裁判字號：臺灣士林地方法院98年訴字第1157號民事判決
裁判日期：民國99年12月23日
裁判案由：返還土地等
臺灣士林地方法院民事判決98年度訴字第1157號原告 杜姿瑩 被告 陳春英 訴訟代理人 溫光雄 律師上列當事人間返還土地等事件，本院於民國99年12月2日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告應將臺北市○○區○○段○○段○○○地號土地如附圖所示更正後標示編號A、面積三點五五平方公尺部分遷讓返還原告，並給付原告新臺幣陸萬貳仟捌佰叁拾伍元。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔十分之二，餘由原告負擔。
本判決於原告以新臺幣壹拾捌萬貳仟伍佰元為被告供擔保後，得假執行。但被告如以新臺幣伍拾肆萬陸仟柒佰元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款、第3款定有明文。
本件原告 杜發朝 、杜姿瑩起訴原列 簡秀義 、 張國華 為被告，原聲明：㈠被告應返還不當得利新臺幣（下同）70萬元。㈡被告等將坐落臺北市○○區○○段0○段000地號土地（下稱系爭土地）地上物移除後，將土地交還予原告。嗣先具狀追加陳春英為被告，後又撤回杜發朝之起訴及對簡秀義、張國華部分之訴，而改聲明為：㈠被告陳春英應將系爭土地如臺北市士林地政事務所民國99年8月4日複丈成果圖（下稱附圖）所示更正後標示編號A、面積3.55平方公尺部分遷讓返還原告，並給付原告26萬215元。㈡原告願供擔保，請准宣告假執行。核其所為，要屬訴之追加、撤回及減縮應受判決事項之聲明，而其追加請求所主張之基礎事實，與原訴相同，揆之前揭規定，應認於法尚無不合，為可准許。
二、原告起訴主張：系爭土地為原告所有，使用分區為第一種商業區，於98年6月8日經臺北市士林地政事務所鑑界後，得知簡秀義所有門牌號碼臺北市○○區○○街○○號房屋（下稱系爭房屋）前之豬肉攤無權占用系爭土地，由被告及其子張國華在騎樓擺設豬肉攤並分租他人擺設服飾攤，而被告亦自承占用期間已長達一、二十年。詎被告迄今仍繼續占用系爭土地如臺北市士林地政事務所99年8月4日複丈成果圖即附圖所示更正後標示編號A、面積3.55平方公尺擺設豬肉攤營業使用，原告自得訴請返還，並請求被告返還5年期間按系爭土地公告地價10％計算之不當得利。為此，依民法第767條、第179條規定，訴請被告給付等語，並聲明：㈠被告應將系爭土地如附圖所示更正後標示編號A、面積3.55平方公尺部分遷讓返還原告，並給付原告26萬215元。㈡原告願供擔保，請准宣告假執行。
三、被告則以：被告自75年間起即在系爭房屋前設置肉攤營業，歷來均無人主張被告為無權占有，而經測量結果被告僅占用系爭土地1.97平方公尺，則每月損害金應僅775元。而被告之肉攤因需與左、右攤位成一直線，以求市場之美觀、整齊，才會超出占用系爭土地。況系爭土地之地目為「道」，即為道路預定地，參以地籍圖謄本顯示，系爭房屋起造時建築線前端之臺北市○○區○○段0○段00000000000000
0地號需合併551、550地號土地，始能與同小段552-1地號土地之都市○○道路之經界線銜接，足見519地號土地為法定空地，且已全部供作道路用地使用，而為既成道路，被告在道路上設攤營業係由道路主管機關決定應否取締裁罰，原告不得再以權利人自居，而向被告請求排除侵害及請求不當得利。而原告縱收回被告所占用之土地亦無用處，原告行使權利乃以損害被告為主要目的，顯係權利濫用，有違誠信原則等語置辯，並聲明：㈠原告之訴及假執行之聲請均駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
四、經查：㈠如下事實為兩造所不爭執：
⒈系爭土地原為原告之父杜發朝於52年間購買登記為所有權人
，嗣於91年9月25日將所有權1/2以買賣為原因移轉登記予原告，復於98年4月28日將其餘所有權應有部分1/2以贈與為原因移轉登記予原告，而由原告取得全部所有權。
⒉系爭房屋坐落基地為518、523地號，對外需通行519、55
1地號方得與552-1地號土地之道路聯繫，518地號土地重測前原編定地號為臺北市○○段○○○段000000地號，519地號土地重測前原編定地號為臺北市○○段○○○段000000地號。
⒊系爭房屋係於61年2月11日申請獲准核發建造執照，起造人
為 莊謝勝子 及 陳東臨 ，基地地主為 吳金桐 及杜發朝，基地地號為223-13、223-9地號土地，指定建築線時係與當時登記為223、223-16、223-9、223-12、223-13等地號土地共同申請，時間為61年2月10日，而系爭房屋原登記之基地223-
13、223-9地號土地，於77年5月31日經變更登記為518、
523地號。⒋系爭房屋現在編定之建號為臺北市○○區○○段0○段0000
0○號，原編定建號為2978建號，嗣經變更為6551建號後，再變更為現在建號。該房屋經於62年8月29日第一次登記為莊謝勝子所有後，於同年12月27日移轉登記為 李吳碧霞 所有，再於77年10月27日變更登記為訴外人簡秀義所有。⒌被告向訴外人簡秀義承租其所有之系爭房屋，約定租金為每
月5萬5,000元。而被告自75年3月前起即經申請主管機關核發攤販營業許可證，而在系爭房屋前○○○區○○○街臨時攤販集中場設攤營業。
⒍系爭房屋前臨臺北市士林區社中市場，於本院現場勘驗時，
該房屋前有被告設置之豬肉攤，無其他攤位設置，該豬肉攤現仍營業中，周圍多為4層樓公寓建築，有肉販、菜販、服飾行、魚販、麵店等眾多攤商聚集，為商業繁榮區域，距延平北路約80公尺。
㈡上開事實，且有土地所有權狀（本院卷一第11頁、第30頁、
第31頁）、建築改良物所有權狀（本院卷一第29頁、第32頁）、地籍圖謄本（本院卷一第13頁）、土地登記謄本（本院卷一第14頁、第47頁以下）、異動索引（本院卷一第15頁以下）、房屋租賃契約書（本院卷一第35頁）、臺北市攤販營業許可證（本院卷一第39頁）、現場照片（本院卷一第57-1頁以下、第103頁以下）、勘驗筆錄（本院卷一第74頁以下）、臺北市市場管理處函（本院卷一第101頁）、複丈成果圖（本院卷二第54頁）、土地使用分區證明書（本院卷一第
133頁）、建造執照申請書（本院卷二第40頁以下）、建築改良物登記簿（本院卷二第42頁以下）、建築線指定申請書（本院卷二第46頁）等，附卷可稽，均堪認為真實。
五、原告主張依據民法第767條、第179條規定訴請被告給付如其聲明所示，被告則以前開情詞置辯。本院判斷如下：
㈠按「所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之
。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。」；「無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同。」，民法第767條、第179條定有明文。而私有土地實際供公眾通行數十年之道路使用，公法上應認為已有公用地役關係存在，其所有權之行使應受限制，土地所有人不得違反供公眾通行之目的而為使用（行政法院46年判字第39號判例參照）。惟該土地既未經徵收，仍為私人保留，則土地所有權人仍保有其所有權能，對於無權占有其土地者，仍得行使民法第767條之物上請求權，請求無權占有者返還土地，僅在公法上其所有權之行使應受不得違反供公眾通行之目的及不許擅自圍堵已成之道路或變更作建築基地之限制而已（最高法院84年台上字第2153號民事判決意旨參照）。而既成道路成立公用地役關係者，須為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時，且於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事，其經歷之年代久遠而未曾中斷，所謂年代久遠雖不必限定其期間，但仍應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概為必要。至於依建築法規及民法等之規定，提供土地作為公眾通行之道路，與因時效而形成之既成道路不同，並非判斷成立公用地役關係標準。既成道路符合上開要件而成立公用地役關係者，其所有權人對土地既已無從自由使用收益，形成因公益而特別犧牲其財產上之利益，國家自應依法律之規定辦理徵收補償，各級政府如因經費困難，不能對上述道路全面徵收補償，有關機關亦應訂定期限籌措財源逐年辦理或以他法補償其損失，固經司法院大法官會議釋字第400號解釋在案。惟既成道路之使用既係公法上之公用地役關係，其補償關係自屬公法上之權利義務，此公用地役關係存續時，於此公用目的範圍內，雖無私法上不當得利之問題。但逾此公用目的之範圍所為無法律上權源之占有使用，仍應認在私法法律關係上，構成民法第179條規定之不當得利，無權占用之人對權利人應負返還所受利益之義務。
㈡第按「在依法公布尚未闢築或拓寬之道路線兩旁建造建築物
，應依照直轄市、縣（市）（局）主管建築機關指定之建築線退讓。」，60年12月23日修正建築法第49條定有明文，惟此依主管機關指定建築線建築者，其退縮部分非建築法所定之法定空地，亦不能認為屬依建築法規或民法等之規定，提供土地作為通行之道路。本件系爭房屋於起造時，曾由第三人 陳玉枝 出具當時編定為臺北市○○區○○段○○○段000地號土地為永久通路之土地使用權證明書（本院卷二第81頁），但由杜發朝及吳金桐所出具之土地使用權證明書（本院卷二第82頁）上，則僅記載同意莊謝勝子等2名在渠等所有當時編定為臺北市○○區○○段○○○段000000000000地號土地建築等語。又系爭房屋建築時，因鄰近尚未闢築之552-1地號土地計畫道路，經指定建築線後申請建築，現以21
9地號551地號與552-1地號上道路，亦有地籍圖謄本與竣工圖（本院卷二第67頁）可稽。本院另函詢臺北市政府建築管理處，據覆以：系爭土地非屬陽明山管理局62工使字第34
2號使用執照建築基地範圍，上開執照核發當時為道路範圍等語（本院卷三第20頁）。憑此，足認系爭土地非被告所稱之建築基地，亦非依據建築法規應保留之法定空地，被告抗辯系爭地號土地為申請建築時提供做為道路使用之法定空地一節，洵非有據。
㈢系爭土地雖非杜發朝於系爭房屋建築時依據建築法提出同意
書同意供公眾使用之道路。但系爭土地位在系爭房屋正門出口前方，為系爭房屋對外聯絡必須通行之土地，且該房屋前之系爭土地，業經充為公眾通行並遭占用為市場使用，攤販聚集頗眾，且歷經主管機關臺北市政府警察局、臺北市市場管理處以該處為攤販臨時集中場，對於在該處營業之攤販加以管理多年，有前述臺北市市場管理處函及臺北市攤販營業許可證可稽，僅被告陳春英在該處營業時間，即早於75年3月，當認有供公眾通行之必要，且實際供公眾通行已達數十年，有公用地役權存在，原告亦表明對於系爭土地應提供通行無意見等語，則原告之所有權於此公用地役目的範圍內，雖應受限制，不得本於其所有權人之地位排除公眾使用。但被告在該處擺攤已逾越原告所有權受限制之範圍，對原告仍構成無權占有，至行政機關集中攤販管理，則屬行政管制措施，與私法上法律關係為二事，臺北市政府就系爭土地亦無授予被告占有使用之權源，故不能認為被告因其設攤經政府機關管理即有占用系爭土地之合法權利，被告設攤是否違反行政管制措施而應受裁罰，為別一公法上之法律關係，原告自仍得訴請遷讓返還。被告抗辯在既成道路上設攤僅為是否應受警察機關裁罰之問題，原告不得自居為權利人請求排除侵害云云，要非有據。
㈣原告就系爭土地之所有權因公用地役權之限制，負有提供系
爭土地予公眾通行之義務，其對被告起訴請求遷讓圖以排除，本無權利濫用可言。況系爭土地現雖現充為道路公眾通行使用，有部分土地並因攤販集聚而形成市集，但該處土地為原告所有，除受公用地役關係之限制外，原告仍享有使用收益之權，而公用地役關係將來非無變動之可能，如任由他人無權占有使用，對於將來處分、收益均將造成諸多不利之影響，原告為現在及未來之利益，求為回復其占有使用、收益，不能認為有何權利濫用或違反誠實信用原則，被告抗辯原告請求遷讓為權利濫用，違反誠實信用原則云云，尚非可採。
㈤被告在系爭土地上如附圖所示更正前標示A部分設置有豬肉
攤位一座，而包含附圖更正後標示A部分之土地，除上開豬肉攤外，則為被告營業人員站立使用之處等情，業據本院現場勘驗屬實，有勘驗筆錄（本院卷一第74頁以下），附卷可稽，且有現場照片（本院卷一第103頁以下）可佐。堪認系爭土地中如附圖所示更正後之標示編號A、面積3.55平方公尺之土地確為被告所占用，原告本於民法第767條前段規定，自得訴請被告將該部分土地上之豬肉攤遷離，並將土地返還原告。被告抗辯僅占用如附圖更正前標示編號A、面積1.97平方公尺云云，要與事實不符，為不能採取。
㈥第按「不當得利之受領人，依其利益之性質或其他情形不能返還者，應償還其價額。」民法第181條但書定有明文。
本件被告無權占用系爭土地，因而獲得占有使用之利益，因依其性質為不能返還，是依據上開規定，即應償還相當於租金價額之利益。
㈦市場攤位之承租人，不僅在其承租之攤位得以營商，並得享
受整個市場之特殊利益，其應付租金不僅為使用攤位之對價，且包括此項特殊利益之對價在內，自非普通之房屋兼土地之承租可比，固不受土地法第97條所定房租及地租最高限制之拘束（最高法院54年台上字第1528號判例意旨參照）。惟關於相當於租金之利益之計算標準，仍應參酌土地法第105條、第97條第1項之規定，予以計算較為客觀公允（最高法院81年度台上字第339號判例參照）。再按城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價額年息10％為限，土地法第97條第1項定有明文，此項規定於租用基地建築房屋準用之，同法第105條亦有明文。其次，所謂土地價額係指法定地價而言；土地所有人依土地法所申報之地價為法定地價，土地所有權人未於公告期間申報地價者，以公告地價（並非公告現值）80％為其申報地價，土地法第148條、土地法施行法第25條、平均地權條例第16條前段亦定有明文，故土地法第97條第1項所謂之申報地價，即指該土地之申報地價而言。而基地租金之數額，除以基地申報地價為基礎外，尚須斟酌基地之位置，工商業繁榮之程度，承租人利用基地之經濟價值及所受利益等項，並與鄰地租金相比較，以為決定（最高法院68年台上字第3071號判例意旨參照）。
㈧本件原告主張被告占用系爭土地達1、20年以上，而被告亦
陳明早於75年之前即已開始在該處設攤，故原告起訴請求被告返還自94年起至98年止占用5年期間之不當得利，於法尚無不合。本院審酌原告於94年至98年間就系爭土地之所有權應有部分為1/2，而系爭土地坐落在臺北市士林區社中市場內，由被告占用設置豬肉攤營業迄今，周圍多為4層樓公寓建築，有肉販、菜販、服飾行、魚販、麵店等眾多攤商聚集，為商業繁榮區域，距離臺北市○○○路僅約80公尺等利用方式與被告因此所受之利益，及系爭土地自94年至98年度之申報地價均為每平方公尺4萬7,200元，亦有臺北市地價謄本可稽（本院卷三第9頁），被告一再陳明對面攤位開價每月3,000元招租無人問津，而本院履勘現場時，該處亦確有懸掛招租牌告，且有現場照片可佐（本院卷一第103頁背面）等一切情狀，認被告於94年至98年期間，應返還之不當得利價額，當按申報地價年息15％計算為適當，則按原告所有權應有部分比例計算，被告自94年至98年每年應返還原告之不當得利價額為1萬2,567元（47200x3.55x15％x1/2=12567，98年4月28日後原告以取得系爭土地所有權全部，惟原告請求之計算，仍主張按所有權應有部分1/2計算，見本院卷三第6頁），5年期間應給付原告之總價額則為6萬2,83
5元（12567x5=62835）。原告請求被告返還不當得利，應認於此價額範圍內，堪認有據。至逾此部分之價額之請求，則屬不能採取。
七、從而，原告主張依據民法第767條、第179條規定，訴請被告給付，應認於其請求被告將系爭土地如附圖所示更正後標示編號A、面積3.55平方公尺部分遷讓返還原告，並給付6萬2,835元之範圍內，為有理由，應予准許。超逾部分之請求，則為無理由，應予駁回。
八、兩造各陳明願供擔保，請准聲請宣告假執行及免為假執行，應認於原告勝訴之範圍內，於法均無不合，爰各酌定相當擔保金額予以准許。而原告其餘假執行之聲請，因其訴經駁回而失所附麗，應併予駁回之。至兩造其餘攻擊防禦方法，經本院悉予審酌後，認均無礙於本件之判斷，於茲不贅。
九、據上論結，原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第79條、第390條第2項、第392條第2項判決如主文。
中華民國99年12月23日
民事第二庭法官蕭錫証以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，若委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費，否則本院得不命補正逕行駁回上訴。
中華民國100年1月5日
書記官何婉菁