裁判字號：臺灣臺中地方法院107年簡上字第242號民事判決
裁判日期：民國107年08月24日
裁判案由：返還借款
臺灣臺中地方法院民事判決107年度簡上字第242號上訴人 羅以婷 訴訟代理人 莊慶洲 律師複代理人 張恩鴻 被上訴人 谷慧晏 訴訟代理人 王朝璋 律師上列當事人間請求返還借款事件，上訴人對於中華民國107年4月19日本院臺中簡易庭107年中簡字第442號第一審簡易判決提起上訴，本院於民國107年8月10日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、上訴人方面：
一、起訴主張：原審被告 余佩霖 、被上訴人於民國105年4月28日與上訴人成立共同消費借貸契約，約定被上訴人及余佩霖於新臺幣（下同）300萬元範圍內負連帶清償之責，並由訴外人 余窓煇 提供其所有坐落雲林縣○○鄉○○段○○○號及同段75地號土地設定抵押權作為擔保。被上訴人先後於105年4月28日向上訴人借得75萬元，經法院判決並經調解後清償完畢。另於105年5月16日由原審被告余佩霖向上訴人借得30萬元，作為清償訴外人余窓煇在華南銀行現金卡債務之用，同時借得現金5萬元供其週轉，並開立本票1紙作為憑證。詎訴外人余窓煇所提供設定抵押權之上開土地，因積欠第一順位抵押權人 楊月霞 借款未獲清償被拍賣，上訴人之抵押權因拍定遭除去，被上訴人及余佩霖積欠之35萬元，至擔保債權確定期日即105年8月28日仍未獲清償，爰依消費借貸及連帶保證之法律關係，請求被上訴人及余佩霖連帶給付35萬元，及自105年5月16日起至清償日止，按年息百分之18計算之利息。
二、上訴意旨：
（一）原審判決固認上訴人所提出之抵押權設定契約書擔保債權總金額雖載：「新台幣參佰萬元整」、擔保債權種類及範圍雖載：「擔保債務人對抵押權人現在（包括過去所負現在尚未清償）及將來在本抵押權設定契約書最高限額（即300萬元）內所負之債務包括借款、票據、透支、貼現、墊款、本票」，其下債務人處並有被上訴人簽名及蓋章。惟被上訴人、原審被告余佩霖及訴外人余窓煇就本件抵押權設定契約書最高限額300萬元之同一債務既已明白表示對於上訴人即債權人各負全部給付之責任者即為連帶債務人，故在該契約書上記載之該抵押權所擔保之債權，均認為抵押權效力之所及。原審未指摘具體理由，亦未詳加論證，即以被上訴人所負債務，為自己及與其他債務人之連帶債務，原審被告余佩霖個人之債務，被上訴人並不負連帶清償責任云云，顯有違民事訴訟法第222條第3項規定之判決違背論理及經驗法則。
（二）參照最高法院86年度台上字第1680號判決意旨，可知在最高限額抵押權之存續期間內，上訴人對被上訴人取得之債權，在最高限額之範圍內，皆為抵押權效力所及。而本件上訴人已與被上訴人、原審被告余佩霖及訴外人余窓煇訂立抵押權設定契約書，擔保債權確定期日為105年8月28日，且擔保債權種類及範圍載明：「擔保債務人對抵押權人現在（包括過去所負現在尚未清償）及將來在本抵押權設定契約書最高限額（即300萬元）內所負之債務包括借款、票據、透支、貼現、墊款、本票」，而該契約條款已明示被上訴人、原審被告余佩霖及訴外人余窓煇須負連帶債務責任，且沒有排除三人中任何一人可免除連帶債務，亦無特約約定該擔保債權範圍僅限於債務人三人中任一人單獨與上訴人之債權債務關係，原審遽認上訴人於起訴自承於105年5月16日由原審被告余佩霖向上訴人借得30萬元，作為清償訴外人余窓煇在華南銀行現金卡債務之用，同時借得現金5萬元供其週轉，並開立本票1紙作為憑證，足認本件35萬元借款人為原審被告余佩霖，非被上訴人，故原審被告余佩霖個人之債務，被上訴人並不負連帶清償責任云云，有違論理及經驗法則。
（三）原審似混淆「借款人」與「債務人」之區別，上開契約連帶債務人為被上訴人、原審被告余佩霖及訴外人余窓煇，縱借款人係三人中之任一人，仍不能因此免除其他債務人之連帶責任，因被上訴人、原審被告余佩霖及訴外人余窓煇皆已在上開契約中明示債務額比例為「全部」，自符合民法第272條成立連帶債務之要件即「明示對於債權人各負全部給付之責任者，為連帶債務」，該三人中任一人積欠上訴人債務，即應連帶負清償責任，以符合債務額比例為「全部」之契約約定，原審以系爭35萬元「借款人」非被上訴人，認被上訴人非系爭35萬元之「連帶債務人」，顯有速斷之虞，亦違論理及經驗法則，也未依民法第272條成立連帶債務之要件規定加以審認被上訴人、原審被告余佩霖及訴外人余窓煇確有對上訴人之連帶債務存在。
（四）訴外人余窓煇所有坐落雲林縣○○鄉○○段○○○○○○號土地經設定第一順位抵押權予抵押權人楊月霞。嗣被上訴人、原審被告余佩霖及訴外人余窓煇欲向上訴人借款300萬元，以利清償訴外人余窓煇對抵押權人楊月霞之債權並塗銷該抵押權登記，經協商後，上訴人同意余窓煇就上開土地設定抵押權以擔保上訴人300萬元債權，惟當時係約定待上訴人於上開土地抵押權設定完成且楊月霞於上開土地第一順位抵押權塗銷後，方詳列被上訴人、原審被告余佩霖及訴外人余窓煇連帶欠款之總金額，並另外簽立借貸契約。105年4月28日當天上午因被上訴人、原審被告余佩霖急需借用75萬元，但上開土地抵押權設定尚未完成，故上訴人遂與被上訴人、原審被告余佩霖簽訂金錢消費借貸契約書，並由被上訴人、原審被告余佩霖共同簽立本票作為擔保，且亦辦理契約公證。105年4月28日當晚，上訴人與被上訴人、原審被告余佩霖及訴外人余窓煇簽立抵押權設定契約書約明擔保債權種類及範圍，即已明示被上訴人、原審被告余佩霖及訴外人余窓煇須負連帶債務責任，並無排除三人中任何一人可免除連帶債務，亦無特約約定該擔保債權範圍僅限於債務人三人中任一人單獨與上訴人之債權債務關係。則以本件借貸法律關係發生日期為105年5月16日，本件抵押權設定契約書之立約日期為105年4月28日，擔保債權確定日則為105年8月28日，故本件借貸法律關係發生之日期既在本件最高限額抵押權之存續期間內，上訴人對被上訴人、原審被告余佩霖及訴外人余窓煇三人中任一人取得之債權，在最高限額之範圍內，皆為抵押權效力所及，亦受上開契約中明示債權額比例「全部」連帶債務責任之拘束。後上訴人委由地政士就上開土地辦理抵押權設定登記，詎余窓煇因積欠華南銀行現金卡債務30萬元，致使上開土地遭查封而無法辦理抵押權登記，上訴人與被上訴人、原審被告余佩霖及訴外人余窓煇協商後，上訴人於105年5月16日偕同余佩霖至華南銀行臺中港路分行，並由上訴人出借30萬元供余佩霖出名清償其兄即余窓煇之債務，並出借現金5萬元供余佩霖週轉，余佩霖當日亦簽發35萬元之本票1紙作為憑據。惟因當日一時忙碌，且上訴人信任被上訴人先前已同意就最高限額（即300萬元）內所負之債務負連帶清償責任，且亦同意要使抵押權設定實現，故未要求被上訴人於35萬元之本票上簽名，但被上訴人對上訴人出借35萬元目的係清償訴外人余窓煇之債務，方能使華南銀行撤銷對上開土地之查封，以便辦理抵押權設定登記一事實屬有責，如上開土地無法完成抵押權設定，則被上訴人、原審被告余佩霖及訴外人余窓煇並未履行契約之義務，正因為上開土地設定抵押權過程中發生上開情事，致上訴人多支出至少30萬元始完成上開土地設定，故被上訴人、原審被告余佩霖及訴外人余窓煇就上訴人多支出至少30萬元部分，依約即負有連帶清償責任。即被上訴人就上開土地設定抵押權登記過程中上訴人多支出至少30萬元部分，即負有連帶清償責任。雖上訴人多次以口頭向被上訴人催討，惟被上訴人均置之不理。
（五）綜上，被上訴人依法及依約就本件系爭35萬元（即原審被告余佩霖於105年5月16日向上訴人借35萬元，由上訴人在105年5段16日以臨櫃存款方式，在華南商業銀行臺中港路分行，將現金30萬元存入戶名余窓煇開設於該行之現金卡還款帳戶，另交付5萬元現金予余佩霖收受，並由余佩霖在同日開立原審卷第12頁的本票1張，由上訴人收受）及利息部分，均須與原審被告余佩霖及訴外人余窓煇負連帶清償責任。
三、聲明：
（一）原判決不利於上訴人部分廢棄。
（二）上開廢棄部分，被上訴人應給付上訴人35萬元及自105年5月16日起至清償日止，按年息百分之18計算之利息。
貳、被上訴人方面：
一、原審答辯：兩造於105年4月28日經公證成立金錢消費借貸契約書，第1條約定：「甲（指上訴人）乙（指被上訴人）雙方簽立契約時，甲方交付新臺幣柒拾伍萬元正，由乙方當場點清收訖無誤。乙方為共同借款人。」、第2條約定「借款期間：自民國105年4月28日起至民國105年10月27日止。」、第3條約定：「利息計算：按年息（率）百分之十八計算，自105年5月29日每月付息一次」、第4條約定：「約定清償方式：借款人應按月平均攤還本金及利息一次。」，被上訴人並共同簽發本票予上訴人。上訴人事後再以諸多理由請被上訴人簽立抵押權設定契約書，被上訴人禁不住表姊余佩霖要求，才在上開契約書上簽名，被上訴人已清償上開借款。本件上訴人所提之匯款憑證，係原審被告余佩霖匯款予訴外人余窓煇之執據，焉能證明被上訴人有接受上訴人給付之金錢，不符合消費借貸之要物性等語置辯。
二、於本院則以：
（一）上訴人提出之現金卡還款憑單、發票人為余佩霖面額35萬元之本票，主張上訴人與原審被告余佩霖間有35萬元之消費借貸關係存在云云。惟執票人雖主張本票係因借款而簽發，須就借款交付之事實負舉證責任，又原證2之文義係「余佩霖代余窓煇繳款參拾萬元」，難以證明余佩霖、上訴人間有「借貸關係之意思表示合意」與「借款交付」之事實。
（二）被上訴人簽立抵押權設定契約書，真意係就「谷慧晏為發票人之本票，或谷慧晏與羅以婷間成立之消費借貸契約，谷慧晏應負其責任，並在抵押權範圍內」，無涉「余佩霖、余窓煇二人與羅以婷之法律關係」，有經公證之消費借貸契約書、谷慧晏及余佩霖共同簽立之本票可知。上訴人前從未告知被上訴人兩造間存在35萬元借款之法律關係，又兩造間於106年8月11日就所有金錢糾紛達成和解並清償，故被上訴人於107年2月間收受本件第一審開庭通知，甚感莫名其妙。
三、聲明：上訴駁回。
參、本件不爭執之事實（本院卷第44頁反面）：
一、就系爭35萬元，上訴人與被上訴人之間並沒有消費借貸的合意及交付之事實。
二、75萬元的票余佩霖、谷慧晏都有簽名，35萬元的票只有余佩霖簽名。
肆、得心證之理由：
一、本件就系爭35萬元，於上訴人與被上訴人之間，並無消費借貸的合意及交付，而75萬元之票據上有原審被告余佩霖及被上訴人之簽名，另35萬元之票據，則只有原審被告余佩霖簽名等情，為兩造所不爭執，故本件爭點為：上訴人與余佩霖之間是否有消費借貸的意思表示及交付的合意，以及本件被上訴人，是否應負連帶債務人責任？本院析之如下：
（一）上訴人主張於105年5月16日由原審被告余佩霖向上訴人借35萬元，其中30萬元主要用來代償訴外人余窓煇積欠銀行款項，方能使上訴人順利設定抵押權，另外5萬元部分，則係原審被告余佩霖額外借貸乙節，有卷附華南商業銀行現金卡還款憑單、代償證明書及本票影本在卷可參（原審卷第9頁至第12頁），經核上訴人、被上訴人與原審被告余佩霖於105年4月28日簽訂系爭抵押權設定契約書，嗣於105年5月27日始完成抵押權設定登記，且抵押權人確實設定為上訴人，有卷附雲林縣斗六地政事務所他項權利證明書足資佐憑（原審卷第8頁），故上訴人主張原審被告余佩霖代償以塗銷抵押權之30萬元，係由上訴人出借等情，符合卷證資料，堪信為真實，故上訴人與原審被告余佩霖間，確實有35萬元之消費借貸債權，堪以認定。
（二）至於被上訴人是否就前揭35萬元之消費借貸債權，負有連帶債務乙節，按數人負同一債務，明示對於債權人各負全部給付之責任者，為連帶債務。民法第272條第1項定有明文。故祇須數債務人就同一債務明白表示對於債權人各負全部給付之責任者即為連帶債務人，至契約當事人之稱謂有無表明為「連帶債務人」，與連帶債務是否成立無關。最高法院87年度台上字第1322號判決意旨足資參照。另「連帶債務之成立，以經債務人明示，或法律有規定者為限。而明示之意思表示，得以契約或單獨行為為之。方黃○雲與方○忠共同出具之借款切結書，雖未用「連帶」字樣，惟就其同時由方黃○雲簽發同額本票經方○忠背書後交付於被上訴人之行為，足認其對於被上訴人有各負全部給付責任之意思甚明。」最高法院78年度台上字第116號判決意旨可參。經查，系爭抵押權設定契約書固載有：抵押權擔保債權總金額新臺幣300萬元，並就擔保債權種類及範圍載明係：「擔保債務、對抵押權人現在（包括過去所現在尚未清償）及將來在本抵押權設定契約書最高限額（即300萬元）內所負之債務包括借款、票據、透支、貼現、墊款、本票」，其下債務人處亦有被上訴人簽名及蓋章，惟按數人負同一債務，明示對於債權人各負全部給付之責任者，為連帶債務，民法第272條第1項定有明文。衡之前揭連帶債務之定義，顯係相對於同法第271條可分之債「數人負同一債務，而其給付可分者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應各平均分擔之」之規定，換言之，必須數人負「同一債務」，而在對於債權人之外部關係上，倘若數債務人間，有明示願意對於該「同一債務」負擔「全部給付」之責任，始有連帶責任之成立，倘若各債務人間，係基於「個別」成立之契約，則數債務人對於債權人所負之債務，並非「同一」，自無所謂「全部」給付之連帶責任可言。經查，上揭「土地抵押權設定契約書」，充其量僅係權利人即上訴人，與義務人兼債務人即訴外人余窓煇、原審被告余佩霖及被上訴人間，所共同訂立之物權契約，其上雖約定訴外人余窓煇、原審被告余佩霖及被上訴人之債務額比例為「全部」，但本件上訴人與原審被告余佩霖間前揭35萬消費借貸債權，卷內並無法認定被上訴人有所知悉，且由上訴人與原審被告余佩霖成立消費借貸時所簽立之票據，亦僅有原審被告余佩霖之簽名，而無被上訴人之簽名，對照兩造及原審被告余佩霖於105年4月28日之75萬元消費借貸債務，上訴人、被上訴人與原審被告余佩霖間，不但就「同一」消費借貸債務，一同署名於金錢消費借貸契約書（原審卷第44頁）內，並且將之公證（原審卷第43頁），所用以擔保該消費借貸債權之本票，亦由被上訴人與原審被告余佩霖共同簽名於發票人欄，有卷附本票可參（原審卷第45頁），兩相對照，顯然就系爭35萬元之消費借貸，係屬上訴人與原審被告余佩霖間之消費借貸關係，而不該當民法第272條第1項之規定。至於上訴人於言詞辯論終結後之107年8月21日提出民事聲請再開言詞辯論狀聲請再開辯論，所為聲請事項經核均與判決之結果無影響，並無再開辯論之必要，附此敘明。
二、綜上所述，上訴人與原審被告余佩霖間有系爭35萬元消費借貸債權，雖可認定，但本件被上訴人與原審被告余佩霖，就系爭35萬元之消費借貸債權與本票，二人既非共同發票人，當事人間又未曾明示負連帶責任，上訴人復無法證明兩造間就該35萬元，為有明示連帶之意思表示，上訴人請求被上訴人負連帶責任，於法不合。從而，本件上訴人主張為不足採。則上訴人執此主張被上訴人應連帶清償35萬元云云，自屬無據。從而，上訴人主張本於消費借貸及連帶之法律關係，請求被上訴人給付35萬元，為無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
三、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國107年8月24日
民事第七庭審判長法官游文科
法官黃杰法官林慶郎以上正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
中華民國107年8月27日
書記官陳采瑜