臺灣新北地方法院103年度訴字第663號刑事判決

裁判字號：臺灣新北地方法院103年訴字第663號刑事判決

裁判日期：民國103年11月04日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣新北地方法院刑事判決103年度訴字第663號公訴人臺灣新北地方法院檢察署檢察官被告吳建鋒上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
3年度毒偵字第1676號）及移送併辦（103年度毒偵字第3014號），本院判決如下：
主文吳建鋒施用第一級毒品，處有期徒刑拾月。
事實
一、吳建鋒前因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院以89年度毒聲字第7224號裁定送觀察、勒戒後，因認無繼續施用傾向，於民國89年10月2日釋放出所，並經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官以89年度毒偵字第5763號（起訴書及移送併辦意旨均誤載為第5673號）為不起訴處分確定；又犯常業搶奪罪，經臺灣臺南地方法院以92年度訴字第1325號判處有期徒刑5年，吳建鋒不服提起上訴，經臺灣高等法院臺南分院以93年度上訴字第177號撤銷原判決，判處有期徒刑4年6月，其不服再提起上訴，經最高法院以93年度臺上字第3442號駁回其上訴確定；再於92年6月起至92年8月30日止，因連續施用第一級毒品案件，經臺灣臺南地方法院以93年度訴字第28
7號判處有期徒刑6月，吳建鋒不服提起上訴，經臺灣高等法院臺南分院以93年度上訴字第498號撤銷原判決，判處有期徒刑6月，吳建鋒不服再提起上訴，經最高法院以93年度臺上字第5332號駁回其上訴確定。上開2罪先經臺灣高等法院臺南分院以94年度聲字第41號裁定定應執行有期徒刑4年
9月確定，經入監執行後，於96年7月19日縮短刑期假釋出監付保護管束，其假釋期間因逢中華民國九十六年罪犯減刑條例施行，再經臺灣高等法院臺南分院以96年度聲減字第62
8號裁定就連續第一級施用毒品部分減刑，並與不得減刑之常業搶奪罪改定應執行刑為有期徒刑4年8月確定，於97年
6月19日假釋期滿未經撤銷視為執行完畢（本案未構成累犯）。詎其竟未能戒除毒癮，復基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於103年2月27日11時20分為警採尿時點回溯前26小時內之某時許（不含為警逮捕至採尿期間），在不詳地點，以將海洛因摻入香菸後點火吸食之方式，施用第一級毒品海洛因1次。嗣於103年2月26日晚上某時許，其因竊盜、違反槍砲彈藥刀械管制條例、詐欺等案為臺灣新竹地方法院檢察署、臺灣新北地方法院檢察署發布通緝而為警逮捕，經其同意後採集其尿液檢體送驗，結果呈嗎啡、可待因陽性反應，始查悉上情。
二、案經新北市政府警察局中和第一分局報請臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送併辦。
理由
一、證據能力部分：㈠本件員警為被告採集尿液檢體之程序並未違法，是被告尿液
檢體、新北市政府警察局中和第一分局偵辦毒品案件尿液對照代碼表，自得採為本案之證據，並均具有證據能力：
⑴被告雖以當初員警要對我採尿時，我有表示不同意採尿，本
件並無證據證明我有施用毒品，員警是在我不同意的情況下強制採尿，因此主張員警之採尿程序違法云云。惟按身體檢查處分，係干預身體不受侵犯及匿名、隱私權利之強制處分，刑事訴訟法第205條之2規定，檢察事務官、司法警察官或司法警察因調查犯罪情形及蒐集證據之「必要」，對於經拘提或逮捕到案之犯罪嫌疑人或被告，得違反犯罪嫌疑人或被告之意思，採取其指紋、掌紋、腳印，予以照相、測量身高或類似之行為；有「相當理由」認為採取毛髮、唾液、尿液、聲調或吐氣得作為犯罪之證據時，並得採取之。此項檢察事務官、司法警察官、司法警察之身體採證權，依其立法意旨，乃著眼於偵查階段之「及時」搜證，亦即若非於拘提或逮捕到案之同時，立即為本法條所定之採集行為，將無從有效獲得證據資料，是其目的在使偵查順遂、證據有效取得，俾國家刑罰權得以實現，而賦與警察不須令狀或許可，即得干預、侵害被告身體之特例，適用上自應從嚴。其於干預被告身體外部，須具備因調查犯罪情形及蒐集證據之「必要性」，而於干預身體內部時，並附以「有相當理由認為得作為犯罪證據」之要件，方得為之。此「必要性」或「相當理由」之判斷，須就犯罪嫌疑程度、犯罪態樣、所涉案件之輕重、證據之價值及重要性，如不及時採取，有無立證上困難，以及是否有其他替代方法存在之取得必要性，所採取者是否作為本案證據，暨犯罪嫌疑人或被告不利益之程度等一切情狀，予以綜合權衡；於執行採證行為時，就採證目的及採證證據之選擇，應符合比例原則，並以侵害最小之手段為之。而此項「必要性」或「相當理由」之有無，法院於審理時得依職權予以審查，以兼顧國家刑罰權之實現與個人身體不受侵犯及隱私權之保障（最高法院99年度臺上字第40號刑事判決意旨參照）。
⑵又有關被告為警逮捕及採集尿液檢體之過程，業據證人即員
警王○○於本院審理時證述：一開始被告是因通緝案件被我們逮捕，但因為之前我們偵辦一件販賣毒品案件，被告是其中的一位藥腳，當時那個案件已在一、二個星期前收網完成，但是指揮的檢察官說可以再請藥腳來作詢問，因為當時我們勤務繁忙，所以大概已經過一、二星期都沒有去尋找藥腳，檢察官也沒有催促，而被告因為通緝案件被我們逮捕後，我們發現被告也是那個案子的藥腳，我們就馬上打電話給檢察官，所以才會對被告做筆錄及採尿，當天抓到被告已經很晚了，是在製作筆錄的前一天晚上23時許做夜間停止訊問到隔天繼續問，本件應該是製作筆錄到一半，問到要採尿就讓被告去採尿，製作筆錄的過程中，被告的精神狀況良好，因為當時被告已經睡過一夜，問答的時候，都可以一問一答，製作筆錄的時候也很正常、平和，在做筆錄前就有告訴被告，因為被告是前述毒品案件的藥腳，檢察官要求要採尿，當時被告有稍微拒絕，但是我們馬上有請示檢察官，檢察官說必須採尿，被告也沒有作過多的拒絕或反抗，所以後來問到採尿的部分，我還請男同仁（即證人陳○○）帶被告去採尿，被告就自己帶著採尿瓶配合男同仁去採尿，直到採完尿之後，要簽立採集同意書時，被告才說他要寫不同意採尿等語明確（本院卷第86頁反面）。查，證人王○○所證述採尿過程核與被告於本院審理中之供陳大致相符（本院卷第88頁反面），堪認證人王○○前揭證述可信。
⑶再被告當時係因竊盜、違反槍砲彈藥刀械管制條例、詐欺等
案而為臺灣新竹地方法院檢察署、臺灣新北地方法院檢察署通緝中，有刑案查註紀錄表（103年度毒偵字第1676號卷第
23頁正反面）在卷可查，是證人王○○前揭證稱被告係因他案通緝而予以逮捕、詢問一情，要屬可信。又行動電話門號0000000000號係被告使用，亦據被告於警詢時供陳明確（同上偵卷第1頁反面），而觀以上開通訊監察譯文內容（同上偵卷第4至7頁），上開行動電話門號與受監察者確有隱晦不明之用語，證人王○○因而認定被告係其之前偵辦販賣毒品案之藥腳，進而於逮捕後憑該通訊監察譯文內容詢問被告有無購買毒品施用，縱被告矢口否認，但證人王○○依據上開通訊監察譯文內容，生被告有購買毒品施用之合理懷疑，尚屬有憑；佐以尿液篩檢有其時效性，如不及時為尿液採集，將無從有效獲得證據資料，應足認證人王○○已有相當理由及必要性可對被告採集尿液，作為被告是否有施用毒品犯行之認定依據，是被告主張本件員警無證據證明其有施用毒品，不可對其採集尿液檢體云云，要非可採。
⑷另被告雖曾出言拒絕，但被告經證人王○○勸說後，未再向
證人王○○表示任何意見，業據證人王○○前揭證述明確，此從被告於檢察官訊問其對於採尿過程有無意見時，被告明確向檢察官表示沒有意見一詞（103年度毒偵字第1676號卷第14頁反面），暨其於本院審理時亦自陳：我在採尿時就沒有再表示意見一詞明確（本院卷第88頁反面）即詳，堪認被告在證人王○○告以上情後，確未再向證人王○○表示拒絕採尿。而觀以證人王○○上開證述內容可知，證人王○○於被告表示拒絕採尿後，僅是向被告表示係檢察官要求採集其尿液檢體等語，證人王○○上開言詞亦無從遽認係對被告實施強暴、脅迫、利誘或其他不法行為，是被告經證人王○○曉諭後，未再向證人王○○表示任何意見，應係其自行權衡利害關係後始未再出言拒絕。是以被告於採尿當時既未再向證人王○○再次明確表示拒絕，並配合採尿，則證人王○○因而認定被告已同意採尿一節，即難認有何違誤之處。
⑸從上開情形觀之，本件採尿確係經被告默示同意後，證人王
○○始要求其同事陳○○為被告採集其尿液檢體，被告之自由意志客觀上並未見受有任何壓抑，自難遽認員警之採尿過程有何違法性可指，是被告之尿液檢體、新北市政府警察局中和第一分局偵辦毒品案件尿液對照代碼表，自非實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，不生須經法院依刑事訴訟法第158條之4規定加以權衡，方取得證據能力之疑義。從而，本件被告經警採得之尿液檢體、新北市政府警察局中和第一分局偵辦毒品案件尿液對照代碼表，自得採為本案之證據，並均具有證據能力。被告主張員警採尿程序違法云云，自不足信採。
㈡又按現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充
當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依同法第198條、第208條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依第206條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之情形。否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。然於司法警察機關調查中之案件，為因應實務上，或因量大、或有急迫之現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或者槍、彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效（最高法院99年臺上字第2224號刑事判決參照）。此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為。則經由司法警察官、司法警察依檢察官所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力。本件被告之尿液檢體，經查獲之新北市政府警察局中和第一分局員警依上開規定送請台灣尖端生技醫藥股份有限公司鑑驗，所為之書面鑑定報告即該公司
103年3月13日濫用藥物檢驗報告，即屬上開「法律規定」得為證據者，而有證據能力。
二、訊據被告上情， 固坦 認於103年2月27日11時20分許為警採尿時點回溯前26小時內之某時許，在不詳地點，以將海洛因摻入香菸後點火吸食之方式，施用第一級毒品海洛因1次之犯行，惟矢口否認有何施用第一級毒品之犯行，辯稱：當初員警要對我採尿時，我有表示不同意採尿，本件員警並沒有我施用毒品之證據，員警是在我不同意的情況下強制採尿，本件採尿程序違法，所以不得以違法取得之證據認定我犯罪云云。惟查：
㈠被告當日為警採集之尿液檢體（尿液檢體編號：E0000000）
送台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司以酵素免疫分析法（
EIA）及氣相層析質譜儀分析法（GC/MS）檢驗結果，呈鴉片類、嗎啡及可待因陽性反應，此有該公司於103年3月13日濫用藥物檢驗報告、新北市政府警察局中和第一分局偵辦毒品案件尿液對照代碼表附卷可稽（103年度毒偵字第1676號卷第10、36頁）。又按一般人施用海洛因後均能快速吸收；施用海洛因後，海洛因於人體內可迅速代謝成6-乙醯嗎啡，然後轉變成嗎啡，於24小時內經由尿液排出之量可達使用劑量之80％（嗎啡成分）；施用海洛因後，於尿液中可檢測到嗎啡之期間平均約可達17至26小時；再免疫學分析法係用於毒品尿液之初步檢驗，由於該分析法對化學結構類似之成分亦可能產生反應，故初步檢驗呈陽性反應者，需採用另一種不同分析原理之檢驗方法進行確認，而經行政院衛生署認可之檢驗機構係採用氣相層析質譜儀（GC/MS)分析法進行確認；以氣相層析質譜儀分析法進行確認者，均不致產生偽陽性反應。行政院衛生署管制藥品管理局曾針對全國各衛生局判定為陽性之尿液檢體，抽樣以氣相層析質譜儀分析法進行確認，均未發現有偽陽性之誤判情形，此業經行政院衛生署管制藥品管理局（現改制為行政院衛生福利部食品藥物管理署）92年6月27日管檢字第0000000000號、92年7月23日管檢字第0000000000號函闡述甚詳，是被告上開所採取之尿液檢體經檢驗機構以酵素免疫分析法（EIA)初步檢驗，復以氣相層析質譜儀法（GC/MS)確認檢驗結果，既呈鴉片類、嗎啡及可待因陽性反應，揆諸上開說明，足認被告在經警採尿前之26小時內某時許（不含為警查獲至採尿期間），確曾有施用海洛因1次之犯行甚明。
㈡被告雖辯稱員警上開採集尿液檢體程序違法，不得作為認定
其犯罪之證據云云，然此部分業經本院於前開證據能力部分闡述甚詳，被告空言否認上情，要非可採。況縱依被告所言，其係因主觀感受警員給予壓力，所以才配合採尿等語，然此既係被告個人的主觀感受，而非警方客觀上確有使用任何強制力，故亦無從以被告個人的主觀感受，執以作為警方採尿程序違法之認定。且被告上開所言若真屬實，衡情被告應於當日下午檢察官訊問採尿過程有何意見時，向檢察官表示表示曾向員警表示拒絕採尿，然被告向檢察官表示對於採尿過程沒有意見（103年度毒偵字第1676號卷第14頁反面），已如前述，更徵被告上開辯詞非真，不足信採。再被告於採尿同意書雖簽署「我不同意」等字，有該採尿同意書存卷可參（103年度毒偵字第1676號卷第9頁），然證人王○○已證述被告係在採尿結束後始簽署該同意書，而上開採尿過程係經被告默示同意而為，已如前述，是亦無從以被告事後片面反悔之舉止，遽認前揭採尿過程係未經被告同意而有程序違法之情至灼。
㈢被告於本院時雖另表示上開通訊監察譯文係偽造云云，然被
告於本院警詢、偵查及本院準備程序時已明確表示上開通訊監察譯文係其與友人之對話，被告前後供述不一，則其事後主張上開通訊監察譯文不實是否屬實，本非無疑；況上開通訊監察譯文若真係偽造，被告於警詢及偵查時當能即時察覺，並向員警或檢察官表示非其對話，然觀以被告上開警詢及偵訊筆錄內容，其均能就通訊監察譯文內容表示意見，益徵上開通訊監察譯文所示內容確係被告與其友人之對話，被告事後主張上開通訊監察譯文係偽造云云，純屬事後卸責之詞，不足信憑。
㈣末按，犯毒品危害防制條例第10條施用第一級、第二級毒品
之罪者，檢察官應聲請法院裁定，令被告入勒戒處所觀察、勒戒，經觀察、勒戒後，檢察官依據勒戒處所之陳報，認受觀察、勒戒人無繼續施用毒品傾向者，應即釋放，並為不起訴之處分；認受觀察、勒戒人有繼續施用毒品之傾向者，檢察官應聲請法院裁定令入戒治處所強制戒治，其期間為6個月以上，至無繼續強制戒治之必要為止，但最長不得逾1年，強制戒治期滿，應即釋放，由檢察官為不起訴之處分。觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5年內再犯第10條之罪者，應依一般刑事訴訟程序予以起訴論罪科刑，此觀諸毒品危害防制條例第20條第1項、第2項、第23條第1項、第
2項規定自明。而被告若於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院95年5月9日95年度第7次刑事庭會議決議可資參照）。查，被告前因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院以89年度毒聲字第7224號裁定送觀察、勒戒後，因認無繼續施用傾向，於89年10月2日釋放出所，並經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官以89年度毒偵字第5763號為不起訴處分確定；又其於前述觀察勒戒執行完畢釋放後5年內之92年6月起至92年8月30日止，因連續施用第一級毒品案件，而有事實欄所載經法院判刑確定、執行完畢之情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可考，雖本件再犯之時間，係在前述觀察勒戒執行完畢釋放之5年以後，揆諸前開說明，被告本件所為之施用第一級毒品行為，即與5年後再犯之情形有別，無再經觀察、勒戒或強制戒治之必要，仍應依毒品危害防制條例第10條處罰。綜上所述，被告所辯並不足採，其確有於為警採尿前26小時內某時許（不含為警逮捕至採尿期間），施用第一級毒品海洛因之犯行，堪以認定。
三、論罪科刑：㈠按海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所稱之第
一級毒品，不得施用、持有。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。被告施用前持有第一級毒品海洛因之低度行為，為施用第一級毒品海洛因之高度行為所吸收，不另論罪。至臺灣新北地方法院檢察署檢察官103年度毒偵字第3014號併辦意旨所指之犯罪事實，與本案為事實上同一案件，此部分原在檢察官起訴之範圍內，已據本院審理如前，併予敘明。
㈡爰審酌被告已有如犯罪事實欄所示施用毒品而經觀察、勒戒
及刑之執行紀錄，且另有常業搶奪之刑事前案紀錄，有前述臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，顯見其素行非佳，其明知施用毒品為法所禁止之行為，竟未能戒除毒品之誘惑，再為本件施用毒品之犯行，自制力顯然不佳，所為自應予以非難；惟念及施用毒品乃戕害自身之行為，其前案之末次施用毒品犯行（92年6月起至92年8月30日止）距本案施用時間（103年2月27日11時20分為警採集尿液回溯26小時內某時許）已相距10年之遙，本案犯行距其前述假釋出監日期（96年7月19日）亦逾5年，有前述臺灣高等法院被告前案紀錄表可憑，足認前開刑之宣告及執行，對被告雖非全無教化警戒之效，惟仍不足以戒除被告之施用毒品犯行，並兼衡其犯罪動機、目的、手段、高職畢業之智識程度（本院卷第19頁）、於警詢時自陳生活狀況小康，及犯後一再爭執員警採尿程序之合法性，虛耗有限之司法資源，難認有何悔意等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項，判決如主文。
本案經檢察官林建良到庭執行職務。
中華民國103年11月4日
刑事第四庭審判長法官張江澤
法官王凱俐法官林正忠上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀(應附繕本)，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官楊姝晴中華民國103年11月4日附錄本判決論罪之法律條文：
毒品危害防制條例第10條：
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。