裁判字號：臺灣嘉義地方法院97年訴字第745號刑事判決
裁判日期：民國97年12月10日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣嘉義地方法院刑事判決97年度訴字第745號公訴人臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官被告甲○○上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（九十六年度偵字第七０一八號），本院判決如下：
主文甲○○轉讓第一級毒品，處有期徒刑壹年柒月。又轉讓第一級毒品，處有期徒刑壹年柒月。應執行有期徒刑參年。
犯罪事實
一、甲○○明知海洛因及甲基安非他命分別係毒品危害防制條例所列管之第一級毒品與第二級毒品，其中安非他命類亦屬於藥事法所稱之「禁藥」（即藥事法第二十二條第一款所稱之「經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品」），均不得非法轉讓，其竟仍基於轉讓海洛因及甲基安非他命之犯意，於民國九十六年八月二十一日至同年月二十七日間某日某時許，在乙○○之友人 葉松旺 位在嘉義縣新港鄉港尾八十七號住處內，同時無償轉讓海洛因及甲基安非他命各一小包（各約可供施用一次之分量）予乙○○乙次。復於九十六年八月二十八日某時許，另起轉讓海洛因及甲基安非他命之犯意，上開處所內，同時無償轉讓海洛因及甲基安非他命各一小包（各約可供施用一次之分量）予乙○○乙次。嗣於九十六年八月三十一日下午，甲○○騎乘車牌號碼000-000號重型機車搭載乙○○至嘉義縣新港鄉中洋村臺化公司旁大排水溝道路時為警盤檢查獲，始查悉上情。
二、案經嘉義縣警察局水上分局報請臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此觀刑事訴訟法第一百五十九條之五規定甚明。被告於言詞辯論終結前，對於卷附各傳聞證據之證據能力，均未聲明異議。本院審酌卷附各該言詞陳述及書面陳述作成時之情況，認無顯不適當之情形，且於審判時逐一提示予被告表示意見，故採納上開證據方法，尚無礙於被告於程序上之彈劾詰問權利，而認卷附各傳聞證據合於刑事訴訟法第一百五十九條之五規定，因而均具證據能力，合先敘明。
二、被告對其警詢時之供述於本院九十七年十月十五日行準備程序時固辯稱：伊於九十六年九月一日在嘉義縣警察局水上分局製作筆錄時，係因問筆錄的警員對伊說若是伊不承認「販賣毒品」便要刑求，伊始承認「販賣毒品」犯行（見本院卷第34頁至第35頁）云云。然查，本案檢察官係起訴被告涉有轉讓第一級毒品與轉讓第二級毒品罪嫌，並非起訴其涉有販賣毒品罪嫌，是被告上開針對其警詢時供述任意性之抗辯顯與本案起訴之犯罪事實並無關聯性；此外，被告於於本院九十七年十月十五日行準備程序時更供稱：「（問：除了你在警察局說你販賣毒品是因為警察說要給你刑求你才這樣說的以外，其他你在警察局所述有哪些地方與事實不符？）應該沒有。」（見本院卷第35頁）等語明確，益徵被告於警詢時關於其「轉讓毒品」部分之供述，並未存有任何與事實不符或存有任何非出於任意性之情形無疑。而被告針對其於檢察官偵訊時之供述於本院行準備程序時供稱：「（問：你在檢察官偵訊的時候，所製作的筆錄有無遭受到強暴脅迫或其他不法的取供？）都沒有。」（見本院卷第35頁）等語，且於該次準備程序期日亦未對於其接受警詢時及接受檢察官偵訊時之精神狀態提出任何抗辯；然被告遲至本院於九十七年十一月二十七日審判期日時針對其於警詢時及偵查中關於轉讓毒品之供述，始改口翻稱：伊因當時毒癮發作意識不清始供承有轉讓毒品予證人乙○○之行為（見本院卷第55頁、第67頁）云云，是由其抗辯提出之時點前後對照以觀，被告就所謂其警詢時及偵查中毒癮發作意識不清之抗辯是否屬實，已顯可疑。次觀諸被告於九十六年九月一日在警詢筆錄及檢察官訊問筆錄上之各個簽名狀態（見警卷第3頁、第4頁、第9頁；偵查卷第8頁），其字跡清晰、筆劃自然，毫無任何因毒癮發作而陷於意識不清之跡象；且對照被告於本院九十七年十一月二十七日審理時自承其審判期日當日精神狀態良好（見本院卷第67頁），經本院令其當庭書寫簽名五次（見本院卷第72頁），而其當庭所書寫之簽名字跡均與其上開警詢筆錄及檢察官訊問筆錄內之簽名字跡互核一致，更徵其於接受警詢時及接受檢察官訊問時之精神狀態俱與審判期日時同屬良好。再由被告該偵查中所供述內容以觀，被告針對檢察官訊問其是否販賣毒品時，被告猶辯稱：伊並未販賣毒品（見偵查卷第8頁）等語，足見被告於製作該次偵訊筆錄當時不但理解檢察官訊問內容之意義，更能針對檢察官之問題提出對己有利之辯辭，顯然其當時並未有任何意識不清之情，益見被告上開辯詞係與事實相違，並不足信。從而，被告先前於警詢時及偵查中關於其轉讓毒品予證人乙○○之供述，並無任何非出於任意性之情形，自均具有證據能力而得作為裁判之基礎無誤。
貳、實體部分：
一、訊據被告甲○○矢口否認有何轉讓海洛因及甲基安非他命予證人乙○○之事實，辯稱：伊僅曾於為警查獲當日中午拿一包海洛因給證人乙○○看，但並無任何轉讓海洛因及甲基安非他命予證人乙○○之行為云云。惟查：
（一）證人乙○○就被告轉讓毒品之情形於本院審理時具結證稱：被告於九十六年九月一日之上個星期某日即九十六年八月二十一日至同年月二十七日間某日及九十六年八月二十八日，在其友人葉松旺位在嘉義縣新港鄉港尾的住處內，各同時提供安非他命及海洛因各一包給伊施用，每次約一次施用的量，均未達一公克（見本院卷第58頁至第61頁）等語明確，俱與其於九十六年九月一日檢察官訊問時及警詢時之證述情節相符，是其前後證詞互核一致，並無瑕疵可指。對照被告於九十六年九月一日警詢時亦供稱：「（問：據乙○○表示你無償轉讓一級毒品海洛因及二級毒品安非他命供他吸食，有無此事？有無其他對價關係？）我有提供一級毒品海洛因及安非他命免費給乙○○施用，無對價關係。」（見警卷第7頁）等語，復於九十六年九月一日檢察官訊問時供稱：
伊於九十六年八月二十八日給乙○○海洛因一小包，沒有收錢請她施用。上星期還同時給他海洛因及安非他命各一小包（見偵查卷第8頁）等詞，亦與證人乙○○上開證述情節大致相符，足見證人乙○○上開證詞並非憑空杜撰；且證人乙○○於警詢時證稱：被告係其男朋友之朋友，每次看伊痛苦時便會拿毒品給伊施用（見警卷第12頁）等語，參以被告於本院審理時亦供稱：伊與證人乙○○間並無任何恩怨仇隙（見本院卷第67頁）等詞，足見渠等原屬舊識且關係友好，是證人乙○○更無甘冒偽證罪刑責而有設詞構陷被告之動機，其證詞之真誠性亦無可疑。至被告於偵查中就九十六年八月二十八日該次轉讓毒品行為固僅明確供承轉讓海洛因一小包予證人乙○○之犯行，而未提及該次是否有同時轉讓甲基安非他命之行為，然參照證人乙○○因於九十六年八月二十八日曾有施用第二級毒品甲基安非他命行為，業經本院判處有期徒刑五月確定等情，此有本院九十六年度易字第六三九號刑事判決乙份（見本院卷第11頁、第12頁）在卷可佐；再衡酌海洛因毒品及甲基安非他命毒品於濫用藥物尿液鑑定時得以檢出代謝物陽性反應之期間，以海洛因較短，而甲基安非他命則較長等情，是證人乙○○於九十六年八月三十一日為警查獲後採尿送驗結果縱僅呈第二級毒品甲基安非他命陽性反應，然因採尿時間距證人乙○○於九十六年八月二十八日施用毒品時已達三日，故未能檢出海洛因毒品代謝物陽性反應，仍難執此即謂其證詞與客觀事實相違。前後參照以觀，堪認證人乙○○證稱：被告於九十六年八月二十八日亦曾同時提供海洛因及安非他命各一小包予伊施用等詞，始符客觀事實之全貌，是被告於上開二日分別同時轉讓海洛因及甲基安非他命各一小包（各均為可供施用一次之分量）予證人乙○○之事實即堪以認定。
（二）至被告固辯稱：伊僅曾於為警查獲當日中午拿一包海洛因給證人乙○○看，但並無任何轉讓海洛因及安非他命予證人乙○○之行為云云。然被告於警詢時及偵查中均供承伊確曾無償轉讓海洛因及安非他命予證人乙○○之事實，且其於警詢時及偵查中關於轉讓毒品之供詞均係在意識清醒之狀態下出於其任意性之陳述，均業如上述。此外，觀諸被告於本院審理時就其所聲稱在警詢時毒癮發作意識不清之情形於本院原供稱：「（問：你在九十六年九月一日在警察局那邊，你藥癮發作後，筆錄問完，有無請警察幫你作何事？）沒有。後來藥癮就自己退了。（問：當天還有無再藥癮發作？）沒有。」（見本院卷第67頁）等語，顯見其於接受警詢後移送檢察官訊問時根本並無任何再因毒癮發作而陷於意識不清之情，然待本院續以其偵查中之自白訊問其偵查中之供述是否屬實時，被告始發覺其上開所供稱警詢後即未再毒癮發作之說詞未能翻異其偵查中亦曾自白轉讓毒品之事實，遂再改口聲稱九十六年九月一日接受檢察官訊問時亦因毒癮發作而意識不清云云（見本院卷第67頁、第68頁），是其於同次庭期之前後說詞迥然相異，其中矛盾之處至為顯然。故由被告於本院行準備程序時始翻異前詞，改口否認轉讓毒品犯行，且於本院審理時隨口杜撰其警詢時及偵查中因毒癮發作而意識不清之情以觀，益徵被告畏罪之情虛，堪認其辯詞均屬臨訟卸責之詞，並不足信。
（三）綜上所述，本件事證明確，被告上開辯詞並不足採，其上開犯行至堪認定，應依法論科。
二、按海洛因係屬毒品危害防制條例所定之第一級毒品；而甲基安非他命雖係毒品危害防制條例所定之第二級毒品，但其亦屬於藥事法所稱之禁藥（即藥事法第二十二條第一款所稱之「經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品」），而明知為禁藥而轉讓者，藥事法第八十三條亦定有處罰明文；故行為人明知為禁藥即甲基安非他命而轉讓予他人者，除成立毒品危害防制條例第八條第二項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第八十三條第一項之轉讓禁藥罪，此係屬同一犯罪行為而同時有二種法律可資處罰之法條競合情形，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，擇一處斷；而毒品危害防制條例第八條第二項轉讓第二級毒品罪之法定本刑為「六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣七十萬元以下罰金」，九十三年四月二十一日修正後藥事法第八十三條第一項轉讓禁藥罪之法定本刑為「七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金」，行為人轉讓甲基安非他命之情節（亦即其轉讓之數量及對象）如無應依毒品危害防制條例第八條第六款及第九條之規定加重其刑至二分之一之情形，則修正後藥事法第八十三條第一項之罪之法定本刑，顯較毒品危害防制條例第八條第二項之罪之法定本刑為重，依前述「重法優於輕法」之法理，自應優先適用藥事法第八十三條第一項之規定處斷（最高法院九十六年度臺上字第三五八二號判決、九十六年度臺非字第二九六號判決意旨參照）。而被告非基於營利意圖之移轉毒品所有權行為，係屬毒品危害防制條例及藥事法所定之轉讓行為無誤；參以證人乙○○於本院審理中具結證稱：被告每次轉讓海洛因及安非他命予伊之數量均只有大約施用一次之份量，均未達一公克等語（見本院卷第60頁、第61頁），復無其他證據足以證明被告轉讓予證人乙○○之甲基安非他命數量淨重十公克，是被告所轉讓之甲基安非他命數量尚未達「轉讓持有毒品加重其刑之數量標準」所定之加重其刑標準，從而其轉讓甲基安非他命之犯行，自應適用藥事法論處。故核被告所為，係犯毒品危害防制條例第八條第一項之轉讓第一級毒品罪及藥事法第八十三條第一項之轉讓禁藥罪。又被告持有海洛因及甲基安非他命之低度行為均應為轉讓之高度行為所吸收，均不另論罪。而公訴意旨認被告轉讓甲基安非他命部分係犯毒品危害防制條例第八條第二項之轉讓第二級毒品罪，尚有未洽，惟起訴事實相同，爰依法變更起訴法條。被告上開二次於同時同地，將第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命各一小包同時轉讓予證人乙○○之行為，係以一轉讓行為同時觸犯上開二罪，均為想像競合犯，依刑法第五十五條，應從重論以違反毒品危害防制條例第八條第一項之罪。而其先後二次所犯上開轉讓第一級毒品罪名，犯意各別，行為互異，應分論併罰。至檢察官未就被告於九十六年八月二十八日轉讓甲基安非他命予證人乙○○之犯行提起公訴，惟此部分與起訴並經本院判決有罪之犯行間，具有想像競合之裁判上一罪關係，原為起訴效力所及，本院自得併予審理，均附此敘明。爰審酌被告前有違反毒品危害防制條例前科之素行，國中畢業之智識程度，無償轉讓毒品之數量、次數及對象，再衡酌其無視國家查緝毒品之禁令，以轉讓方式助長毒害擴散，以及犯罪後猶飾詞狡辯以圖卸責，未見其悔意等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行刑，以示懲儆。末按毒品危害防制條例第十八條第一項前段所定：「查獲之毒品，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之」，乃刑法第三十八條第一項第一款之特別規定，至該法條所稱「查獲」之毒品，係指有罪判決書於事實欄，已經認定為被告有罪事實之毒品而言。又沒收為從刑之一種，依主從不可分原則，應附隨於主刑同時宣告之，若無主刑，則從刑即無所附麗。查本案警員固於九十六年八月三十一日在被告所騎乘之重型機車內扣得海洛因十六包及甲基安非他命十五包，然被告並未供承扣案之毒品係屬轉讓毒品犯行後所剩餘，證人乙○○亦未指稱上開扣案毒品即為被告轉讓毒品之同批毒品，是扣案毒品尚乏積極證據足以認定係與本刑所宣告之被告轉讓毒品犯行具有關聯性，自不得於論處被告上開轉讓毒品罪刑時，一併宣告沒收銷燬（最高法院九十四年度臺上字第一二二七號、九十六年度臺上字第八五號判決意旨參照），附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段、第三百條，毒品危害防制條例第八條第一項、藥事法第八十三條第一項，刑法第十一條前段、第五十五條、第五十一條第五款，判決如
主文。本案經檢察官陳則銘到庭執行職務。
中華民國97年12月10日
刑事第五庭審判長法官蔡廷宜
法官凃啟夫法官曾宏揚以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國97年12月10日
書記官陳慶昀附錄論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第8條第1項轉讓第一級毒品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
藥事法第83條第1項明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣
5百萬元以下罰金。