裁判字號：臺灣高等法院109年上訴字第3789號刑事判決
裁判日期：民國109年12月02日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決109年度上訴字第3789號上訴人即被告 陳建安 選任辯護人 黃建霖 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院109年度訴字第73號，中華民國109年8月26日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署108年度偵字第26318號、108年度毒偵字第3838號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於販賣第二級毒品未遂罪部分撤銷。
陳建安犯販賣第二級毒品未遂罪，處有期徒刑壹年拾壹月。
扣案如附表編號一至二所示之物均沒收銷燬；扣案如附表編號三至五所示之物均沒收。
犯罪事實
一、陳建安明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，依法不得販賣，仍意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國108年10月27日晚間某時，在其臺北市○○區○○○路000巷00號3樓住處（下稱光復南路住處），以新臺幣（下同）6萬元之價金，向真實年籍不詳之男網友「 邱彥翔 」販入2台即70公克之第二級毒品甲基安非他命（扣案時剩餘淨重共68.28公克，詳如附表編號１所示），伺機販賣予不特定人以牟利。嗣陳建安透過交友軟體上網邀約毒品性愛，為警執行網路巡邏發覺，遂相約於108年10月29日下午1時30分許，在臺北市○○區○○路0段000號3樓電梯口見面。而陳建安到場後，員警旋即表明身分，陸續在其身上及隨身背包內扣得附表編號１至５所示之物，循線查悉上情。
二、案經臺北市政府警察局松山分局報告臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：
一、原審判決有關被告犯施用第二級毒品罪部分，業據被告撤回上訴，有撤回上訴聲請書在卷可稽(本院卷第241頁)，此部分自不在本院審理之範圍，合先敘明。
二、本案認定事實所引用之證據，並無證據可以證明係公務員違背法定程序所取得，且無刑事訴訟法第159條之4所示顯有不可信之情況與不得作為證據之情形。本院斟酌本案卷內證據並非出於非法取得，亦無證明力明顯過低之情形，復經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，故均得採為認定犯罪事實之證據。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據被告對於上開販賣第二級毒品未遂之犯罪事實，坦承不諱(本院卷第238至239頁)。經查：
㈠被告確有於108年10月27日晚間某時，在光復南路住處內，以
6萬元之價金，向真實年籍不詳之男網友「邱彥翔」販入2台即70公克之第二級毒品甲基安非他命（剩餘部分即扣案附表編號１所示毒品）等情，為被告於警詢、偵查、原審及本院審理中供認不諱（偵字卷第21、82頁、原審卷第93至94、160至161頁、本院卷第238至239頁）。本案員警於同年月29日下午1時30分許，在臺北市○○區○○路0段000號3樓電梯口查獲被告後，陸續在被告身上及隨身背包內扣得附表編號１至４所示甲基安非他命14包、玻璃球吸食器9支、大小分裝袋49個、電子磅秤1個；且附表編號１所示之物，並經送請交通部民用航空局航空醫務中心鑑驗，均檢出第二級毒品甲基安非他命之成分，其淨重共68.28公克，純質淨重共60.5457公克（詳如附表編號１所載）等節，亦有臺北市政府警察局扣押筆錄、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、扣押物品清單、扣案物照片、員警職務報告、交通部民用航空局航空醫務中心108年10月30日航藥鑑字第0000000號、108年12月13日航藥鑑字第0000000Q號毒品鑑定書可稽（偵字卷第25至39、43至45、99至103頁、毒偵字卷第119至120、123至124頁、原審卷第45、49、53、107頁），核與被告於本院審理中之供述相符。
㈡被告於108年10月27日晚間販入上開甲基安非他命後，以附表
編號５手機內之LINE通訊軟體，於同年月28日下午8時16分至9時52分許、同日下午10時43分至翌（29）日上午1時56分許，與真實姓名年籍不詳暱稱「愷」之人對話略以：「【愷】哈囉。【被告】在。【愷】請問方便？【被告】半台20。之前的已經被換掉了。這次的是兩批。就是你那天用的，混在一起的菸。【愷】好，謝謝，暫時不用，有需求，再拜託你。【被告】這兩台我今天一直背在身上在。【愷】弟，你的意思是？我該如何配合你請說？【被告】你有想要跟我配合的意思嗎？如果有的話。【愷】當然。【被告】我這邊滿足的條件就兩個。第一個，半台給你20,000。我們這邊的價格切記不能透漏不管誰都一樣」、「【愷】我幫你選。【被告】如果沒辦法各半你可以接受嗎。例如15、15，剩下的我用別款的當作新品使用」等語，有該對話紀錄擷圖翻拍照片在卷可參（偵字卷第53頁）。參諸被告於原審準備程序、審理中均自承：上開對話紀錄係我與網友「愷」於108年10月28日至同年月29日間，討論有關甲基安非他命毒品數量、價格之事；而「兩台毒品」就是本案被查獲之毒品，因我之前最多只買過1台毒品，未曾買過這麼多量；又所謂「這兩台我今天一直背在身上」，係指毒品跟相關器具我都放在身上或車廂之意等語（原審卷第92、161至164頁）；且被告亦於本院審理中供稱：我買入2台70公克甲基安非他命，價金6萬元，我有用LINE跟綽號愷的人聯繫，跟他說半台2萬元(本院卷第238頁)。佐以被告與「愷」間之對話內容語多晦暗不明，至多僅提及數字價格，極力隱藏交易之物，然雙方均知悉對話目的為何，且具充分理解對方語意之默契，此與司法實務上一般常見毒品交易對話紀錄之特性相符。是自前開對話紀錄以觀，被告販入2台即70公克之甲基安非他命後，確有伺機販售之行為，且其兜售價格（半台2萬元，換算為2台8萬元）較販入毒品價格（2台6萬元）高昂，顯具營利之意思，亦可確認。
㈢依行政院衛生署管制藥品管理局【現改制為衛生福利部食品
藥物管理署】97年11月3日管檢字第0970010896號函：「依據Clarke'sAnalysisofDrugsandPoisons一書第三版記述：甲基安非他命（甲基安非他命鹽酸鹽）每日使用劑量從2.5至25毫克之間，其最低致死劑量為1公克。惟久用成癮者對該等藥品產生耐藥性，其程度因個人體質、使用頻率與接觸時間之長短而異，可使其劑量增至數倍或十倍以上」，有該函件資料附卷可參（原審卷第37頁）。本案扣案附表編號１所示甲基安非他命淨重高達68.28公克，純質淨重高達60.5457公克，數量顯逾一般施用甲基安非他命者個人短期之施用量；縱久用成癮者對毒品產生耐藥性，亦逾單日施用毒品之致死量甚鉅；參之被告於原審準備程序中供承：我每天施用甲基安非他命約0.5公克，如有網友相約，可能1天施用
0.5至1公克等語（原審卷第88頁）。依此，以上開文獻所指一般最低致死劑量觀之，可推估扣案之甲基安非他命若以純質淨重計算，已達施用致死劑量60倍以上；又依被告自述之施用數量以察，可推估倘以淨重計算，該等毒品可供被告施用68至136日，是依被告所持有之甲基安非他命數量以觀，亦可佐證被告販入前開甲基安非他命，顯非單純供自身施用之用途。
㈣附表編號１所示甲基安非他命均為晶體或粉末狀（參交通部民
用航空局航空醫務中心108年10月30日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書，毒偵字卷第119至120頁），易溶於水，極易受潮變質，保存不易。而被告於原審準備程序中供稱：我會將較乾的甲基安非他命挑出來，比較不會受潮，因甲基安非他命受潮後效果會比較差等語（原審卷第90頁），顯見被告詳知甲基安非他命之保存特性。佐以臺灣北部地區之氣候潮濕，上開扣案之毒品均僅以夾鏈袋封存（參扣案物照片，偵字卷第45頁），自屬極易受潮變質，若本案扣案之甲基安非他命受潮而變質，非但無法供被告施用，更足使被告受有高額金錢損失。況毒品又非必需大量囤積之物，衡諸常理，當無僅為供個人施用，即自他人處購入或收取數量眾多毒品，讓自身承受大量經濟損失及為警逮捕之風險。再者，被告於原審準備程序亦供承：案發時我從事按摩工作，月收入約5萬元，為施用毒品，我已變賣自己原本之資產諸如相機等語（原審卷第88頁），顯見其個人經濟狀況並非寬裕，若非早有預期販入毒品後可儘速販出獲利，豈可能於花費鉅資以購入大量毒品？益見被告販入如此大量之甲基安非他命，並非單純供己施用，甚屬明確。
㈤被告為警查獲時，經警在其身上及隨身背包內扣得附表編號１
至４之甲基安非他命14包、玻璃球吸食器9支、分裝袋49個（小型透明分裝袋22個、小型黑色分裝袋20個、大型透明分裝袋7個）、電子磅秤1個等情，俱如上述。被告亦自承：我向上游購買之毒品是分為5大包（5只大夾鏈袋），嗣我將該批毒品分裝為14包（包含5只大夾鏈袋、9只小夾鏈袋）等語（原審卷第89頁）。是若被告販入甲基安非他命本意原在供己施用，於其突然接獲「愷」以LINE通訊軟體向其洽詢甲基安非他命交易事宜，遠超出預期範圍時，衡情本應明白告以其從未有販賣之念。然被告於「愷」向其洽詢「請問方便？」後，竟向「愷」明確表明「半台20。之前的已經被換掉了。
這次的是兩批。就是你那天用的，混在一起的菸」、「這兩台我今天一直背在身上」、「半台給你20,000。我們這邊的價格切記不能透漏不管誰都一樣」等詞，顯然非因「愷」之誘約而起意販賣，而係向「邱彥翔」販入甲基安非他命之時，即有賣出營利之意，始能從容承其販賣之犯意，而與「愷」商談買賣之細節，茲徵被告確係基於販賣毒品營利之意思，而販入2台即70公克之甲基安非他命甚明。
㈥綜上證據及理由，本件被告犯行明確，堪予認定，自應依法論科。
二、論罪科刑部分：㈠行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律
有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。被告行為後，毒品危害防制條例第4條第2項業於109年1月15日修正公布，並於同年7月15日施行生效。修正前毒品危害防制條例第4條第2項規定「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,000萬元以下罰金」。修正後規定「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,500萬元以下罰金」，經比較新舊法之結果，修正後毒品危害防制條例第4條第2項之法定構成要件雖未變更，然其法定刑度已較修正前大幅提高。準此，修正後毒品危害防制條例第4條第2項並無較有利於被告之情形，依刑法第2條第1項前段之規定，自應適用被告行為時即修正前毒品危害防制條例第4條第2項之規定。
㈡甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第
二級毒品，依法不得販賣、施用或持有。而所謂販賣行為，須有營利之意思，方足構成。刑罰法律所規定之販賣罪，類皆為1.意圖營利而販入，2.意圖營利而販入並賣出，3.基於販入以外之其他原因而持有，嗣意圖營利而賣出等類型。從行為階段理論立場，意圖營利而販入，即為前述1.2.販賣罪之著手，至於3.之情形，則以另行起意販賣，向外求售或供買方看貨或與之議價時，或其他實行犯意之行為者，為其罪之著手。販賣行為之完成與否，胥賴標的物之是否交付作為既、未遂之標準。行為人持有毒品之目的，既在於販賣，不論係出於原始持有之目的，抑或初非以營利之目的而持有，嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，均與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當，且與販賣罪有法條競合之適用，並擇販賣罪處罰，該意圖販賣而持有僅不另論罪而已，並非不處罰（最高法院101年度第10次刑事庭會議決議意旨可資參照）。被告基於販賣第二級毒品以營利之犯意販入甲基安非他命，擬伺機以高於前揭販入之價格出售毒品予不特定人，惟尚未賣出即遭警查獲，依上所述，自該當販賣行為之著手，而因為警逮捕未能賣出，係屬販賣毒品未遂之行為。
㈢核被告所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第6項、第2
項之販賣第二級毒品未遂罪；被告意圖販賣而持有第二級毒品罪、販賣第二級毒品未遂罪為法條競合，應依較重之販賣第二級毒品未遂罪處斷；被告販入後持有第二級毒品純質淨重20公克以上之低度行為，為販賣未遂之高度行為所吸收，不另論罪。公訴意旨認此部分被告所為，係犯意圖販賣而持有第二級毒品罪，容有未洽，然因基本社會事實相同，且經本院踐行告知被告所涉罪名，經檢察官、被告及其辯護人就此為辯論，已無礙於被告防禦權之行使，爰依刑事訴訟法第300條規定變更起訴法條。
㈣被告未及出售毒品即為警查獲，其犯行係屬未遂，衡其情節
較既遂犯為輕，爰依刑法第25條第2項之規定減輕其刑。㈤按犯罪若有情輕法重之情形者，裁判時本有刑法第59條酌量
減輕其刑規定之適用（司法院大法官釋字第263號解釋意旨參照）。從而其「情輕法重」者，縱非客觀上足以引起一般同情，惟經參酌該號解釋並考量其犯罪情狀及結果，適用刑法第59條之規定酌減其刑，應無悖於社會防衛之刑法機能（最高法院81年度台上字第865號判決意旨參照）。 辜念 被告販賣第二級毒品未遂之罪為最輕本刑為7年以上有期徒刑之重罪，然被告販入第二級毒品數量為70公克，數量非鉅，販賣未遂次數亦僅1次，相較於被告之犯罪動機、手段、惡性、對社會秩序與國民健康之危害程度觀之，較諸長期大量、多次販賣毒品之「大盤」、「中盤」牟取暴利，生活奢華之毒梟有別。是依被告實際犯罪之情狀而言，參酌被告及其辯護人所提出如上訴理由㈡狀所示附件上證1至上證16等證據資料，足以顯出被告行為時確實具有特別之個案情狀、非無顯可憫恕之處，酌以刑罰應著重於教化重生之目的，倘科以前揭法定最低度之刑，未免過苛，難謂符合罪刑相當性及比例原則，爰就被告之犯行，依刑法第59條規定，予以減輕其刑，並遞減之。
三、沒收部分㈠查獲之第一級、第二級毒品及專供製造或施用第一級、第二
級毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之，毒品危害防制條例第18條第1項前段定有明文。扣案附表編號１所示之物，經送請交通部民用航空局航空醫務中心鑑驗，均檢出第二級毒品甲基安非他命之成分，已如前述，應屬查獲之第二級毒品。除於鑑驗時已耗用滅失部分外，其餘部分應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，不問屬於犯罪行為人與否，均予沒收銷燬。至包裝前開毒品之夾鏈袋14只，係用以包裹毒品，衡情難以與毒品完全析離，且無析離之實益與必要，均應與其內盛裝之毒品整體視為第二級毒品，一併沒收銷燬。
㈡扣案附表編號２所示之玻璃球吸食器9支，經送請交通部民用
航空局航空醫務中心鑑驗，亦檢出沾有第二級毒品之殘渣，有交通部民用航空局航空醫務中心108年10月30日航藥鑑字第0000000號、109年7月28日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書可憑（毒偵字卷第119至120頁、原審卷第137至138頁）。
該等玻璃球吸食器雖非毒品，然因沾黏第二級毒品而與之附合，衡情無從析離，且無析離之實益與必要，應整體視為查獲之第二級毒品，併予諭知沒收銷燬。
㈢犯毒品危害防制條例第4條之罪者，其供犯罪所用之物，不問
屬於犯罪行為人與否，均沒收之，為毒品危害防制條例第19條第1項所明定。扣案附表編號３、４所示分裝袋49個、電子磅秤1台，乃屬被告所有，且係被告為警查獲時隨身攜帶之物，為被告於原審及本院審理中供陳在案（原審卷第89、158頁、本院卷第238頁）。電子磅秤為供被告販賣測量；大、小分裝袋則為供販賣分裝甲基安非他命所用之物，已於前所認定，均屬供被告販賣第二級毒品未遂犯行所用之物，爰依毒品危害防制條例第19條第1項規定，予以宣告沒收。
㈣扣案附表編號５所示之iPhoneSE手機1支，經被告以其內安裝
之LINE通訊軟體對外聯繫毒品交易事宜，伺機販賣第二級毒品予不特定人以牟利，有被告與「愷」間LINE通訊軟體對話紀錄可憑（偵字卷第53頁），且為被告所有而有處分權，亦據被告供明在卷(本院卷第237頁)，屬供被告販賣第二級毒品未遂犯行所用之物，亦應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。
四、撤銷改判及量刑之理由：㈠原審以被告所犯事證明確，因予論罪科刑，固非無見，惟被
告提起上訴後，已於本院審理中完全坦承犯行，亦再提出如上訴理由㈡狀所示附件上證1至上證16等證據資料俾供本院審酌，被告確有得依刑法第59條規定減輕其刑之事由，原審均未及審酌，然因已影響於被告科刑與量刑之判斷因子，仍應予撤銷改判。
㈡爰以被告之行為人責任為基礎，審酌被告明知甲基安非他命
為極易成癮且係戕害他人身心健康之第二級毒品，經政府嚴令禁止販賣，猶恣意違反國家之禁令，出於營利之意圖，販入第二級毒品甲基安非他命，伺機販賣予不特定人以牟利之犯罪動機與目的，影響社會秩序情節嚴重，其行為實已擴大毒品之流通，戕害國民身心健康，幸係警員及時發覺查獲，始未生販賣毒品之實害結果，倘該批毒品流入市面，對社會治安將造成重大影響，當不宜輕縱之犯罪手段。再兼衡被告於原審審理中矢口否認犯行，然提起上訴後已能及時知所悔悟，尚非冥頑不靈之徒，以及提出如上訴理由㈡狀所示附件上證1至上證16等供量刑審酌之證據資料、自述家庭經濟狀況小康、研究所肄業、畢業後從事代課老師、舞蹈老師及接案攝影工作、案發時從事服務業、未婚、無須扶養之對象、其與家人間關係等生活狀況、智識程度及有如本院前科紀錄表所載之素行、本案查獲毒品數量等一切情狀，就被告所犯，量處如主文第二項所示之刑，以符罪刑相當原則。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，判決如主文。
本案經檢察官王繼瑩提起公訴，檢察官洪威華到庭執行職務。
中華民國109年12月2日
刑事第十九庭審判長法官曾淑華
法官許文章法官陳文貴以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官洪宛渝中華民國109年12月2日附錄：本案論罪科刑法條全文修正前毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表：
編號扣案物品名稱及數量備註１第二級毒品甲基安非他命14包（淨重共68.28公克，2次採樣依序共0.0592公克、0.1368公克，驗餘淨重共68.084公克／第2次檢驗推估純質淨重共60.5457公克。含無法完全析離之夾鏈袋14只）⑴臺北地檢署109年度刑保字第203號（本院卷第45頁）⑵交通部民用航空局航空醫務中心108年10月30日航藥鑑字第0000000號、108年12月13日航藥鑑字第0000000Q號毒品鑑定書（毒偵字卷第119至120、123至124頁）⑶採樣檢品已檢驗用罄２沾有第二級毒品甲基安非他命殘渣之玻璃球吸食器9支⑴臺北地檢署109年度刑保字第224號（本院卷第53頁）⑵交通部民用航空局航空醫務中心108年10月30日航藥鑑字第0000000號、109年7月28日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書（毒偵字卷第119至120、本院卷第137至138頁）⑶採樣檢品已檢驗用罄⑷其中2支玻璃球吸食器另檢出同屬第二級毒品之安非他命、N,N-二甲基安非他命成分；其中1支玻璃球吸食器另檢出同屬第二級毒品之安非他命成分３分裝袋49個（小型透明分裝袋22個、小型黑色分裝袋20個、大型透明分裝袋7個）⑴臺北地檢署109年度刑保字第215號（本院卷第49頁）⑵供被告販賣第二級毒品未遂犯行所用之物４電子磅秤1台⑴臺北地檢署109年度刑保字第215號（本院卷第49頁）⑵供被告販賣第二級毒品未遂犯行所用之物５iPhoneSE手機1支（IMEI碼：000000000000000，內有門號0000000000號SIM卡1張）⑴臺北地檢署109年度刑保字第246號（本院卷第57頁）⑵供被告販賣第二級毒品未遂犯行所用之物