裁判字號：臺灣新北地方法院96年訴字第1117號刑事判決
裁判日期：民國96年06月20日
裁判案由：藥事法
臺灣板橋地方法院刑事判決96年度訴字第1117號公訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被告乙○○選任辯護人丁○○律師
丙○○律師上列被告因違反藥事法案件，經檢察官提起公訴（96年度偵字第1824號），本院判決如下：
主文乙○○連續明知為禁藥而販賣，處有期徒刑陸月。緩刑參年。扣案如附表一所示之禁藥均沒收之。
事實
一、乙○○係址設臺北縣板橋市○○路○段○○○號「長興西藥房」之負責人，明知未經核准擅自輸入之禁藥不得販賣，竟因有顧客訂購，意圖營利，基於販賣禁藥之概括犯意，於民國95年6月間，連續多次自真實年籍姓名不詳自稱「賴先生」之成年男子處販入未經我國中央衛生主管機關行政院衛生署核准輸入之「桂林西瓜霜」等如附表一所示之禁藥，並將之擺放於上址長興西藥房木櫃抽屜內準備販售。嗣於95年7月28日下午2時30分許，在上址為臺北縣政府衛生局稽查人員查獲其所有、尚未銷售如附表一所示之禁藥，始知上情。
二、案經臺北縣政府函請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1定有明文。查證人戊○○於偵查中所為之陳述，業經具結，且無顯不可信之情形，自得為證據。
貳、實體部分：
一、訊據被告乙○○矢口否認有何販賣禁藥之犯行，辯稱：如附表一所示之藥品均係供伊自用云云。經查：
㈠按藥事法第22條所稱之禁藥，並不以毒害藥品為限，未經核
准擅自輸入之非毒害藥品，亦屬之。又藥事法施行細則第6條規定：本法第22條第2款所稱未經核准擅自輸入之藥品，係指該藥品未曾由中央衛生主管機關依本法第39條規定核發輸入許可證者。藥事法第39條第1項則規定：製造、輸入藥品，應將其成分、規格、性能、製法之要旨，檢驗規格與方法及有關資料或證件，連同原文和中文標籤、原文和中文仿單及樣品，並繳納費用，申請中央衛生主管機關查驗登記，經核准發給藥品許可證後，始得製造或輸入。而扣案如附表一所示之藥品均無仿單，亦無行政院衛生署之輸入許可證號一節，業經證人即臺北縣政府衛生局稽查員戊○○迭於偵查中及本院審理中證述明確，並經本院當庭勘驗屬實，是如附表一所示之藥品均係未經我國中央衛生主管機關行政院衛生署核准輸入之禁藥一節，應堪認定。
㈡又證人戊○○於95年7月28日下午2時30分許前往長興西藥
房稽查時，藥房有開門，且內部燈火通明一節，已經證人戊○○於本院審理中證述明確（見本院96年5月22日審判筆錄第3頁），另證人即被告之看護甲○○○○於本院審理中亦證稱：在查核前已經照顧被告6至7個月，這段期間被告每天都會到長興西藥房開門做生意，禮拜六有開門，禮拜天因為我不在家我不清楚，這段期間被告有因病住院過2個禮拜，只有住院過1次等語（見本院96年5月22日審判筆錄第10、11頁），輔以由現場照片觀之，查獲當日長興西藥房內貨架上之藥品數量眾多，且陳列整齊，亦有現場照片1張在卷可稽，足見長興西藥房當時仍係處於正常營業之狀態無疑。
㈢又被告於95年7月28日接受臺北縣政府衛生局訪談時供稱：
如附表一所示之藥品是向賴先生購買，不清楚其詳細資料，皆是民眾要求訂購，但卻未來拿才會放在此處，購買時間約在上個月等語（見偵查卷第26頁），以被告在接受臺北縣政府衛生局訪談時，受到外界之影響較小，且較無時間思及其行為可能觸法，而編詞以為有利於己之陳述，是其是時之陳述應與事實較為接近，而較其於偵查及本院審理中之供述為可採，且經本院當庭勘驗如附表一所示之藥品結果，五塔標行軍散共2罐，包裝完整未開封，新新ルル－A錠2盒未開封，2瓶上均有以原子筆標示450字樣，雲南白藥1盒已開封，內有6瓶，均未使用，原包裝可放10瓶，桂林西瓜霜共
8盒，放置在1個已開封之塑膠袋內，8盒均為新品，萬金油2瓶，均未開封，フルコ-ト○F白綠色藥膏共8條，均為新品，7條為5克、1條是30克，有本院96年5月22日審判筆錄在卷可稽，是以當日所查獲如附表一所示之藥品均為新品且未開封，數量並均超過2瓶以上，更有多達8瓶者，益徵被告於訪談紀要中供稱如附表一所示之藥品均係應他人訂購而販入一節非虛，再參酌被告當時係居住於長興西藥房之地下室一情，已經證人甲○○○○於本院審理中證述明確，倘扣案如附表一所示之藥品均係供被告個人使用，衡情，被告應會將之放置於屬私人居住空間之處所而非營業處所為是，由此益可見被告辯稱如附表一所示之藥品均係供其個人使用為不可採。
㈣按販賣禁藥罪，並不以販入之後，復行賣出為構成要件，祇
須以營利為目的，將禁藥購入或賣出，有一於此，其犯罪即經完成，均不得視為未遂（最高法院71年度臺上字第6357號判決參照）。又讓與他人之初，係基於營利之意思，並已著手實施，而因故無法高於購入原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為（最高法院91年度臺上字第1443號判決參照）。本案被告遭查獲時，雖僅查扣禁藥，而未查得購買之人，惟其將大批禁藥擺放於營業處所之抽屜內，且非供個人使用，業如前述，輔以被告當時係以經營西藥房為要，該等藥品並均係因有顧客訂購而販入，足認被告於販入之初確有營利之意圖無疑。
㈤綜上所述，被告前開辯詞，均係推諉卸責之詞，實無足採。
此外，復有如附表一所示之藥物扣案可資佐證及臺北縣政府衛生局藥物檢查現場紀錄表6紙附卷可稽，本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
二、查被告行為後，刑法業於94年2月2日經總統以華總一義字第09400014901號令修正公布，並於95年7月1日施行，參酌最高法院95年5月23日刑事庭第8次會議決議，修正後刑法第2條第1項之規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於新刑法施行後，應適用修正後刑法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較。另於比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減比例等一切情形，本於統一性及整體性原則，綜其全部罪刑之結果而為比較。關於本件法律之適用如下：
㈠刑法第33條第5款由「罰金：1元以上。」，修正為「罰金
：新臺幣1千元以上，以百元計算之。」，經比較新舊法結果，以被告行為時之舊法較為有利於被告。
㈡刑法第56條關於連續犯之規定業經刪除，連續犯之刪除雖非
犯罪構成要件之變更，但已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，經比較新、舊法之併罰與連續犯之加重其刑結果，仍應適用較有利於被告之行為時法即舊法論以連續犯。
㈢經綜其全部罪刑之結果而為比較，以修正前刑法有利於被告，應一體適用修正前刑法之規定。
三、查如附表一所示之藥品均係於長興西藥房木櫃抽屜中查獲一節，已經證人戊○○於本院審理中證述明確，並有臺北縣政府衛生局藥物檢查現場紀錄表6紙、現場照片2張附卷可稽，足見被告並無陳列該等藥品之行為，是被告意圖營利而販入該等禁藥之行為，應係犯藥事法第83條第1項之販賣禁藥罪，公訴意旨漏未斟酌上情，認被告所為係犯同條項之意圖營利陳列禁藥罪，容有未洽。又被告先後多次犯行，時間緊接，方法相同，觸犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，應依修正前刑法第56條之規定論以一罪，並加重其刑。爰審酌被告意圖營利，非自正常管道取得藥品，欲將之販賣予不特定人，此等來歷不明之偽藥若為消費者使用後，可能造成之風險難以想像，且犯後一再否認犯行，態度不佳，兼衡其素行、犯罪之動機、目的、手段，且該等藥品尚未實際流入市面，所生之危害尚輕等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲戒。又查，被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，所販入之禁藥尚未實際流入市面即遭查獲，所生之危害尚輕，且被告已年滿70歲，身體健康狀況不佳，經此偵審程序及罪刑之宣告後，應知警惕而無再犯之虞，本院因認暫不執行其刑為當，併予宣告緩刑
3年（參照最高法院95年第8次刑事庭會議決議，逕行適用修正後刑法第74條第1項第1款之規定宣告緩刑），以啟自新。末按藥事法第79條第1項規定「查獲之偽藥或禁藥，沒入銷燬之」，上開沒入銷燬規定，係列於藥事法第8章「稽查及取締」內，而非列於第9章之「罰則」，其性質應屬行政秩序罰，屬行政機關行政程序科罰之權限，法院自不得越權於判決內諭知沒入銷燬（最高法院92年度臺上字第2718號判決參照）。扣案附表一所示禁藥，尚未經衛生主管機關處分沒入銷燬，且係被告所有供本案犯罪所用之物，應依刑法第38條第1項第2款之規定，併予宣告沒收之。
四、公訴意旨另以：被告係址設臺北縣板橋市○○路○段○○○號長興西藥房負責人，其明知禁藥不得意圖販賣而陳列，竟於不詳時地，向某真實姓名年籍不詳，綽號為「賴先生」之成年男子及其他不詳業者購入無行政院衛生署許可證字號，亦無中文品名之如附表二所示之禁藥，復基於意圖販賣而陳列禁藥之犯意，自不詳期間起迄至95年7月28日止，在其前開經營之長興西藥房內，陳列如附表二所示之禁藥。嗣於95年
7月28日下午2時30分許，為臺北縣政府衛生局稽查人員在上開處所當場查獲，因認被告此部分亦涉有藥事法第83條第
1項之意圖販賣而陳列禁藥罪嫌。
五、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決；刑事訴訟法第
154條第2項、第301條第1項分別定有明文。另按認定犯罪事實應憑積極證據，倘積極證據不足以為不利於被告事實之認定時，即應為有利被告之認定，更不必有何有利之證據，最高法院30年上字第816號著有判例，所謂「積極證據足以為不利被告事實之認定」，依據同院76年臺上字第4986號判例意旨，係指據為訴訟上證明之全盤證據資料，在客觀上已達於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信被告確曾犯罪之程度；若未達到此一程度，而有合理懷疑之存在時，即無從為被告有罪之確信。
六、公訴人認被告涉有此部分意圖販賣而陳列禁藥罪嫌，係以證人戊○○、 沈珮慧 之證述、扣案如附表二所示之禁藥及卷附之行政院衛生署管制藥品管理局管檢字第0950008724號鑑定書1份為其主要依據。訊據被告堅詞否認有公訴人所指此部分之犯行，辯稱：如附表二所示之藥品均係放在抽屜內，並無陳列之行為，且如附表二所示之藥品均係供伊個人使用等語。
七、經查，如附表二所示之藥品均係於長興西藥房木櫃抽屜內查獲一節，已經證人戊○○、甲○○○○於本院審理中證述明確，並有臺北縣政府衛生局藥物檢查現場紀錄表8紙附卷可稽，足見被告確無將之陳列於不特定人或特定多數人得以共見共聞之公然狀態無疑；且被告自接受臺北縣政府衛生局訪談時起即一再堅稱如附表二編號1至4之藥品均係供個人使用，並無販賣等語，本件亦未查獲任何足資證明被告有販賣如附表二編號1至4所示藥品之單據，亦無任何人指證曾於長興西藥房內購得如附表二編號1至4所示之藥品，另經本院當庭勘驗如附表二所示藥品結果，瓶身標示維他命E的藥罐內，放置白色不明錠劑，瓶身髒舊，瓶蓋上有用簽字筆標寫有「粒$25.-」，瓶身標示「CENTRUM」的綜合維他命藥罐內，放置有藍色不明錠劑，瓶身髒舊，瓶身上有用簽字筆標寫有「粒$10.-」，瓶身無標示的白色瓶子，內放置有白色不明錠劑，瓶身髒舊，瓶蓋是綠色，海狗丸1盒，包裝完整未開封，無中文標示藥品VIAGRA1瓶，說明書還粘在瓶身上，瓶蓋打開後瓶口無封模，內有19顆藍色小藥丸，有本院96年
5月22日審判筆錄在卷可稽，是用以裝盛如附表二編號1、
2所示藥品之瓶子瓶身上雖標寫有「粒$25.-」、「粒$10.-」字樣，惟以該等外瓶外觀之老舊，顯有可能之前被告已曾用以裝盛其他物品，瓶身上所標寫之字樣，亦無法證明係於何時書寫，自難僅以其瓶身上標寫有「粒$25.-」、「粒$10.-」字樣，即認被告有販賣該等藥品或意圖販賣之行為；再者，被告前於接受臺北縣政府衛生局訪談中固供稱：附表二編號5之藥品是有民眾指定要買才賣，1粒售價300元等語，惟由被告之前開供述並無法證明被告已有售出該等藥品之行為，且無法證明被告係基於營利之意圖販入，或係販入後始起意販賣，自應為有利被告之認定，此外，檢察官並未再舉出其他證據，足以證明被告確有此部分意圖販賣陳列禁藥之犯行存在，本院亦查無其他積極證據足以證明被告確有公訴人所指此部分意圖販賣陳列禁藥之犯行，原應為無罪之諭知，惟公訴意旨認此部分與前開有罪部分有裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，藥事法第83條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條前段、第74條第1項第
1款、第38條第1項第2款，修正前第56條，判決如主文。本案經檢察官黃怡華到庭執行職務中華民國96年6月20日
刑事第十六庭審判長法官白光華
法官楊志雄法官曾淑娟以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於送達後10日內向本院提出上訴狀
書記官林伯文中華民國96年6月21日附錄本案論罪科刑法條全文：
藥事法第83條第1項明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金。
附表一：
┌──┬────────┬─────┬──────────┐│編號│藥品名稱│數量│備註│├──┼────────┼─────┼──────────┤│1│桂林西瓜霜│8瓶│白色包裝，名稱標示「│││││桂林西瓜霜」，有簡體│││││中文標示說明，無許可│││││證號│├──┼────────┼─────┼──────────┤│2│五塔標行軍散│2瓶│淺綠底包裝，名稱標示│││││「五塔標行軍散」，有│││││簡體中文及泰文標示說│││││明，無許可證號│├──┼────────┼─────┼──────────┤│3│フルコ-ト○F│8條（5g者│白綠包裝，日文名稱標││││7條，30g│示「フルコ-ト○F」││││者1條）│，有簡體中文及日文說│││││明、標示，無許可證號│├──┼────────┼─────┼──────────┤│4│虎標萬金油│2瓶│白底包裝，名稱標示「│││││虎標萬金油」，有簡體│││││中文及英文標示說明，│││││無許可證號│├──┼────────┼─────┼──────────┤│5│雲南白藥│6瓶│黃底包裝，名稱標示中│││││文簡體字「雲南白藥」│││││，有簡體中文及英文標│││││示說明，無許可證號│├──┼────────┼─────┼──────────┤│6│新ルル－A錠│2盒│橘白色包裝，名稱標示│││││「新ルル－A錠」，有│││││日文標示說明，無許可│││││證號│└──┴────────┴─────┴──────────┘附表二：
┌──┬────────┬─────┬──────────┐│編號│藥品名稱│數量、單位│備註│├──┼────────┼─────┼──────────┤│1│白色不明錠劑│131粒│白色瓶罐，名稱標示「│││││EVITAMIN」，無中文│││││標示說明，無許可證號││││││├──┼────────┼─────┼──────────┤│2│白色不明錠劑│17粒│米色瓶罐，無任何標示│├──┼────────┼─────┼──────────┤│3│藍色不明錠劑│222粒│白色瓶罐，名稱標示「│││││Centrum」，無中文說│││││標示說明，無許可證號│├──┼────────┼─────┼──────────┤│4│海狗丸│1盒│塑膠盒外以塑膠袋包裝│││││，名稱標示「 梁濟時 三│││││海狗丸」，有簡體中文│││││標示說明，無許可證號│├──┼────────┼─────┼──────────┤│5│Viagra│19粒│白色瓶罐，名稱標示「│││││Viagra」，無中文標示│││││說明，無許可證號│└──┴────────┴─────┴──────────┘