臺灣高等法院100年度醫上訴字第2號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院100年醫上訴字第2號刑事判決

裁判日期：民國101年04月10日

裁判案由：遺棄等

臺灣高等法院刑事判決100年度醫上訴字第2號上訴人即自訴人 洪美奈 自訴代理人 李漢鑫 律師上訴人即被告 李晉良 選任辯護人 徐鈴茱 律師上列上訴人因被告遺棄等案件，不服臺灣臺北地方法院98年度醫自字第3號，中華民國99年12月21日第一審判決（自訴暨臺灣臺北地方法院檢察署98年度他字第10666號移送併辦），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、李晉良係 嘉仕美 整形外科診所（下稱嘉仕美診所）之負責醫師，為從事業務之人，其明知輸入醫療器材，應向中央衛生主管機關申請查驗登記並繳納費用，經核准發給醫療器材許可證後，始得為之，且未經核准輸入之醫療器材不得供應他人，而凝聚性矽膠填充之乳房彌補物係經行政院衛生署公告禁止使用（於民國97年10月3日起始核准使用）之醫療器材，竟基於未經許可擅自輸入醫療器材之犯意，於97年初至同年7月16日前之某日，自國外擅自輸入矽膠乳房植入物（即果凍矽膠）；復另行起意，於97年7月16日，將該未經核准擅自輸入之矽膠乳房植入物植入洪美奈之雙乳內而供應予洪美奈。另李晉良為掩飾其上開未經許可輸入矽膠乳房植入物，並將之植入洪美奈雙乳內之行為，竟基於業務上登載不實之犯意，在其業務上所作成之屬於病歷一部分之診察紀錄表上記載其於97年7月10日診療洪美奈之情形為：「plan:①Arrangesalineimplantation」、於97年7月16日為洪美奈進行手術之情形為：「Trans-axillarysub-pectoralmammaplastywith300mlsalineimplantwasperformedsmoothly」（即中文譯為：腋下胸肌下乳房成形術，以300ml生理食鹽水植體，手術過程順利）等不實文字，足以生損害於洪美奈及主管機關對於醫療機構病歷記載之管理正確性。
二、案經洪美奈委任 陳俊翰 律師及 陳傳中 律師提起自訴。理由
壹、證據能力有無之判斷：
一、按除刑事訴訟法第159條之1至同法159條之3之情形，下列文書亦得為證據：1.除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書；2.除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書；3.除前2款之情形外，其他於可信之特別情況下所製作之文書，刑事訴訟法第159條之4定有明文。本件被告所提出之自訴人 於嘉仕美 診所之就診資料1件（含基本資料、診察紀錄表、護理紀錄表、手術同意書、麻醉同意書、管制藥品專用處方箋、紀錄表、術前照片等；但不含被告後述所涉業務上登載不實部分），既係醫師、護士於執行醫療業務、護理業務時所製作之紀錄文書，且無證據顯示前揭就診資料存有詐偽或虛飾之情事，揆諸前揭說明，即無何顯有不可信之情況，應可認具有證據能力。自訴代理人於本院審理時主張前揭97年7月23日、98年9月2日手術紀錄表無證據能力云云（見本院卷第69頁），要無可採。又自訴代理人雖主張其中自訴人之基本資料有偽造之嫌，無證據能力（見本院卷第70頁），惟病患之基本資料係為提供醫院或醫師初步了解病患狀況，本即由病患親自或告知後填載，醫院人員實無從自行填載，且本案是因被告為自訴人進行清除莢膜手術而生之爭議，被告診所內之人員並無偽造自訴人基本資料之必要，況該基本資料係自訴人所親填一節，亦據證人即嘉仕美診所諮詢師 王婕穎 於原審審理時證述甚明（見原審卷㈡第295頁），此外復無其他積極證據足資證明上開自訴人基本資料有偽造不實情事，故自訴代理人此部分主張尚無足取。自訴代理人固又於原審審理時主張護理紀錄表內之其中一名記載人 梁淑惠 並無參與自訴人之診療經過，顯見護理紀錄表顯屬虛偽云云，然證人梁淑惠係於97年9月2日參與自訴人手術過程之護理人員之一，業據證人即嘉仕美診所護士 洪燕玲 於原審審理時證述明確（見原審卷㈡第316頁），且梁淑惠分別自97年6月1日、同年月5日起以嘉仕美診所為全民健康保險、勞工保險之投保單位，亦有行政院衛生署中央健康保險局99年8月24日健保北字第0991022675號函暨所附之保險對象投保歷史列印資料、勞工保險局99年8月24日保承資字第09910343520號函暨所附之勞工保險被保險人投保資料表（明細）等件在卷可證（見原審卷㈢第7頁至第8頁、第12頁至第13頁），可徵自訴人於97年9月2日手術期間，梁淑惠係任職於嘉仕美診所，是其記載上開護理過程，並無不合，復無其他積極證據足資證明該護理過程之記載有虛偽不實之處，是自訴代理人此部分主張，亦非可採。又本件被告所提出之自訴人於嘉仕美診所之就診資料中之97年7月16日診察紀錄表乃本件指訴被告犯登載不實之業務上所作成文書，其內容固有不實（詳後述），惟此部分係以該文書存在本身作為證據資料，應無刑事訴訟法第159條第1項規定之適用，自訴人代理人主張該文書無證據能力云云（見本院卷第69頁），顯有誤認，不予採取。
二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文；復按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意；同法第159條之5規定甚明。本案其餘據以認定事實之證據，部分屬於傳聞證據，惟自訴人、自訴代理人、被告及選任辯護人於本院言詞辯論終結前，均未對於證據能力聲明異議（見本院卷第63頁、第67頁至75頁、第180頁反面至第184頁反面），依刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項規定，視為同意上開證據具備證據能力；本院審酌該等傳聞證據作成之情況，亦無違法或不當情事，因而認為適當，故該等傳聞證據均具備證據能力而得作為證據。
貳、有罪部分：
一、藥事法部分：前揭被告李晉良係嘉仕美診所負責醫師，未經許可輸入屬於醫療器材之矽膠乳房植入物後，將之植入自訴人體內而供應予自訴人等事實，迭據上訴人即被告李晉良於原審及本院審理時坦承不諱（見原審卷㈣第84頁、本院卷第62頁反面、第186頁），核與證人即嘉仕美診所諮詢師王婕穎於原審審理時證述情節相符（見原審卷㈡第295頁正、反面），並有自訴人於嘉仕美診所之就診資料附卷可稽（見原審卷1-2第6頁至第33頁）。而行政院衛生署於97年10月3日以衛署藥字第0970316958號公告修正禁止充填矽膠之乳房植入物相關規定：「有關81年9月9日衛署藥字第8143951號禁止使用充填矽膠之乳房植入物業經公告在案。凝聚性（cohesive）矽膠填充之乳房彌補物，即日起不受前述公告禁止使用之限制，但須個案申請查驗登記……」，此有上開公告附於臺北市政府衛生局99年7月19日北市衛醫護字第09938503200號函可參（見原審卷㈡第228頁）。另關於本案被告於97年7月16日所使用在自訴人身上之「矽膠之乳房植入物」，係屬於藥事法第84條規範之醫療器材，且被告係在行政院衛生署核准許可前即以之為自訴人施行手術等情，亦據上開臺北市政府衛生局於99年7月19日北市衛醫護字第09938503200號函載述：「……依藥事法及醫療器材管理辦法之規定，矽膠充填之乳房彌補物產品係屬第三等級醫療器材，……另 李君 於97年7月16日為洪姓病患係隆乳手術非乳房重建手術，且手術使用之該矽膠乳房植入物經查係行政院衛生署於97年10月3日核准許可前未經核准製造、輸入之醫療器材……」等語甚明，有該函在卷可憑（見原審卷㈡第226頁至第227頁）。足認被告上開任意性自白核與事實相符，堪信為真實。是被告確有於97年初至同年7月16日前之某日時，擅自將未經核准許可之矽膠乳房植入物輸入國內，並於97年7月16日將之植入自訴人體內，其有藥事法第84條第1項、第2項之犯行，洵堪認定。
二、業務登載不實部分：
(一)訊據被告李晉良矢口否認有何業務上登載不實之犯行，辯稱：我於97年7月16日為自訴人進行乳房重建手術，而乳房重建所使用之材質為果凍矽膠，因乳房重建係從腋下開一小傷口，再置入填充物，究竟要以多大的填充物填充始能達到尺寸符合病人之需求及美觀之效果，必須在置入填充物前進行測試，因果凍矽膠並無彈性，若置入後始發現尺寸不合，取出至為不便，故臨床上均係以鹽水袋灌水後進行尺寸測試，測試後確認尺寸，再將同尺寸之果凍矽膠植入，於本次自訴人之手術亦係如此，我先以240毫升之鹽水袋灌滿水測試自訴人尺寸，再置入300毫升之果凍矽膠，而診所僅我一名醫師，我因忙碌故僅於診察紀錄表上概略記載診察過程，即「Trans-axillarysub-pectoralmammaplastywith300mlsalineimplantwasperformedsmoothly」，惟就該次手術之過程，我另於電腦上詳細填載「operationnote」之電子紀錄（即手術紀錄），於該電子紀錄中詳細記載整個手術過程，其中第⒎載以：「the240mlsalineimplantwas
putintothepocketfirstassize,filledwith300mlsaline」，第⒏載以：「theimplantwasdeflatedandremoved,putcohesivegel300mlinstead,bilateral」；依醫療法第69條：「醫療機構以電子文件方式製作及貯存之病歷，得另以書面方式製作」，我自得另以電子紀錄填載「operationnote」，而亦屬於病歷之一部，於診察紀錄表上之粗略記載，難認該當於業務登載不實罪嫌，何況該診療紀錄只要我看得懂即可，所以只要概括記載，亦難因此認為我有業務登載不實云云。
(二)經查：⒈被告於前揭時地係以果凍矽膠為自訴人施行手術，已如前述
，而被告於97年7月10日對自訴人之診療，業據其於診療紀錄表記載：「plan:①Arrangesalineimplantation」、於97年7月16日對自訴人施行手術之情形，亦據其於診療紀錄表內記載：「Trans-axillarysub-pectoralmammaplastywith300mlsalineimplantwasperformedsmoothly」等語，有該診察紀錄表可按（見原審卷1-2第7頁、原審卷㈠第122頁）。而上開「Trans-axillarysub-pectoralmammaplastywith300mlsalineimplantwasperformedsmoothly」等語，即係：「腋下胸肌下乳房成形術，以300ml生理食鹽水植體，手術過程順利」之意，亦據臺北市政府衛生局98年11月10日北市衛醫護字第09842021901號裁處書載述明確，有該裁處書1件在卷足參【見該裁處書處分理由㈠所載，見原審卷1-3第4頁至第5頁】，可見被告於上開診療紀錄表內之記載，僅係在表明上開手術是以鹽水袋進行乳房成形術，並未有任何關於使用果凍矽膠之記載，再衡諸被告於前揭時地為自訴人進行手術時，果凍矽膠尚未經主管機關核准輸入使用，亦已如前述，難謂被告非為規避該犯行，始於其業務上所作成之文書即診察紀錄表上為不實之記載，是被告確有前揭事實欄所載之業務上登載不實文書犯行，應屬無訛。被告雖於本院審理時辯稱其於衛生局約談時即已承認使用果凍矽膠，其並無在病歷上登載不實之必要云云，惟被告確有違反藥事法規定而為自訴人植入果凍矽膠，已如前述，且依被告辯護人於本院審理時自承：「本案在一開始是自訴人找市議員爆料，說李晉良偷跑使用果凍矽膠作為記者會的訴求，新聞出來後，衛生局約談被告，被告就承認了」等語（見本院卷第190頁反面），顯見該時被告違法使用果膠矽膠之事，業因自訴人舉發而為衛生局知悉並進行約談，而被告違法使用果膠矽膠既屬事實，則其被衛生局約談時自已無從再為隱瞞，此與被告於手術後記載該診療紀錄表時，犯行尚未被發現之情況不同，自難以其事後於衛生局約談時坦認有違法使用果膠矽膠，推論其於手術後記載上開診療紀錄表時並無故意登載不實，是被告此部分所辯，並無足取。又上開診療記錄表中既係記載以「生理食鹽水植體，手術過程順利」，並未提及是以鹽水袋進行測試尺寸，是被告另辯稱該診察紀錄表僅係大略記載該次手術以鹽水袋先行測試尺寸部分，詳細之手術過程另使用電腦製作「operationnote」，並無登載不實云云，係屬被告事後卸責之詞，要無可採。
⒉依醫療法第68條規定：「醫療機構應督導其所屬醫事人員於
執行業務時，親自記載病歷或製作紀錄，並簽名或蓋章及加註執行年、月、日。前項病歷或紀錄如有增刪，應於增刪處簽名或蓋章及註明年、月、日；刪改部分，應以畫線去除，不得塗燬。醫囑應於病歷載明或以書面為之。但情況急迫時，得先以口頭方式為之，並於24小時內完成書面紀錄」、同法第69條規定：「醫療機構以電子文件方式製作及貯存之病歷，得免另以書面方式製作；其資格條件與製作方式、內容及其他應遵行事項之辦法，由中央主管機關定之」。次按醫療機構以電子文件方式製作及貯存之病歷，符合本辦法之規定者，得免另以書面方式製作；而電子病歷之製作及貯存，應符合本法第68條所定病歷或紀錄之簽名或蓋章及註明執行年月日，應以電子簽章方式為之。又該電子簽章，應依附於電子病歷並與其相關連，被告行為時即97年12月25日修正前醫療機構電子病歷製作及管理辦法第2條、第4條第1項第2款、第2項分別定有明文（醫療機構電子病歷製作及管理辦法於被告行為後分別於97年12月25日、98年8月11日經行政院衛生署修正發布並自發布日施行，而裁判時該辦法並無較有利於被告，是本件應依被告行為時之上開辦法，原審判決漏未適用97年12月25日修正發布前之行為時法，爰予更正，附此敘明）。本件被告雖提出其以電腦繕打之「operationnote」，以證明其上開診察紀錄表僅係簡易記載，並無業務上登載不實之犯意云云，然該「operationnote」係記載被告於97年7月16日為自訴人進行隆乳手術之詳細手術經過，並分別載有「⒎the240mlsalineimplantwasputinto
thepocketfirstassize,filledwith300mlsaline」、「⒏theimplantwasdeflatedandremoved,putcohesivegel300mlinstead,bilateral」等語，固有該「operationnote」在卷可查（見原審卷1-2第19頁），惟該「operationnote」並無任何電子簽章，亦無製作完成日期，該「operationnote」實難認係符合前揭相關規定之手術進行完畢後記載之電子病歷，難謂無被告於本案案發後，欲掩飾其業務登載不實犯行，始另行製作之可能，是該「operationnote」尚難憑為被告有利認定之依據。至被告於本案案發後，於98年11月1日在前揭診察紀錄表上刪除「with300mlsalineimplantwasperformedsmoothly」等文字，增加「（240mlsalineimplantfilledwith300mlsalineassizer,thanputcohesivegel300mlinsteadbilateral）」等語（見原審卷1-2第7頁），係被告於98年11月1日就前揭診察紀錄表上為增刪，如非不實，揆諸前揭說明，尚非法之所不許，惟此係被告於前揭診察紀錄表記載不實犯行案發後所為之增刪，自無解於被告應有之罪責。另查醫療業務之執行，係屬高密度、持續性專業判斷及技術處置之行為，惟不盡然同一病患均由同一醫師看診，是病歷之記載，除有助於病患持續性之醫療外，亦足供主管機關對於醫療機構病歷記載之管理，且依醫療法第71條規定：「醫療機構應依其診治之病人要求，提供病歷複製本，必要時提供中文病歷摘要，不得無故拖延或拒絕；其所需費用，由病人負擔」，再參諸該法條之立法理由：「為尊重病人對病情資訊瞭解之權利，明定病人得申請病歷複製本，其所需費用，由病人負擔」，足知病歷有其醫療及管理上之重要性，且係病患知悉病情之依據，並非僅係供醫師個人閱覽，況縱為概括之記錄，亦應為真實之記載，而不得有隱瞞情事，是被告於本院審理時辯稱病歷只要被告看得懂即可，做概括記錄，沒有必要記載那麼詳細，不代表偽造云云（本院卷第190頁反面至第191頁），亦無可採。
⒊綜上所述，被告此部分所辯，均係事後卸責之詞，要無可採。被告此部分業務上登載不實犯行，事證明確，堪以認定。
三、按醫師執行業務時，應製作病歷，並簽名或蓋章及加註執行年、月、日，醫師法第12條第1項定有明文。被告係嘉仕美診所之負責醫師，為從事醫療業務之人，其執行醫療業務所製作之病歷，自屬其業務上所作成之文書，其於自訴人之病歷上為不實之記載，自足以生損害於自訴人及主管機關對於醫療機構病歷記載之管理正確性。核被告所為，係犯藥事法第84條第1項之未經核准擅自輸入醫療器材罪、同法第84條第2項之明知為未經核准輸入之醫療器材而供應罪、刑法第215條之業務登載不實罪。被告於97年7月10日、同年月16日所為之業務登載不實行為，均係基於同一掩飾使用未經核准之果凍矽膠之目的，本於單一決意而接續為之，且時間緊接，應包括於一行為予以評價，為接續犯，僅論以一業務業載不實罪。被告所犯上開三罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。被告雖辯稱其未經核准擅自輸入醫療器材罪與明知為未經核准輸入之醫療器材而供應罪應論以一罪云云（見本院卷第62頁反面），惟該等犯行構成要件不同，且非同一行為觸犯數罪名，自難論以一罪，被告此部分所辯，尚屬無據。原審以被告此部分所為事證明確，適用藥事法第84條第1項、第2項、刑法第11條前段、第215條、第41條第1項前段、第51條第5款、刑法施行法第1條之1規定，併審酌被告擅自輸入並供應未經核准之果凍矽膠，非僅有害於行政院衛生署對於醫療器材安全之審核控管，並有危及消費者健康之潛在風險，於診察紀錄表上為不實記載，亦足以生損害於自訴人及主管機關管理病歷記載之正確性，兼衡被告之犯後態度、犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，分別量處有期徒刑2月、2月、3月，均諭知易科罰金之折算標準，並定其應執行刑為有期徒刑6月暨諭知易科罰金之折算標準。經核其認事用法及量刑均無不當，自訴人就此部分上訴指原審判決量刑過輕；被告上訴意旨則執前詞否認有何業務上登載不實犯行，且違反藥事法部分應論以一罪云云，分別指摘原審判決不當，然此均經本院於前開理由予以指駁說明，是被告之上訴並無理由，應予駁回。另被告雖聲請就其違反藥事法部分併予宣告緩刑云云，惟被告另犯有業務登載不實罪，且其就該部分並未坦承犯行，尚難認其已知所悔悟並生警惕，是本案難認宜予宣告緩刑，附此敘明。
叁、無罪部分：
一、自訴意旨另以：
(一)醫師為醫療行為時，應本於醫師法第12條之1、醫療法第63條第1項、第64條第1項、第81條等規定，詳細對病患本人或親屬盡相當之說明義務，以保障病患權益，若醫師未盡上開說明或告知義務，難謂已盡注意之義務；又病患係醫療行為之主體，醫師須對病患詳細說明並得病患同意方可施行醫療行為，即尊重病人之身體自主權，若未得病患之同意即予施行之醫療行為，即屬違反病患意願之強制行為。又因人體本身有自然防衛機制之免疫功能，對於異物之入侵（如果凍矽膠），人體免疫功能會產生疤痕組織，此疤痕組織即是莢膜，而莢膜有第一度（較柔軟）至第四度（厚硬且會造成疼痛）之分，當病患有莢膜攣縮之現象時，無庸將莢膜全部切除，只要將異常肥厚或不正常增生之莢膜清除即可，倘將莢膜全部切除，將使病患日後增生之莢膜更厚更硬，而增加病患再次面對莢膜攣縮之問題。
(二)自訴人於97年7月間至被告開設之嘉仕美診所由被告主刀進行果凍矽膠隆乳手術，嗣於98年8月間，因國泰綜合醫院醫師提醒自訴人左側乳房有位置偏高之情形，從而自訴人於98年8月25日前往嘉仕美診所與被告為診斷諮詢時，原僅做除疤整修，嗣經被告確認自訴人有雙乳不對稱之情形，主動告知將做雙乳微調手術，手術時間約為1小時即可完成，惟被告並未向自訴人說明手術成功率或可能發生之併發症及危險，亦未讓自訴人簽具手術同意書或麻醉同意書，復未於治療時向自訴人或其親屬告知病情、治療方針、處置，可能之不良反應，即於98年9月2日由被告為自訴人進行雙乳微調與除疤手術；詎料被告於手術進行中未經自訴人同意，即從自訴人之腋下為主刀口進行手術，亦未使用內視鏡輔助，而貿然將自訴人因雙乳植入之果凍矽膠所生之莢膜全部清除，並在自訴人並無感染之前提下取出果凍矽膠，造成自訴人大量失血，使自訴人持續處於嚴重之低血壓狀態無法起身，顯無獨立自行維持其生存所必要之能力，而被告竟未對自訴人立即輸血，亦未將自訴人轉診至有輸血急救設備之診療場所，怠於進行醫學必要處置，自訴人之友人請護理人員情商呼叫救護車以安排轉診事宜，回覆竟是自訴人之情況不符呼叫救護車之標準，且該次手術造成自訴人手術後貧血、左手知覺度退減而有麻痺現象，並造成自訴人受有「僧帽瓣脫垂併輕微閉鎖不全、三尖瓣輕度閉鎖」、心律不整（僧帽瓣脫垂等所引起）之傷害，自訴人因上開症狀復產生環境適應障礙而伴有焦慮情緒。被告上開醫療行為不符醫療常規，不具適法性，非屬業務上正常行為，且依當時情形，並無應注意、能注意、而不能注意之情事，其所為已涉犯刑法第277條第1項之傷害罪、第284條第2項之業務過失傷害罪、第304條第1項之強制罪；另被告未在自訴人處於生命危險狀態之際，施以必要措施以保護自訴人，亦涉犯刑法第294條第1項之違背義務遺棄罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又按告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認（最高法院52年台上字第1300號判例意旨參照）。而事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，如未發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。且刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接證據或間接證據，均須達於通常一般人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定，最高法院76年台上字第4986號判例、40年台上字第86號判例意旨足資參照。
三、自訴人指被告涉有前開傷害、業務過失傷害、強制、違背義務遺棄等罪嫌，無非係以被告之供述、證人 周筱滋 、 曾惠君 之證詞、國泰醫療財團法人國泰綜合醫院（下稱國泰醫院）98年10月19日診字第0-000-000000號診斷證明書、財團法人中心診所醫院（下稱中心診所）98年10月20日（98）中診字第2941號診斷證明書、 馬偕 紀念醫院（台北院區）98年9月28日乙種診斷證明書、馬偕紀念醫院（台北院區）神經內科醫師 陳儀敏 於98年10月16日所開立之乙種診斷證明書、自訴人於嘉仕美診所之病歷資料、自訴人之照片、乳房磁振造顯篩檢報告、國泰醫院病歷、馬偕紀念醫院復健科處方單、復健治療出席紀錄、復健物理治療簡單、中度部分負擔繳費單、臺灣整形外科醫學會99年10月14日整形（賴）99字第0230號函等件為其主要論據。訊據被告固不否認其係嘉仕美診所負責醫師，且於98年9月2日為自訴人進行清除莢膜攣縮手術等事實，惟堅詞否認有上開自訴人所指犯行，並辯稱：
(一)自訴人於97年7月間至嘉仕美診所由被告以植入果凍矽膠之方式進行乳房重建手術，而完成乳房重建手術後，須持續進行乳房按摩，以免產生莢膜攣縮後遺症，惟自訴人於回診短短2、3次後，即返回美國未再回診，於98年8月間，自訴人又出現於被告診所內，表示其乳房產生外觀不一致之情形，經診察後發現係因胸部莢膜攣縮，肇生原因係因自訴人未按醫囑進行乳房按摩致胸部莢膜增厚而導致矽膠位移，故必須清除莢膜後，才能使置入的果凍矽膠恢復原來之位置及觸感，是被告始在98年9月2日為其進行清除莢膜手術，當時僅酌收自訴人麻醉費用新臺幣（下同）1萬元，而於手術進行中發現莢膜嚴重攣縮，須先將果凍矽膠移除，待術後傷口回復後擇期再將果凍矽膠置回，始可達預期效果。
(二)於98年9月2日進行清除莢膜手術前，被告確有告知自訴人手術之必要性及相關情形，以及可能將果凍矽膠先行取出待日後擇日再植入，自訴人亦有同意進行該手術，被告診所之護理人員確實有請自訴人簽立手術同意書，惟手術同意書如今已遍尋而不可得，然依證人王婕穎之證言，可知當時自訴人確有簽立手術同意書，而同意進行該次之清除莢膜手術。另被告亦未曾向自訴人表示手術僅須1小時，該次手術亦未造成自訴人所稱有大量失血而處於低血壓、呼吸困難，有生命危險之狀況，且自訴人在被告診所住院3天，診所護理人員均悉心照顧，無棄之不理情形。自訴人所稱之手術後貧血、僧帽瓣脫垂併輕微閉鎖不全、三尖瓣輕度閉鎖、心律不整、左手知覺度減退而有麻痺現象、環境適應障礙伴有焦慮情緒等情形，除部分難認確屬為真實，縱認均為真實，亦難認與被告之手術有何因果關係。從而，被告並無自訴人所指訴之傷害、業務過失傷害、強制、遺棄之犯行等語。
四、經查：
(一)自訴人於97年7月間，至被告開設之嘉仕美診所由被告主刀進行果凍矽膠隆乳手術，嗣於98年8月間，前往國泰醫院看診時，經該院醫師提醒自訴人左側乳房有位置偏高現象，自訴人遂於98年8月25日前往嘉仕美診所向被告諮詢，經被告確認自訴人有雙乳不對稱情形，自訴人乃於98年9月2日，接受被告以自訴人腋下為主刀口之胸部手術，於手術過程中，被告取出原置於自訴人雙乳中之果凍矽膠，手術後自訴人持續在嘉仕美診所住院，直至98年9月4日轉送國泰醫院等情，為被告所不爭執（見原審卷㈣第85頁正、反面、本院卷第187頁反面、第189頁反面），核與自訴人所為指訴相符，並經證人即嘉仕美診所諮詢師王婕穎、證人即嘉仕美診所護士洪燕玲分別於原審審理時證述甚明（見原審卷㈡第294頁反面至第306頁、第307頁反面至第319頁），復有自訴人於嘉仕美診所之就診資料（見原審卷1-2第6頁至第33頁）、國泰醫院之病歷資料（見原審卷1-1第2頁至第27頁）等件附卷可稽，堪信為真實。
(二)自訴人雖主張被告並未於98年9月2日手術前，依法告知伊該次手術內容、風險，及會將置入伊雙乳內果凍矽膠取出之事，違反告知、注意義務云云。惟查：
⒈自訴人於98年8月25日，前往嘉仕美整形外科診所諮詢時，
被告已告知其雙乳高度不一應係莢膜攣縮所致，須進行清除莢膜手術，嚴重時須將置入雙乳之果凍矽膠先移除等情，業據被告 陳明 在卷，核與證人即嘉仕美診所諮詢師王婕穎於原審審理時證稱：97年7月間自訴人有接受被告以果凍矽膠進行之隆乳手術，約1年後，自訴人又到嘉仕美診所，表示她的胸部變高，被告告知自訴人她的狀況是莢膜攣縮，可能是沒有按摩所致，就是下面疤痕增生，造成矽膠往上，建議進行手術把已經增生的疤痕去除，也就是莢膜攣縮手術，手術要從腋下開，被告也有告知手術的可能性、施行方式，若莢膜攣縮嚴重的話，要取出果凍矽膠，自訴人聽完後同意進行手術等語相符（見原審卷㈡第294頁反面至第305頁反面），且證人即嘉仕美診所護理人員 盧曉慧 於原審審理時亦證稱：對於被告有告訴自訴人莢膜攣縮清除手術可能要移除矽膠及可能發生的情形，我之所以知悉，是因為我是王婕穎的主管，所以我會對此進行了解，我是從諮詢師口中得知等語（見原審卷㈡第39頁），是證人王婕穎向主管報告時，所述內容既與其前揭證詞相符，足徵證人王婕穎前揭所述並非臨訟附和被告之詞。又自訴人就上開98年9月2日之手術確簽有手術同意書及麻醉同意書一節，復據證人即嘉仕美診所諮詢師王婕穎於原審審理時（見原審卷㈡第297頁反面、第305頁）、證人即負責該手術之麻醉醫師 葉春興 於本院審理時（見本院卷第179頁反面）證述甚明，且互核相符，益證前揭被告之陳述應屬非虛。至自訴代理人固主張自訴人於98年8月25日前往嘉仕美整形外科診所向被告諮詢時，陪同之友人與證人王婕穎在另一個房間談隆乳問題，故自訴人向被告諮詢時王婕穎根本不在場，顯見證人王婕穎之證詞實屬虛偽云云（見原審卷㈡第306頁反面），然依自訴人於原審審理時所述：
證人曾惠君於98年8月25日陪我到嘉仕美診所諮詢時，曾惠君也有向諮詢師王婕穎諮詢隆乳，諮詢師是將曾惠君帶到另一個諮詢室諮詢，所以曾惠君諮詢時，我們兩人是分開的，我原本一個人單獨在另一間小房間等被告，後來是證人曾惠君、諮詢師王婕穎、被告一起到我等待的房間來等語（見原審卷㈣第58頁）；及證人曾惠君於原審審理時所述：我於98年8月25日陪自訴人到嘉仕美診所向被告諮詢胸部事宜，我也有向諮詢師諮詢隆乳，我向諮詢師諮詢時，自訴人在我旁邊，自訴人向被告諮詢時，我也一直陪在自訴人身邊，也就是當時我、自訴人、被告、諮詢師都是一起在一個房間裡的，後來自訴人問完之後，我有跟被告到另一個房間讓被告看我的胸形，然後又回到自訴人待的那個房間裡等語（見原審卷㈣第66頁至第67頁）。可知渠等就證人王婕穎於98年8月25日自訴人向被告諮詢其胸部問題時在場一節，所述並無出入，堪予採信，是自訴代理人反於自訴人所述而主張證人王婕穎於上開時地自訴人向被告諮詢其胸部問題時不在場，並以此推論證人王婕穎所述不實云云，顯無可採。又證人曾惠君雖於原審審理時證稱：98年8月25日自訴人到嘉仕美診所向被告諮詢的過程我都有看到，我沒有聽到被告向自訴人說如果莢膜攣縮嚴重，要把義乳移除的話，被告有說自訴人詢問的問題很簡單，微調就可以了，只要1、2個小時（見原審卷㈣第63頁反面），然證人曾惠君亦證稱：我向諮詢師諮詢時，並沒有仔細聽自訴人與被告之間之對話等語（見原審卷㈣第66頁反面），顯見證人曾惠君並未全程專注被告與自訴人之對話，則證人曾惠君縱未聽聞被告告知自訴人有關莢膜攣縮之處理情形，及嚴重者可能須先行移除果凍矽膠之事，亦不得以此即認被告當時並未告知自訴人清除莢膜攣縮之同時可能會先行移除果凍矽膠之事，自屬當然。
⒉按醫師法第12條之1規定：「醫師診治病人時，應向病人或
其家屬告知其病情、治療方針、處置、用藥、預後情形及可能之不良反應」；醫療法第63條第1項規定：「醫療機構實施手術，應向病人或其法定代理人、配偶、親屬或關係人說明手術原因、手術成功率或可能發生之併發症及危險，並經其同意，簽具手術同意書及麻醉同意書，始得為之。但情況緊急者，不在此限」，同法第64條第1項：「醫療機構實施中央主管機關規定之侵入性檢查或治療，應向病人或其法定代理人、配偶、親屬或關係人說明，並經其同意，簽具同意書後，始得為之。但情況緊急者，不在此限」，同法第81條：「醫療機構診治病人時，應向病人或其法定代理人、配偶、親屬或關係人告知其病情、治療方針、處置、用藥、預後情形及可能之不良反應」。而上開醫療法第64條之立法意旨，係以醫療乃為高度專業及危險之行為，直接涉及病人之身體健康或生命、病人本人或其家屬通常須賴醫師之說明，方得明瞭醫療行為之必要、風險及結果，故醫師為醫療行為時，應詳細對病人本人或其親屬盡相當之說明義務，經病人或其家屬同意後為之，以保障病人身體自主權；又上開說明義務，以實質上予以說明為必要（最高法院94年臺上字第2676號判決參照）。本案被告雖無法提出自訴人為98年9月2日手術前所簽署之手術同意書、麻醉同意書，惟上開文件之目的係在證明接受手術者已了解所欲進行之手術內容、風險，並同意麻醉之意思，非謂無上開文件，即均一概認定接受手術者對於手術之內容、風險無所知悉，且未同意進行手術。本案上開98年9月2日之相關手術之內容、風險，確於手術前即由被告詳細告知自訴人，再由自訴人自行決定接受手術，自訴人並簽有手術同意書及麻醉同意書，嗣並接受手術，均已如前述，則被告實質上已盡其說明義務，對於自訴人知的權利、身體自主決定權，均已無妨害，而充分保障自訴人權益，亦無違上開法條規定與精神。自訴人主張被告並未告知該次手術之內容、風險等，未善盡注意義務，即擅自對自訴人進行手術，顯屬違反醫療常規之行為云云，尚無足取。
(三)自訴人固另主張被告以腋下為主刀口，且擅自取出原置於自訴人雙乳內果凍矽膠之疏失行為，造成自訴人大量出血而造成嚴重低血壓云云。惟查：
⒈按外科手術隆乳，以入口（切口）不同，分為⑴腋下、⑵乳
房下、⑶乳峰三種方式，清除莢膜手術主刀之位置一般以乳房下方或乳暈為主，若從腋下則必需使用內視鏡輔助，困難度較高；莢膜清除手術以腋下部分主刀並無導致術後貧血或神經受損之較大風險，惟手術時間會延長等情，業據臺灣整形外科醫學會99年10月14日整形（賴）99字第0230號函載述甚明，有該函1件在卷可參（見原審卷㈣第46頁至第47頁）。本案被告為自訴人清除莢膜時之主刀位置在腋下一節，已如前述，此縱可能提高手術之困難度，且手術時間較長，然並無因此而使自訴人較之以其他主刀位置承受更大風險，自訴人主張被告擅以腋下為主刀位置，導致伊大出血云云，實屬無據，並無足取。
⒉次按進行莢膜清除手術時，不一定要先將矽袋取出，清除莢
膜最後階段才需取出矽袋；莢膜清除後一般會即時置入義乳，除非手術中發現有感染的現象，擇期重新置入將提高手術的困難度，且必需選擇不同置入空間（例由肌肉下轉至乳腺下等），亦據上開臺灣整形外科醫學會99年10月14日整形（賴）99字第0230號函載述明確（見原審卷㈣第46頁、第47頁）。足知清除莢膜手術，係依病人莢膜攣縮程度而有不同，亦有應取出原本所置入之矽膠之可能，則被告為自訴人進行莢膜清除手術之過程中，依其醫療專業判斷，認定自訴人之莢膜攣縮程度嚴重，須取出果凍矽膠，日後再行置入，並未逸出醫療常情。況醫師因病人之莢膜攣縮嚴重而決定取出置入病人體內之果凍矽膠後，須擇日再行置入全新之果凍矽膠，將增加所耗費之時間、人力、成本，以本案被告於98年9月2日為自訴人進行清除莢膜手術時僅收取自訴人1萬元麻醉費用，未再另行收取手術費用（此為自訴人所不爭執）觀之，若非自訴人之莢膜攣縮情形確屬嚴重，被告實毋須大費周章，故意將自訴人之果凍矽膠取出而決定日後再重新置入全新之果凍矽膠之必要，更遑論此舉對於被告並無任何利益可言。再參諸被告於上開手術進行中曾以電話聯絡陪自訴人前來手術之證人周筱滋，告知自訴人之莢膜攣縮很嚴重，可能無法立即將矽膠放進去，否則會有危險性，而因證人周筱滋答以因非自訴人之家人無法為自訴人做決定時，被告即表示那就由其決定等情，亦據證人即自訴人之友人周筱滋於原審審理時證述明確（見原審卷㈣第59頁）。益徵被告將自訴人體內之果凍矽膠取出，應係於上開手術進行中，衡量自訴人莢膜攣縮情形所為之專業醫療判斷，尚難認係屬不合常規之醫療行為。又自訴人雖聲請函請嘉仕美診所提出⑴調整乳房位置之微調手術及莢膜攣縮手術醫療費用；⑵對於莢膜攣縮嚴重而取出果凍矽膠後重新置入之費用；⑶對於莢膜攣縮手術之病患，手術開刀之位置等等，惟本件手術收費係1萬元一節，已如前述，而本件手術之麻醉費用即需1萬元之情，亦據證人即本件手術之麻醉醫師葉春興於本院審理時證述甚明（見本院卷第178頁反面），顯見嘉仕美診所就本次手術之收費係僅收取該麻醉費用，核與該調整乳房位置之微調手術、莢膜攣縮手術醫療費用及對於莢膜攣縮嚴重而取出果凍矽膠後重新置入之費用為何無關，尚難以此推論被告原僅係要進行調整乳房位置之微調手術或被告有何利益，是此部分已無調查之必要。另關於手術開刀之位置一節，已如前述，是自訴人此部分聲請亦無再予調查之必要，均附此敘明。
⒊至自訴人固表示其於98年9月2日手術醒來後，當時值班護士
是洪燕玲，洪燕玲告知有大量出血的情形云云（見原審卷㈡第317頁反面），且證人即自訴人之友人周筱滋亦於原審審理時證稱：手術過後，自訴人約在98年9月3日1、2點才回復意識，但因身體虛弱，自訴人即向護士要求住院，自訴人發現她的內褲換成了紙褲，問了護士原因，護士回答說因為她大量失血，所以幫她把內褲洗好放在包包裡（見原審卷㈣第59頁正反面）。然自訴人於原審審理時陳稱：證人周筱滋於98年9月2日陪我到嘉仕美診所進行手術，後來周筱滋於98年9月3日3點多離開，周筱滋還沒有離開前，護士小姐聽到我說不舒服，有幫我打點滴、上氧氣罩、還在我手上夾了一個測量血氧濃度的儀器（見原審卷㈣第57頁反面），而證人周筱滋卻於同次原審審理時證稱：我於98年9月2日陪自訴人去動手術，後來手術結束後我進恢復室看到自訴人，自訴人有向我表示她人不舒服，但我不知如何處理，當時護士有在旁邊，但到我離開之前，自訴人身上都沒有打點滴或戴氧氣罩（見原審卷㈣第60頁正、反面），二人所述既有前揭出入，則證人周筱滋是否確知自訴人手術後與護理人員互動情形，已非無疑，況其既不知自訴人有打點滴、上氧氣罩等一望即知之醫療照護，反記得自訴人極力主張之護士有告知其大量失血等語，實有違常理殊甚，難謂無附合自訴人主張之情，是證人周筱滋證稱其有聽到自訴人因發現內褲換成了紙褲，經詢問護士後，護士告知是因其大量失血，所以幫自訴人內褲洗好放在包包裡云云，尚難憑為自訴人此部分指訴之佐證。況證人即嘉仕美診所護士洪燕玲於原審審理時亦證稱：我於98年9月2日自訴人進行手術時，是在開刀房幫忙遞送器械，手術過程中自訴人並沒有大出血，98年9月2日晚上是我值班，直至同年月3日早上11時，我值班只有自訴人一個病人，自訴人有問我褲子為什麼不見了，我有告訴自訴人因為手術時幫她消毒沾到優碘所以幫她拿去洗了，我沒有說洗褲子是因為大量出血的原因等語（見原審卷㈡第308頁至第311頁、第318頁），而將自訴人麻醉後，我們一直觀察及注意自訴人的生命跡象，手術中自訴人之生命跡象均穩定，直到自訴人術後清醒前我們均在場，自訴人於手術中並無大出血一節，亦據證人即上開手術之麻醉醫師葉春興於本院審理時證述在卷（見本院卷第176頁至第178頁反面），是所謂自訴人於上開手術中有大出血云云係有自訴人之單一指訴，惟此既經被告否認，且證人洪燕玲、葉春興均證稱並無大出血情事，自難僅憑自訴人單一之指訴，遽認洪燕玲確有告知自訴人大量出血之事，亦無從證明自訴人確有於上開手術中大出血情形。至於自訴人於原審審理時所提出之褲子1條，實已無法確認是否即係自訴人於98年9月2日至嘉仕美診所動手術時所穿著之褲子，此一前提事實既無法確立，自訴人請求鑑定該褲子上是否有優碘抑或是血跡一事，即無助於本案事實之釐清，是並無將該褲子送請鑑定之必要，併此敘明。
⒋綜上，自訴人主張被告自腋下開刀，主刀位置錯誤，擅自取
出果凍矽膠，導致伊大量出血而造成低血壓云云，並無積極證據可資證明，尚屬無據。
(四)自訴人雖又主張98年9月2日該次手術造成自訴人受有手術後貧血、左手知覺度退減而有麻痺現象、僧帽瓣脫垂併輕微閉鎖不全、三尖瓣輕度閉鎖、心律不整（僧帽瓣脫垂等所引起）、環境適應障礙而伴有焦慮情緒等傷害。經查：
⒈自訴人因「莢膜攣縮手術術後，貧血」之疾病，於98年9月4
日至國泰醫院急診並入院，嗣於98年9月7日出院，曾於98年8月25日、同年9月9日至國泰醫院門診診療，宜門診追蹤治療等情，固有國泰醫院98年10月19日診字第0-000-000000號診斷證明書1紙在卷可憑（見原審卷㈠第4頁）。惟國泰醫院就其所出具之上開診斷證明書所載自訴人之病名（即莢膜攣縮手術術後，貧血），嗣以99年5月3日(99)管歷字第609號函加以說明載稱：「……二、病人洪美奈女士之診斷證明書上記載『莢膜攣縮手術後，貧血』，意指⒈病人至本院就診之狀態係莢膜攣縮手術，術後尚未拆線。⒉病人當時之理學及抽血檢查有貧血症況。三、病人貧血症狀應屬外科手術後併發症之一，外科手術引起之貧血為暫時性，輕微者保守性治療，補充營養多休息。嚴重者給予輸血治療，本院曾給病人輸血治療，血品為紅血球濃厚液兩單位。四、病人於民國98年9月4日因貧血經急診入院，經輸血治療後於民國98年9月7日出院，出院後回診7次，回診診療時並無貧血現象」，有該函1件在卷可參（見原審卷㈡第109頁至第110頁），可知自訴人經國泰醫院診斷之貧血，係屬外科手術後所引起之暫時性併發症，縱係經國泰醫院予以輸血治療，而非輕微之保守性治療，惟自訴人於日後回診治療既已無貧血現象，足徵該貧血仍屬外科手術後所引起之暫時性併發症。是自訴人因清除莢膜攣縮手術而產生之貧血，並未造成永久性損害，尚屬手術後之合理現象。
⒉又自訴人於98年9月28日、10月5日、10月9日、10月16日至
馬偕紀念醫院（台北院區）神經內科門診治療時，經醫師診斷有「頸神經根病灶，他處未歸類者」、「神經痛、神經炎及神經根炎」之疾病，固有自訴人提出由馬偕紀念醫院（台北院區）神經內科醫師陳儀敏於98年10月16日所開立之乙種診斷證明書1紙為證（見原審卷㈡第156頁），惟上開診斷證明書無一處記載自訴人有「左手知覺度退減且有麻痺現象」，則上開診斷證明書，實難憑以證明自訴人所稱之左手知覺度退減且麻痺現象。另自訴人提出之馬偕紀念醫院復健科處方單、復健治療出席紀錄、復健物理治療簡單、中度部分負擔繳費單等件（見原審卷㈡第157頁正反面），僅得證明自訴人有於98年9月29日後之數日至馬偕紀念醫院復健科進行復健治療，亦無法作為自訴人確有左手知覺度退減且麻痺之現象之佐證。況且，自訴人接受被告清除莢膜手術之日期係在98年9月2日，距離自訴人至馬偕紀念醫院神經內科、復健科就診之日期，相隔均逾三星期以上，是亦無法認定上開自訴人所患之「頸神經根病灶，他處未歸類者」、「神經痛、神經炎及神經根炎」之疾病，與被告為其施行之清除莢膜手術有所關聯。
⒊另自訴人自98年10月12日至99年1月5日間，曾數次至中心診
所心臟科就診，固有中心診所99年2月5日中院字第09980000087號函所附之病歷影本在卷可證（見原審卷第1-4第1頁至第13頁）。惟關於自訴人前往該診所就診之病情，則先經該診所以99年4月13日中院字第09900000287號函載稱：「……
二、本案病情答覆如下：(一)病患洪美奈女士於98年10月12日至本院心臟科門診，主訴胸悶、喘及呼吸困難；聽診發現有心雜音，表示心瓣膜閉鎖不全，判斷為僧帽瓣脫垂併閉鎖不全及三尖瓣閉鎖不全。當日心電圖檢查為正常，沒有發現心律不整：胸部Ｘ光檢查：肺部正常，心臟超音波檢查證實為僧帽瓣脫垂併輕微閉鎖不全及三尖瓣輕度閉鎖不全。（二）洪女士於本院檢查時，並無發現有心律不整；……」；復以99年7月12日中院字第09800000554號函載稱：「……二、本案病情答覆如下：僧帽瓣脫垂併輕微閉鎖不全、三尖瓣輕閉鎖不全之導致成因，多為先天造成，此一診斷根據臨床判斷，不是雙乳果凍矽膠摘除手術所導致」，有各該函1件附卷可稽（見原審卷㈡第107頁至第108頁、第224頁）。足知自訴人所罹之僧帽瓣脫垂併輕微閉鎖不全及三尖瓣輕度閉鎖不全現象，並非於98年9月2日接受被告上開手術所造成。又依自訴人至中心診所就診情形，亦無法證明自訴人有其所稱之心律不整情形，自訴人復未能提出其他積極證據佐證其確有因被告上開手術致心律不整情形，自難認自訴人所稱其有心律不整之疾病為真，更無從憑此推認被告所為之上開清除莢膜手術，有導致自訴人受有心律不整之傷害。
⒋又自訴人雖經馬偕紀念醫院（臺北院區）精神內科 蔡明真 醫
生診斷其患有環境適應障礙、環境適應障礙伴有焦慮情緒等症狀，有馬偕紀念醫院（臺北院區）98年9月28日乙種診斷證明書1件在卷可證（見原審卷㈠第7頁）。惟自訴人上開症狀肇因為何，於上開診斷證明書中並未見記載，而自訴人係於98年9月28日至馬偕紀念醫院（臺北院區）精神內科就診，此參上開診斷證明書「醫師囑言」欄記載即明，距離自訴人接受被告清除莢膜手術之日期，亦已逾三星期，則自訴人接受被告手術後至前往上開馬偕紀念醫院精神內科就醫之時止，其中是否均無其他可能因素導致自訴人有環境適應障礙、環境適應障礙伴有焦慮情緒等症狀，尚非無疑；抑或是自訴人是否於接受被告手術之前，即有上開症狀，復不得而知，是僅以一診斷證明書，實難證明自訴人前開環境適應障礙、環境適應障礙伴有焦慮情緒症狀係接受被告上開手術所導致，而與被告施行之手術有何因果關係。
⒌從而，除術後貧血，係98年9月2日該次手術所造成外，自訴
人上開所稱之左手知覺度退減而有麻痺現象、僧帽瓣脫垂併輕微閉鎖不全、三尖瓣輕度閉鎖、心律不整（僧帽瓣脫垂等所引起）、環境適應障礙而伴有焦慮情緒等傷害，或難證明屬實，或難認與被告所施行之該次手術有關。而外科手術引起之貧血係屬暫時性，尚屬外科手術後合理現象，縱因被告所施行之醫療行為造成此一暫時性傷害，亦欠缺其違法性而不得以刑法罪責相繩。故自訴人此部分主張，仍屬無據。
(五)自訴人另主張自訴人因被告施行之手術而大出血處於嚴重之低血壓狀態無法起身，顯無獨立自行維持其生存所必要之能力，而處於生命危險之際，而被告竟未對自訴人立即輸血，亦未將自訴人轉診至有輸血急救設備之診療場所，怠於進行醫學必要處置，亦未施以必要保護措施，該當於刑法第294條第1項違背義務遺棄罪嫌云云。經查：
⒈自訴人於手術中並無大失血之現象，已如前述，又自訴人於
手術後，直至98年9月4日由被告診所護理人員洪燕玲陪同轉送國泰醫院時止，均在被告診所內住院休息，且均有被告診所人員之悉心照護，監控其生命跡象，並採取必要之措施，隨時通知被告，給予適當之處置等情，有上開卷附自訴人之嘉仕美診所就診資料（含護理紀錄表）可參，且⑴證人即嘉仕美診所護士洪燕玲於原審審理時證稱：98年9月2日我有參與手術，手術過程中，均有持續監控自訴人之生命跡象，手術完送到恢復室，亦有測血氧、呼吸、心跳，給予點滴，我自98年9月2日晚上值班直至翌日11時止，於98年9月2日晚上值班時只有自訴人一個病人，所以我值班的目的是為了照顧自訴人，期間自訴人有血壓比較低的現象，我就打電話給被告，依被告指示給予升血壓的藥物，我結束值班後，還有人接我的班，自訴人全程都有人照顧，自訴人最後轉送國泰醫院，我也有陪同自訴人到國泰醫院急診室等語（見原審卷㈡第309頁至第311頁反面）；⑵證人王婕穎於原審審理時證稱：自訴人住院時，24小時都有護理小姐在醫院陪她，亦有提供自訴人點滴、飲食等語（見原審卷㈡第298頁反面）；⑶證人即上開手術之麻醉醫師葉春興於本院審理時證稱：在自訴人清醒前我們都在場，而自訴人清醒時，我們有問她名字、感覺，會測量生命徵兆，包括心跳、血壓、呼吸等語（見本院卷第176頁至第178頁）明確，再參以自訴人於原審審理時亦曾供稱：證人周筱滋於98年9月2日陪我到嘉仕美診所進行手術，後來周筱滋於98年9月3日3點多離開，周筱滋還沒有離開前，護士小姐聽到我說不舒服，有幫我打點滴、上氧氣罩、還在我手上夾了一個測量血氧濃度的儀器等語（見原審卷㈣第57頁反面），顯見自訴人亦不爭執嘉仕美診所之人員有給予必要之照護措施。則被告於手術後，既已安排診所之護理人員照護自訴人，並無自訴人所稱遺棄不加照護、不為其生存必要之扶助之情形。又嘉仕美診所人員確曾在自訴人手術後住院期間，因自訴人之要求向國泰醫院請求派遣救護車，惟因自訴人之生命跡象尚不符合派遣救護車之標準，故國泰醫院不同意派遣救護車載送自訴人等情，業據證人即嘉仕美診所諮詢師王婕穎、證人即嘉仕美診所護士洪燕玲於原審審理時證述明確（見原審卷㈡第300頁、第312頁）；是嘉仕美診所亦無自訴人所稱：請被告診所人員代為呼叫救護車，惟被告診所人員竟不加理會之情形。
⒉此外，自訴人於手術後，其友人均陸續前來探望，自訴人亦
多次與友人、被告、被告診所護理人員對話、溝通，此除為自訴人供述在卷外，復據證人即自訴人之友人曾惠君、周筱滋於原審審理時證述明確（見原審卷㈡第64頁至第65頁、第62頁），核與證人即嘉仕美診所護士洪燕玲於原審審理時所述情節相符（見原審卷㈡第309頁反面至第310頁），是自訴人顯未處於生命危急、無自救力之狀態。從而，自訴人既非處於無自救力之狀態，被告亦無加以遺棄或不為其生存必要之扶助，自不該當於刑法第294條遺棄罪之構成要件。
(六)綜上，被告於手術進行前，已盡其醫療內容、風險說明之義務，而得自訴人之同意始進行手術，其以腋下為主刀處、因莢膜攣縮嚴重先行取出置於自訴人雙乳中之果凍矽膠，均屬本於醫療專業判斷所為之合理作為，施行手術過程中亦無不合醫療常規或疏失之處，此一正當之醫療業務行為，雖導致自訴人體內果凍矽膠遭到取出、並有暫時性術後貧血現象，惟不具違法性，不得以傷害或業務過失傷害罪責相繩；自訴人所稱之左手知覺度退減而有麻痺現象、僧帽瓣脫垂併輕微閉鎖不全、三尖瓣輕度閉鎖、心律不整（僧帽瓣脫垂等所引起）、環境適應障礙而伴有焦慮情緒等傷害，或無法證明，或難認與被告施行之手術有何因果關係；自訴人自始亦無處於生命危急之情狀下，被告復業已提供必要之照護，更無遺棄可言。從而，自訴人主張被告涉有傷害、業務過失傷害、強制、遺棄等罪嫌，均無足取。至本院前雖依自訴人聲請函詢台灣整形外科醫學會就自訴人相關之病歷資料以觀，自訴人是否有莢膜攣縮情形？其攣縮程度為何？又該會於上開99年10月14日整形(賴)99字第0230號函中所指「除非手術中發現有感染的現象」係指手術過程之感染或手術前即已存在之感染？如係後者，術前可否發現？惟未據該醫學會函復，嗣經自訴人代理人表示捨棄該項證據調查（見本院卷第113頁），另聲請傳喚國泰醫院醫師 吳瑞星 以證明⑴自訴人於98年8月25日僅有義乳位置偏移之情，並無須針對莢膜攣縮進行手術；⑵縱自訴人有莢膜攣縮，該攣縮程度亦非第4級，被告僅須施作莢膜切開手術而無須施作莢膜清除手術，移除義乳；⑶係被告施作手術，使義乳破裂，矽膠殘留體內等等，並聲請詢問證人吳瑞星或函詢國泰綜合醫院或臺大醫學院附設醫院關於自訴人由瑞亞乳房磁振造影中心98年9月9日所出具乳房專用螺旋磁振造影報告之影像所示，報告中所指「術後二側乳腺後方有些液體堆積」，該液體是否為矽膠等等，惟被告於前揭98年9月2日係為自訴人施作莢膜清除手術一節，已如前述，且經自訴人代理人聲請傳喚到庭之證人即該次手術之麻醉醫師葉春興於本院審理時亦證稱：被告有跟我討論說要幫自訴人進行的是義乳調整手術，也就是莢膜攣縮處理手術，在該次手術過程中，並沒有看到被告在摘除乳房植入物即果凍矽膠有破損而造成滲漏至病患體內之情形等語（見本院卷第177頁至第188頁），而證人葉春興於該次手術中始終在場，亦據其證述在卷（見本院卷第178頁），又苟非自訴人有施作上開手術之必要，被告自不可能為之施作該莢膜清除手術，亦已如前述，故本件就自訴人代理人所聲請傳喚證人吳瑞星及前揭函詢事項，均已無再予調查之必要，亦均附此敘明。
五、綜上所述，自訴人所提出之證據，尚不能使本院形成被告有何傷害、業務過失傷害、強制、遺棄有罪之確信。此外，復查無其他積極證據足資證明被告有何被訴上開各部分犯行。揆諸首揭說明，此部分自屬不能證明被告犯罪。原審以不能證明被告此部分犯罪，而為被告無罪之判決，並無違誤。自訴人猶執前詞提起上訴，自無理由，應予駁回。
肆、臺灣臺北地方法院檢察署98年度他字第10666號移送併辦案件，係自訴人先向該管檢察官提出告訴後，檢察官依刑事訴訟法第323條第2項規定停止偵查，移由法院併為審理，該案與本案係屬同一事實，法院自得併予審理，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
中華民國101年4月10日
刑事第二十二庭審判長法官郭雅美
法官陳志洋法官李麗珠以上正本證明與原本無異。
違背義務遺棄罪部分如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
刑事妥速審判法第9條：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。刑事訴訟法第377條至第379條、第393條第1款之規定，於前項案件之審理，不適用之。
其餘不得上訴。
書記官陳禹任中華民國101年4月10日附錄：本案論罪科刑法條全文藥事法第84條未經核准擅自製造或輸入醫療器材者，處三年以下有期徒刑，得併科新台幣十萬元以下罰金。
明知為前項之醫療器材而販賣、供應、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，依前項規定處罰之。
因過失犯前項之罪者，處六月以下有期徒刑、拘役或新台幣五萬元以下罰金。
中華民國刑法第215條從事業務之人，明知為不實之事項，而登載於其業務上作成之文書，足以生損害於公眾或他人者，處3年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。