裁判字號：臺灣屏東地方法院108年原簡上字第5號刑事判決
裁判日期：民國108年06月13日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣屏東地方法院刑事判決108年度原簡上字第5號上訴人即被告 魏家駿 指定辯護人本院公設辯護人 張宏惠 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服本院簡易庭107年度原簡字第198號中華民國108年1月23日第一審簡易判決（聲請簡易處刑案號：107年度毒偵字第2402號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、魏家駿基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國
107年6月13日3時25分許為警採尿往前回溯120小時內之某時，在不詳地點，以不詳方式施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於107年6月13日零時45分許，因形跡可疑，為警在屏東縣屏東市○○街與民權路口盤查，發現其為毒品調驗人口，遂經其同意採尿送驗，檢驗結果呈安非他命類陽性反應，而悉上情。
二、案經屏東縣政府警察局屏東分局報告臺灣屏東地方檢察署檢察官偵查後聲請以簡易判決處刑。
理由
一、上揭犯罪事實，業據被告即上訴人於警詢及本院審理中坦承不諱（見警卷第5頁，本院卷第54頁），又其親自排放之尿液經送驗，檢驗結果呈甲基安非他命代謝後之安非他命（
890ng/mL）、甲基安非他命（3,480ng/mL）陽性反應乙節，有台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告（報告編號：KH/2018/00000000、檢體編號：屏民族00000000號）1份在卷可稽（見警卷第13頁），並有屏東縣政府警察局屏東分局民族派出所偵辦毒品案尿液送檢人真實姓名代號對照表（代號：屏民族00000000號）、勘查採證同意書、調查報告各1份存卷可查，足認被告前開任意性自白核與事實相符，堪以採信。綜上所述，本件事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。
二、按犯毒品危害防制條例第10條之罪，經法院裁定觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，倘於5年內再犯，經依法為追訴處罰者，縱其第3次（或第3次以上）施用毒品之時間，在初犯或2犯之保安處分執行完畢釋放5年以後，即非屬5年後再犯之情形，而應依該條例第10條逕予刑罰制裁（最高法院95年第7次、97年第5次刑事庭會議決議參照）。查被告前因施用毒品案件，經本院裁定送觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒品之傾向，於105年1月8日執行完畢釋放出所，並經臺灣屏東地方檢察署檢察官以104年度毒偵緝字第
158號為不起訴處分確定；復於前揭觀察勒戒執行完畢釋放後5年內之105年10月間，因施用毒品案件，經本院以105年度原簡字第115號刑事判決判處有期徒刑3月確定等節，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，是以被告於觀察、勒戒執行完畢後，即於5年內復行施用毒品，依前揭說明，已非屬「初犯」或「5年後再犯」之情形，當無再經觀察、勒戒及強制戒治之必要，應就其本案施用第二級毒品甲基安非他命犯行予以追訴、論科，核先敘明。
三、論罪科刑：
㈠、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項施用第二級毒品罪。被告持有第二級毒品之低度行為，為施用之高度行為所吸收，不另論罪。被告前因施用毒品案件，經本院以
105年度原簡字第115號判決處有期徒刑3月確定，於106年9月27日執行完畢；再因施用毒品案件，經臺灣橋頭地方法院以106年度原簡字第12號判處有期徒刑3月，經同法院以106年度原簡上字第2號駁回上訴而確定，於107年5月27日執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份存卷可參，其於有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯上開有期徒刑以上之罪，為累犯，而依司法院大法官釋字第775號解釋意旨，考量被告前因施用毒品案件而經徒刑執行完畢後，理應產生警惕作用，然被告卻故意再犯本案施用毒品犯行，足見被告對於刑罰之反應力顯然薄弱，而有加重其刑之必要，爰依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。
㈡、再按刑法第62條前段所規定之自首，係以對於未發覺之犯罪自首而受裁判為要件，故犯罪行為人應於有偵查犯罪職權之公務員未發覺犯罪事實或犯罪人之前自首犯罪，且接受裁判，兩項要件兼備，始得依刑法第62條前段自首之規定減輕其刑（最高法院86年度台上字第1951號判決參照）。查被告雖在未被有偵查權限之公務員或機關發覺上開犯行前，即主動向警方坦承本件施用第二級毒品甲基安非他命犯行，然其於偵查中經合法傳喚未到庭，有臺灣屏東地方檢察署點名單在卷可考（見偵卷第14頁），已難認其有願接受裁判之情，應無自首之適用，附此敘明。
五、原判決因認被告罪證明確，適用毒品危害防制條例第10條第
2項，刑法第11條前段、第41條第1項前段、第47條第1項之規定，並審酌被告前因施用毒品，經觀察、勒戒執行完畢後，仍不知反省毒品對自身之危害並戒絕之，竟再犯本件施用毒品犯行，任由毒品戕害自身健康，並違反國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，且對社會風氣、治安造成潛在危害，所為誠屬不該；惟念施用毒品乃自戕一己之身體健康，具有病患性人格之特質，兼衡其犯後態度、教育程度及家庭生活狀況等一切情狀，量處被告有期徒刑四月，並諭知如易科罰金以新臺幣一千元折算一日之易刑標準，經核原判決認事用法，尚無不合，量刑亦屬允當。
六、被告上訴意旨指摘原判決就自首部分未予斟酌，量刑過重，並請求依自首之規定撤銷改判較輕度之刑云云。惟按量刑輕重，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法（最高法院80年台非字第473號判例意旨參照）。原審就被告未符合自首之規定，已在判決理中敘明，且被告確係於偵查中，經檢察官分別定107年8月27日、107年9月12日二次庭期，被告均未到庭接受偵訊，有臺灣屏東地方檢察署點名單在卷可考（見偵卷第14頁），被告於上開二次庭期均未在監在押之事實，亦有臺灣高等法院在監在押全國紀錄表、被告前案紀錄表在卷可按，是難認其有願接受裁判之情，自無自首規定之適用。又原審就被告之犯罪情節、侵害法益及犯罪後態度等刑法第57條所規定量刑事項，並依累犯規定加重其刑後，量處被告有期徒刑4月，已屬量刑法定刑之較低度之刑，難謂有何過重之情，原審判決認事用法既無違誤，量刑亦屬妥適，被告指摘原審量刑過重，自無理由，應予駁回。
據上論斷，依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第368條，判決如主文。
本案經檢察官劉俊儀聲請簡易判決處刑，檢察官陳啟能到庭執行職務。
中華民國108年6月13日
刑事第四庭審判長法官涂裕洪
法官劉明潔法官鄭琬薇以上正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
中華民國108年6月13日
書記官滕一珍附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。