裁判字號：最高法院98年台上字第6043號刑事判決
裁判日期：民國98年10月22日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等罪
最高法院刑事判決九十八年度台上字第六０四三號上訴人甲○○
（選任辯護人 歐陽志宏 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十八年八月二十七日第二審判決（九十八年度上訴字第九四五號，起訴案號：台灣屏東地方法院檢察署九十七年度偵字第二六一二號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠、原判決於事實欄記載認定，上訴人有販賣海洛因與原判決附表所示之人等情，係以該附表所示之人業已於警詢及偵訊時供證甚詳，且與渠等與上訴人所有0000000000門號手機聯絡之通訊監察譯文所載情節相符，為其論據之一。原判決既採通訊監察譯文為論罪之依據，即應就通訊監察譯文內容與上訴人各次販賣行為相互勾稽，並逐一說明何段之譯文內容得為各次販賣海洛因行為之佐證，始足認已為完備之論證。然原判決於理由欄內，並未說明何以卷附通訊監察譯文內容得為各次販賣海洛因行為之佐證，即逕為不利上訴人之認定，自有理由不備之違法。㈡、上訴人於原審行準備程序時，即主張證人 洪仁賢 、 林智文 、 洪雅恩 、 黃勝仁 、 徐誌鴻 、 張凱屏 、 陳沿呂 、 黃忠義 、 洪海升 、 吳政璋 、 許啟雄 、 洪勝裕 等，於警詢所為之供述，係被告以外之人於審判外之陳述，不具有證據能力。原判決則以上開證人於警詢之陳述並無遭警員以強暴、脅迫、利誘或其他不正方法取供之情事，且其於警詢時並無與上訴人一同在場，較無人情壓力及利害權衡等因素，是其等警詢之陳述客觀上具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要，因認依刑事訴訟法第一百五十九條之二規定，得做為證據。就上開證人於警詢所為之陳述，與審判中不符，而其先前之陳述，從客觀上之環境或條件等情況加以觀察，何以有足以取代審判中經反對詰問之可信性保證，未詳為說明，顯有適用法條不當及判決不備理由之違背法令。㈢、原判決認上訴人曾於民國九十七年一月七日，販賣新台幣（下同）五百元海洛因與黃勝仁，然卷附通訊監察譯文Ａ卷第三、二十八頁之記載，並無九十七年一月七日之通訊譯文記載。原判決另又認上訴人曾於九十六年十月二十四日，販賣五百元海洛因與徐誌鴻，並有通訊監察譯文可憑。然卷附通訊監察譯文Ａ卷第四、三十七頁記載，並無九十六年十月二十四日之通訊譯文記載，其所認定之事實與所憑之證據不相符，有判決理由矛盾之違背法令。㈣、原判決認上訴人有於原判決附表所示之時間、地點販賣海洛因給洪仁賢、洪雅恩、黃勝仁、徐誌鴻、張凱屏、陳沿呂、黃忠義、洪海升、吳政璋、許啟雄、洪勝裕等人，無非是根據上開證人於警詢及偵查中所為之陳述，以及黃勝仁、張凱屏等人於原審審理中具結供述為憑。然於第一審審理中，證人洪仁賢、洪勝裕、洪雅恩、吳政璋、黃勝仁、張凱屏、徐誌鴻、洪海升、許啟雄到庭作證時，均否認有向上訴人購買海洛因之情事，吳政璋、徐誌鴻、洪海升均證稱：係與上訴人一起（合資）購買。黃勝仁證稱：係拜託上訴人購買。張凱屏證稱：跟上訴人拿過兩次海洛因，是徐誌鴻要伊跟上訴人拿的等各語。足見各該證人於警詢及偵查中之證言不實而存有瑕疵，原判決捨彼等於審判中有利於上訴人之證言不採，而以彼等於警詢及偵查中有瑕疵之證言為上訴人不利之認定，復未說明其理由，有採證不當及理由不備之違法等語。㈤、原判決（第四頁第二十一行至第二十二行）謂（上訴人辯稱）：「洪仁賢等人係於警詢中被警誘導，才指控被告販賣毒品云云」，此部分原審未勘驗警詢時光碟及錄音，即認證人洪仁賢等於警詢中所指控上訴人販賣毒品等情具有證據能力，亦有判決理由不備之違誤。㈥、上訴人並未捨棄對證人行交互詰問權，法院為深入瞭解案情，自應對上開各證人實施交互詰問。乃原審於審理中僅對黃忠義實施交互詰問，對其他證人未再進行交互詰問，所踐行之訴訟程序亦有不當等語。
惟查原判決認定上訴人有原判決事實欄所記載之犯行，係依憑證人（即購買海洛因之人）洪仁賢、洪雅恩、黃勝仁、徐誌鴻、張凱屏、陳沿呂、黃忠義、洪海升、吳政璋、許啟雄等人於警詢及偵查中、林智文、洪勝裕於警詢中之證述、卷附上訴人所有0000000000門號手機與上開證人在電話中聯絡購買毒品之通訊監察譯文，與乎上訴人之相關供述，予以綜合判斷，因而撤銷第一審關於上述部分之判決，改判論處上訴人如原判決附表所示之販賣第一級毒品罪刑共六十五罪，已詳予說明其所憑之證據及認定之理由。而以上訴人雖僅承認有於原判決附表所示之時間、地點先後多次交付海洛因與洪仁賢、林智文、洪雅恩、黃勝仁、徐誌鴻、張凱屏、陳沿呂、黃忠義、洪海升、吳政璋、許啟雄、洪勝裕等人，惟矢口否認販賣海洛因之犯行，辯稱：伊沒有販賣海洛因與原判決附表所示之洪仁賢等人，是與彼等合資購買後持以交付，並不是販賣，洪仁賢等人於警詢中係被警誘導，才指控伊販賣毒品等語。然查上開證人分別於警詢及偵查中明確供述，上訴人確有如原判決附表所載販賣海洛因之犯行，且就有關上訴人販賣之時、地、金額及聯絡暗語等情節，又與上述通訊監察譯文所載內容相符，各該證人與上訴人間並無仇隙，衡情應無誣攀之可能。再參酌上開證人均有毒品危害防制條例之前科，林智文、許啟雄且有鴉片類成癮之症狀，洪仁賢、黃勝仁、陳沿呂、黃忠義等人於警詢後所採集之尿液，經鑑驗結果，均有嗎啡陽性反應，亦有台灣高等法院被告前科紀錄表、診斷證明書、尿液檢驗報告書在卷可稽等情以觀，足見各該證人均習於施用第一級毒品，彼等此部分證言，自屬真實可信。上訴人曾聲請調取證人黃忠義、洪雅恩、林智文、陳沿呂、洪仁賢、黃勝仁等人出具與上訴人收執之文件，證明各該證人於警詢中之供述，係受到警方之誘導所致云云。然此部分文件均係應上訴人之請託所出具，已據證人林智文、洪仁賢、黃勝仁於第一審審理中供證在卷，其真實性已有可疑。且上開證人於警詢中之供述，均有通訊監察譯文可佐證，彼等除林智文外更於偵查中具結作證，仍為相同之供述，其證言為真實可信，已如上述。是上訴人所辯：洪仁賢等人於警詢中之供述，係被警誘導所為云云，要屬無據而無可取。就上訴人否認有販賣海洛因之犯行，所辯各節，認係卸責之詞，不足採信，分別予以指駁。復以證人林智文、洪勝裕、洪仁賢、洪雅恩、徐誌鴻、陳沿呂、洪海升、吳政璋、許啟雄、張凱屏、黃勝仁等於第一審、黃忠義於原審作證時，均翻異前詞，否認有向上訴人購買海洛因之情事，因與彼等於警詢或偵查中之供述及通訊監察譯文所載內容不符，顯係事後迴護上訴人之詞，不足採為上訴人有利之認定，依據卷內資料說明其取捨之情形。所為論斷，均有卷存資料可資覆按。按刑事訴訟法第一百五十九條之二規定：被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。此所謂「被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時」，係指被告以外之人於審判中，以證人身分依法定程序，到場具結陳述，並接受被告之詰問，而其陳述與先前在檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述不符時而言。又此對上列審判外之陳述所設「具有較可信之特別情況」之條件，係屬證據能力之規定，非屬證明力之問題，故法院應依審判中及審判外各陳述外部附隨之環境或條件，比較前後之陳述，並於判決理由內詳述其採用先前不一致陳述之心證理由。原判決採證人洪仁賢、林智文、洪雅恩、黃勝仁、徐誌鴻、張凱屏、陳沿呂、黃忠義、洪海升、吳政璋、許啟雄、洪勝裕等人於警詢中之供述為證據，已於理由內說明，彼等於警詢中之證述與於法院審理時證述，就有無向上訴人購買海洛因之情並不相符，審酌各該證人於警詢之陳述並無遭警員以強暴、脅迫、利誘或其他不正方法取供之情事，且於警詢時並無與被告一同在場，較無人情壓力及利害權衡等因素，是其警詢之陳述客觀上具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要，因認依刑事訴訟法第一百五十九條之二規定，均得作為證據，而採為論罪之依據，於法自屬有據。又上開證人除黃忠義外，均已於第一審以證人身分到庭具結接受交互詰問，原審於行準備程序時，受命法官訊問上訴人「尚有何證據請求調查」，由其辯護人陳稱「請求傳訊證人黃忠義，他在原審並未傳訊過」等語。是原審依其聲請僅傳喚黃忠義到庭具結接受交互詰問，於法難認有違。上訴意旨指原審未再傳喚其餘證人行交互詰問，有所不當云云，難認係依據卷內資料執為指摘之適法上訴第三審之理由。本件警察人員及檢察官於警詢及偵查中，已分別提示卷附之通訊監察譯文並告以要旨，訊（詢）問證人洪仁賢等，上訴人有無販賣毒品之行為，彼等對上訴人有如原判決附表所示之販賣海洛因之事實，分別供述甚詳，就販賣之時、地、金額及聯絡暗語等情，又與通訊監察譯文所載情節相符，有警詢、偵查筆錄及通訊監察譯文在卷可資比對。原判決基此於理由記載，上訴人先後多次於原判決附表所示之時間、地點販賣海洛因之犯行，業據證人洪仁賢、洪雅恩、黃勝仁、徐誌鴻、張凱屏、陳沿呂、黃忠義、洪海升、吳政璋、許啟雄等人於警詢及偵查中、林智文、洪勝裕於警詢中證述綦詳，核與卷附上訴人所有0000000000門號手機與各該證人在電話中聯絡購買毒品之通訊監察譯文所載情節相符，並註明各該訊（詢）問筆錄及通訊監察譯文存於卷內何處，而作為論斷之依據，雖未將各該訊（詢）問筆錄及通訊監察譯文之內容，於理由中一一引述，但已足顯示其認定犯罪事實所憑證據之存在，難認有判決理由不備之情形。至卷內雖無上訴人於九十七年一月七日，販賣五百元海洛因與黃勝仁，以及九十六年十月二十四日，販賣五百元海洛因與徐誌鴻之通訊監察譯文。然稽諸卷附偵查筆錄，檢察官訊問黃勝仁「你最後一次向甲○○買海洛因是何時？」答：「九十七年一月七日下午三點多，……交貨地點在甲○○住處後面一間賣吃及賣紅茶的地方，他是以夾鏈袋包海洛因交給我。」，「為什麼會記得最後一次向甲○○買海洛因時間？」答：「因為當天我施用毒品被我太太抓到，後來我就沒有再施用毒品了，所以我的印象比較深刻。」；徐誌鴻於偵查中供稱：「我在國慶日過後約兩個禮拜向甲○○買五百元的海洛因，……交易地點在東港的農民銀行那邊。」各等語。上訴人亦不否認有於上開時間、地點，交付海洛因給黃勝仁、徐誌鴻，是以原判決認定上訴人有此部分犯行，亦有其依據。又上訴意旨並未具體陳明，於原審曾如何聲請勘驗警詢時之光碟及錄音帶及證明何事，而原審未予調查，於法律審之本院始執此指摘原判決不當，亦非適法上訴第三審之理由。證人所作先後不同之證言，何者為可採，事實審法院本得參酌其他相關證據為自由之判斷，苟無違經驗法則或論理法則，即難指為違法。原判決對於證人林智文、洪勝裕、洪仁賢、洪雅恩、徐誌鴻、陳沿呂、洪海升、吳政璋、許啟雄、張凱屏、黃勝仁等於第一審、黃忠義於原審作證時，翻異前詞，否認有向上訴人購買海洛因之情事，認係屬迴護上訴人之詞，不足採信，已參酌卷內資料於理由詳予說明其取捨之依據，核屬審判職權之合法行使，不能指為違法。上訴意旨徒憑己意，或就原判決已有調查說明之事項，或就原審證據取捨及判斷證據證明力之職權行使，漫指其違法，再為事實上之爭執，難認係適法上訴第三審之理由。本件上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十八年十月二十二日
最高法院刑事第一庭
審判長法官董明霈
法官林茂雄法官張祺祥法官陳祐治法官林瑞斌本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十八年十月二十七日
Ａ