯論終結，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國97年5月9日
民事庭審判長法官謝志揚
法官賴淳良法官劉雪惠以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀(均須按他造當事人之人數附繕本)上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀;委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項(詳附註)所定關係之釋明文書影本。
書記官李德霞中華民國97年5月9日