裁判字號：臺灣高等法院高雄分院90年上訴字第491號刑事判決
裁判日期：民國89年12月28日
裁判案由：殺人未遂
臺灣高等法院高雄分院刑事判決九十年度上訴字第四九一號
上訴人台灣高雄地方法院檢察署檢察官被告丙○○被告乙○○右上訴人因被告殺人未遂案件，不服臺灣高雄地方法院八十九年度訴字第一一五六號中華民國八十九年十二月二十八日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署八十八年度偵字第一七四八一號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回臺灣高雄地方法院。
理由
一、公訴意旨略以：丙○○、乙○○兄弟二人於民國八十八年一月十三日十八時三十分許，在高雄縣○○鎮○○路與民族路旁，與甲○○共同飲酒，席間因甲○○腳踼乙○○，引起丙○○、乙○○不悅，乃共同基於殺人之犯聯絡，由丙○○持鎌刀、乙○○持菜刀，分別朝甲○○頭部、背部、大腿等砍殺，致甲○○受有腿部、背部、大腿多處深部切割傷，旋甲○○跑離，乃丙○○、乙○○猶自後追殺十餘公尺，甲○○始由友人送醫急救，始倖免於難，因認被告二人有刑法第二百七十一條第二項、第一項之殺人未遂罪嫌。
二、原審則以：依據被害人甲○○於警訊中所言被告二人於案發當時有持刀抵住其頭部並說出要讓伊死的言語，並有追殺十餘公尺之行為等語，然被告二人堅決否認有說出要讓甲○○死之言語，且證人即案發當時騎乘機車經過案發現場並於事後接送甲○○至醫院就醫之 羅德忠 於原審法院審理時到庭證述並無注意到被告二人有追殺甲○○之動作，顯與甲○○於偵訊時所稱：「．．後來我朋友過來，他們二兄弟叫我朋友不要過來，過一會我掙脫跑向我朋友，由他騎機車載走」、「（問丙○○兄弟有無追你？）有，追了十幾公尺」等語（見偵查卷第三十二頁反面）有所未合，倘若被告二人真有持刀追趕被害人，並有阻止羅德忠前進，為何羅德忠全未注意，是以，被害人供述被告二人有持刀追殺之情事已非無疑。又按持刀砍人，是否有殺人之決意，原應參酌當時情況對其為之動機，視其下手之情形及砍向之部位，與受傷之輕重等等，以為綜合之判斷，殊不能以口頭之「給你死」或「殺」之詞語，即謂其有殺人之意思，亦有最高法院七十八年度台上字第五二一六號判決可參考，況且本件被告二人均堅決否認有言及「給你死」之內容，復觀本院依職權函查三聖醫院被害人詳細驗傷診斷書所載，被害人受左大腿約五公分深一公分、左腰背部肩胛部八乘一公分、右肩部及後腦部約十乘一公分等傷害，縫合二十餘針，有該院診斷證明書二紙在卷可憑，被害人所受之傷均屬均屬頭部、背部、腿部表淺損傷，衡以當晚被告二人，在被害人毫無防備情況下，由被告二人手持兇器圍住被害人毆打等節以觀，設若被告二人確有殺人犯意，依當時周遭環境及被告二人與告訴人間人數優勢，告訴人自無可能僅受上開輕微傷害之理，且被害人自承當時係因誤會發生口角而扭打，並於事後雙方達成和解等情，此有和解書一紙在卷可稽，僅因被害人於席間以腳踢及被告乙○○之事而已，並非彼此間已結下深仇大恨，尚難謂被告二人有殺人之動機可言，另被告二人所持之菜刀及鐮刀係被告乙○○自附近垃圾堆拾得，此亦據被告乙○○於偵訊被告丙○○於本院審理時供承在卷，亦非被告刻意攜帶行兇，復本件兇器菜刀及鐮刀各一把，已於八十九年一月十三日銷燬，此有電話記錄一紙在卷可按，已無辨識及證明該兇器之銳利程度及刀刃長短，並無從由被告二人所持之兇器藉以判定該兇器是否足以致人於死。綜上所述，審酌被告二人之動機、下手之部位、輕重，被告二人事後之態度等情形判斷，足見被告二人下手非重，其無致告訴人於死之事實堪予認定，是其應僅出於教訓及傷害之犯意甚明。因而認定被告二人係犯刑法第二百七十七條第一項之傷害罪，依同法第二百八十七條前段之規定，須告訴乃論。茲據被害人與被告間雙方達成和解，並聲請撤回告訴，揆諸前開說明，自應為諭知不受理之判決，固非無見。
三、惟告訴乃論之罪，固得於第一審辯論終結前撤回告訴，仍須有合法之撤回為必要，本件被害人於原審理中，固曾二次到庭（八十九年十二月一日及十九日），但該二日筆錄均無其表示撤回告訴之記載。再者，本件雖有和解書一份附卷（見原審卷第四九頁），但依原審卷筆錄所載，該和解書似係由被告丙○○所提出（見原審卷第四十頁背面），因此，本件甲○○是否已為合法之撤回告訴，尚有究明之必要，公訴人上訴意旨雖未指摘及此，惟原判決既有可議之處，應由本院撤銷改判發回原審法院，並不經言詞辯論為之。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百七十二條，判決如主文。
中華民國九十年四月三十日
臺灣高等法院高雄分院刑事第七庭
審判長法官王光照
法官黃壽燕法官黃仁松右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敍述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。
書記官郭蘭蕙中華民國九十年五月二日
Ａ