裁判字號：臺灣高等法院95年上易字第1363號刑事判決
裁判日期：民國95年09月07日
裁判案由：竊盜
臺灣高等法院刑事判決95年度上易字第1363號上訴人臺灣基隆地方法院檢察署檢察官被告丙○○上列上訴人因竊盜案件，不服臺灣基隆地方法院95年度易字第127號，中華民國95年5月23日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署95年度偵字第1449號；併辦案號：95年度偵字第1879號、2169號、2763號、2767號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
丙○○連續攜帶兇器踰越安全設備竊盜，處有期徒刑貳年。扣案之螺絲起子壹支、砂輪機貳台、砂輪片貳片、手套壹只、照明電筒壹支、砂輪電鋸壹台、萬能鉗及開口板手、破壞剪、老虎鉗、電鋸及一字型螺絲起子各壹支均沒收。
事實
一、丙○○於民國91年間曾因竊盜案件，經臺灣士林地方法院判處罰金銀元3,000元，於91年7月26日易服勞役執行完畢（不構成累犯），竟不知悔改，意圖為自己不法所有，並基於概括之犯意，連續為以下竊盜犯行：
（一）於民國95年3月12日夜間12時30分許，持其所有客觀上足對他人生命、身體具有殺傷力之兇器螺絲起子1支、砂輪機1台、砂輪片2片，至基隆巿復興路1號戊○○看管居住之「烏橋頭福安宮」（下稱福安宮）建築物，見福安宮1樓側門之鐵製拉門早已損壞且未上鎖（起訴書誤以丙○○先以砂輪機破壞福安宮1樓之鐵製拉門），乃將該拉門拉開，並持螺絲起子撬開該拉門內屬於木門一部分之喇叭鎖，以此毀損門扇之方式侵入該宮內，再戴上其自備之手套乙只以砂輪機切割置於宮內之功德箱，欲竊取其內之香油錢，惟尚未得手前，因切割聲響過大，為民眾 蔡傑銘 發覺報警，為警當場在該宮內之廁所查獲躲藏其內之丙○○致竊盜未遂，並在其身上扣得螺絲起子1支、在廁所地上扣得砂輪機2台、砂輪片2片及手套1只。
（二）又於95年3月16日凌晨2時50分許，騎乘車牌號碼000-000號機車，至臺北縣○○鎮○○路○○○號乙○○開設無人居住之汽車修理廠，將上開機車停放在該修車廠前，利用無人看守且該修車廠工具室木門並未上鎖之機會，持其所有之照明電筒1支進入該修車廠之工具室內，竊取乙○○放在工具室內置物架上之電鑽3台、磁磚切割器1台、砂輪切斷器1台、尖嘴鉗及破壞剪各1支【共值約新臺幣（下同）10,000元】，得手後，將上述物品放在上開機車腳踏板上，旋為居住於該修車廠2樓住宅之乙○○發覺報警後，為警在上開汽車修理廠之廁所門口當場查獲丙○○，並在其身上扣得照明電筒1支，在上開機車腳踏板上起獲乙○○失竊之電鑽、磁磚切割器、砂輪切斷器、尖嘴鉗及破壞剪等物。
（三）復於95年4月8日晚上12時20分許，攜帶其所有客觀上足對他人生命、身體具有殺傷力之兇器砂輪電鋸1台，騎乘車牌號碼000-000號機車，至基隆巿八堵路167號「馥利貨櫃場」，利用該貨櫃場窗戶未上鎖之機會，以踰越安全設備窗戶之方式，進入該貨櫃場之貨櫃辦公室內，竊取電腦主機1台及電腦螢幕2台，得手後先搬放在BBR-410號機車腳踏板上，再以相同踰越安全設備窗戶之方式進入該辦公室內後，持其所有之上述砂輪電鋸及非其所有而置於該辦公室內客觀上足對他人生命、身體構成危險之兇器拔釘起子
1支，欲將保險箱切開後竊取保險箱內之財物，惟尚未切開保險箱前即為貨櫃場之保全人員 張皓輝 發現報警處理，為警當場查獲丙○○，並在上述機車腳踏板上起獲其竊得之電腦主機1台、電腦螢幕2台，且分別在上開貨櫃場辦公室內扣得上述砂輪電鋸一台、在貨櫃場外扣得上述拔釘起子1支。
（四）再於95年4月30日凌晨4時20分許，持其所有客觀上足對他人生命、身體構成危險之兇器萬能鉗及開口板手各1支，前往基隆巿新豐街345之2號「福德宮」，打開門閂進入宮內，再以萬能鉗及開口板手拆卸功德箱之螺絲，竊取功德箱內之香油錢800元（含100元紙鈔5張、50元硬幣4個、10元硬幣10個）得手。旋為該里里民發覺後通知里長 林達欽 報警處理，為警當場在該宮內公德箱後面查獲丙○○，並在其身上扣得上述竊得之800元及萬能鉗、開口板手各1支。
（五）於95年5月3日上午上11時30分許，在基隆市○○街○○○巷○○弄○號甲○○經營之雜貨店內，趁甲○○未注意之際，徒手打開櫃檯抽屜，竊取現金新臺幣（下同）7千餘元，得手後為甲○○當場發覺欲加逮捕，惟仍被丙○○掙脫逃逸。
（六）於95年6月13日凌晨2時50分許，攜帶其所有客觀上足對他人生命、身體構成危險之兇器破壞剪、老虎鉗、電鋸及一字型螺絲起子各一支至基隆市○○街345之2號「福德宮」，以破壞剪剪斷鐵窗後進入，再以電鋸破壞宮內之香油箱，竊取零錢共1100元。
二、案經基隆市警察局第四分局、臺北縣政府警察局瑞芳分局報告臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴及基隆市警察局第二分局、第三分局報請臺灣基隆地方法院檢察署檢察官移送併案審理。
理由
壹、證據能力方面：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符159條之1至159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5亦有明定。查本案被害人戊○○、乙○○、丁○○於警詢之陳述；證人蔡傑銘、張皓輝、林達欽於警詢之證述，固均屬被告以外之人於審判外之言詞陳述，惟據公訴人、被告於本院準備程序同意作為證據，迄本院調查證據乃至言詞辯論終結前亦未就此部分之證據能力聲明異議，且上述被害人及證人之警詢筆錄內容，均經被害人及證人核閱無訛後簽名捺印（見各該警詢之記載），所述內容復與案發現場查獲之狀況相符，顯見上開被害人及證人於警詢之陳述係出於其自由意志，且具有可信性，並無不適宜作為證據之情形，依上揭規定，自得作為本案認定事實之證據，合先敘明。
貳、認定被告犯罪所憑之證據及理由：
一、上揭事實，除如事實欄編號（五）外，其餘部分業據被告丙○○於本院審理時供承不諱，核與被害人即證人戊○○、乙○○於警詢、原審審理時之指訴或證述；被害人丁○○於警詢之指訴；證人蔡傑銘、張皓輝、林達欽於警詢時之證述；證人 沈文字 、 林銘興 、 葉錦松 於原審審理時證述之情節相符，並有被害人乙○○、馥利威貨櫃場主任己○○、被害人丁○○分別立具之贓物認領保管單各1紙、案發現場及查獲照片30紙及刑案現場測繪圖1紙在卷可稽，復有螺絲起子1支、砂輪機2台、砂輪片2片、手套1只、照明電筒1支、砂輪電鋸
1台、萬能鉗及開口板手、破壞剪、老虎鉗、電鋸及一字型螺絲起子各一支扣案可資佐證，足認被告之上揭自白與事實相符，應堪採信。
二、關於如事實欄（五）被告於95年5月3日上午上11時30分許，在基隆市○○街○○○巷○○弄○號甲○○經營之雜貨店內，趁甲○○未注意之際，徒手打開櫃檯抽屜，竊取現金7千餘元部分，亦據被害人甲○○於警訊時指訴歷歷，於本院審理時亦當庭指認被告，並稱：他（指被告）進去的時候我沒有看到。我是後來聽到抽屜聲音，就看到被告，我問他打開抽屜做什麼，他說他缺錢，後來他就拿錢，本來我有抓住他的手臂，後來他就將我推開，人就跑了，後來我就追不到了。警詢時當時警察拿照片給我指認，我一看就知道是被告偷竊等語。查被害人甲○○既係當場發現被告行竊，並曾上前抓住被告手臂，則其與被告近距離接觸，應無誤認被告之理。況被告於本院準備程序時聲稱當天伊係自友人住處回家，睡醒時已中午十二時等語（見本院95年7月24日準備程序筆錄），惟於本院95年8月24日審理時改供稱：伊當時人在八堵，有朋友可證云云（見本院95年8月24日審判筆錄），前後所供不一，顯係杜撰圖卸之詞，核不足採。本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
參、論罪部分：
一、查螺絲起子、砂輪機、砂輪片、砂輪電鋸、萬能鉗及開口板手、破壞剪、老虎鉗、電鋸及一字型螺絲起子等物，均係客觀上足對他人生命、身體構成危險之兇器；喇叭鎖屬門扇之一部分、窗戶則係依通常觀念具有防盜之安全設備。故核被告所為事實(一)部分，係犯刑法第321條第2項、第1項第1款、第2款、第3款之攜帶兇器毀越門扇，於夜間侵入有人居住建築物竊盜未遂罪（起訴書誤載為刑法第321條第3項、第
1項之加重竊盜未遂罪，已據蒞庭檢察官當庭更正）；所為事實(二)部分，係犯刑法第320條第1項之竊盜罪；所為事實(三)部分，係犯刑法第321條第1項第2款、第3款之攜帶兇器踰越安全設備竊盜罪；所為事實(四)部分，係犯刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪。所為事實（五）部分，係犯刑法第320條第1項之普通竊盜罪；所為事實（六）部分，係犯刑法第321條第1項第2、3款之攜帶兇器毀越安全設備竊盜罪。
二、被告行為後，刑法第56條連續犯之規定，業於94年1月7日修正公布刪除，並於95年7月1日施行，則上訴人即被告之犯行，因行為後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第2條第1項規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以連續犯（最高法院95年第8次刑事庭會議決議參照)。又行為後法律有變更者，依修正前刑法第2條第1項之規定，以適用裁判時法為原則，如行為時法有利於行為人，則例外適用行為時法；依修正後刑法第2條第1項規定，以適用行為時法為原則，惟如裁判時法有利於行為人，則例外的適用裁判時法。以往實務見解，認原判決未及比較適用新舊法時，上訴後，雖比較結果以舊法有利於行為人，而原判決別無其他撤銷事由，仍應由本院以此為由撤銷改判。惟修正後之規定係以適用行為時法為原則，因此原判決雖未及比較適用，然上訴本院後，經比較新舊法，行為後之法律並非較有利於行為人，仍應適用行為時法，論以連續犯。
三、本件被告所為上述先後6次上開加重竊盜未遂、普通竊盜及加重竊盜既遂犯行，均時間緊接，且觸犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，應依修正前刑法第56條之規定，論以情節較重之攜帶兇器踰越安全設備竊盜既遂罪，並依法加重其刑。又事實（三）、（四）、（五）、（六）所載之竊盜犯行（即臺灣基隆地方法院檢察署檢察官95年度偵字第1879號、第2169號、2763號、2767號移送併案審理之犯行），雖未據檢察官提起公訴，然此部分之犯罪事實與起訴部分，有連續犯之裁判上一罪關係，為起訴之效力所及，本院自應併予審究。另查福安宮1樓側門之鐵製拉門早已損壞；被害人乙○○開設之汽車修理廠，並非乙○○之住宅，亦未與其住居之2樓相通；警方於事實（二）案發現場當場查獲被告時，僅在其身上扣得照明電筒1支等情，分據證人戊○○、乙○○、沈文字於原審審理時證述明確（見原審95年4月27日審判筆錄），業如上述，起訴書誤認係被告持砂輪機破壞上述鐵製拉門，且誤認被告所犯如事實
（二）部分係攜帶兇器於夜間侵入住宅竊盜，並認所犯係刑法第321條第1項第1款至第3款之加重竊盜罪，均有未洽，此部分犯罪事實及所犯法條自應更正如上【因事實（二）部分與上揭論罪科刑部分為連續犯裁判一罪關係，經從一重處斷結果未以事實（二）部分所涉之刑法第320條第1項竊盜罪論處，自不生變更起訴法條之問題】，附此敘明。
肆、撤銷改判理由及科刑：
一、原審認被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：如事實欄（五）、（六）部分之竊盜犯行，與起訴部分有連續犯裁判上一罪關係，而本件犯行均係在刑法第五十六條連續犯於九十五年七月一日修正施行之前，因仍有連續犯之適用（如上述），該部分既經檢察官提起上訴並移請併辦，本院自應併予審理，原審未及審理，容有未當。爰由本院將原判決撤銷改判，被告屢次竊盜均不知悔，復行再犯，其惡性不輕，處刑不宜寬縱，爰審酌被告前已有竊盜之前科，有本院被告前案紀錄表在卷可按，猶不知悔改，其年輕力壯，竟不思以正途謀生，而屢次攜帶兇器，甚至毀壞門扇及踰越安全設備實施竊盜犯行，其所為對居家安寧之維護及被害人財產法益侵害甚鉅，及審酌其犯後坦承大部分犯行之態度等一切情狀，量處有期徒刑二年，以示懲儆。末查被告本件於本件犯罪前，僅在九十一年六月間犯竊盜罪一次，於九十五年五月間違反毒品危害防制條例一次，有本院被告刑案紀錄表在卷可按，尚難認被告有犯罪之習慣，，故公訴人請求依法宣告強制工作，自無從准許，併此敘明。
二、扣案之螺絲起子1支、砂輪機2台、砂輪片2片、手套1只、照明電筒1支、砂輪電鋸1台、萬能鉗、開口板手、破壞剪、老虎鉗、電鋸及一字型螺絲起子各1支，均為被告所有供本案犯罪所用之物，業據被告於原審及本院審理時供述甚詳（見原審95年4月27日、95年5月16日審判筆錄、本院95年8月24日審判筆錄），爰均依刑法第38條第1項第2款規定予以宣告沒收。又扣得之拔釘器1支（即1879號偵查卷第20頁扣押物品目錄表上所載之鐵鍬1把），雖係被告為本案事實（三）竊盜犯行所用之物，惟被告否認為其所有，本院復查無其他證據足以證明該物為被告所有，爰不予宣告沒收；至另扣得之鉗子6支、起子3支、菜刀1支、鐵撬2支、小刀1支、棉質手套1雙、塑膠指套4枚、破壞鉗1支、油壓剪2把、鉗子2把、螺絲起子2把、手電筒、榔頭、活動扳手各1支，被告雖供承為其所有，惟否認係供本案犯罪所用之物，本院亦未認定係供本案犯罪所用之物，自不予宣告沒收，在此敘明。
伍、據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第2條第1項前段，（修正前刑法）第56條、刑法第321條第1項第2款、第3款、第38條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官劉靜婉到庭執行職務。
中華民國95年9月7日
刑事第七庭審判長法官陳正雄
法官許宗和法官許錦印以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官楊妙恩中華民國95年9月14日附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第321條第1項第1款至3款、第2項犯竊盜罪而有左列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑：
一於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三攜帶兇器而犯之者。前項之未遂犯罰之。