裁判字號：臺灣宜蘭地方法院102年簡上字第15號民事判決
裁判日期：民國103年06月06日
裁判案由：確認通行權存在等
臺灣宜蘭地方法院民事判決102年度簡上字第15號上訴人 林楊麗香 （即 林清金 之承受訴訟人）
林明義 （即林清金之承受訴訟人） 林明傑 （即林清金之承受訴訟人）兼共同訴訟代理人 林明德 （即林清金之承受訴訟人）被上訴人 陳阿茂
潘隆喜 共同訴訟代理人 陳為祥 律師複代理人 程昱菁 律師上列當事人間請求確認通行權存在等事件，上訴人對於民國102年3月5日本院宜蘭簡易庭101年度宜簡字第109號第一審判決提起上訴，本院於103年5月21日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人連帶負擔。
事實及理由
甲、程序部分：
一、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。
而法律關係之存在與否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，此項危險得以對於被告之確認判決除去之者，即有受確認判決之法律上利益。經查，本件被上訴人主張被上訴人就上訴人所有坐落宜蘭縣宜蘭市○○段000000000地號土地（下合稱系爭土地）如附圖所示a3、a4部分有通行權存在，且上訴人應容忍被上訴人在前開範圍土地開設道路，不得為任何禁止或妨害被上訴人開設道路通行之行為，而上開主張為上訴人所否認，是本件兩造就系爭通行權之有無及通行之位置、範圍，即有爭執，而此爭執得以判決確認之，則被上訴人提起本件確認之訴，即有即受確認判決之法律上利益。
二、上訴人林清金於提起本件上訴後，於民國103年4月1日死亡，其繼承人為林楊麗香、林明義、林明德、林明傑，有上訴人提出之林清金及上開繼承人之戶籍謄本暨林清金繼承系統表在卷可按（本院卷第116頁至119頁），上訴人依法聲明承受訴訟，於法即無不合，應予准許。
乙、實體方面：
一、被上訴人部分：
㈠、被上訴人起訴主張：被上訴人所有坐落宜蘭縣宜蘭市○○段○○○○號土地與上訴人所有之同段484地號土地（另分割出484之1地號，即系爭土地）相互毗鄰，前開系爭土地原為訴外人 林新傳 所有，嗣於73年4月26日以贈與之名義將系爭土地所有權全部移轉予原上訴人林清金。另同段483地號土地原為訴外人林新傳（應有部分2/3）與被上訴人潘隆喜（應有部分1/3）共有，於77年10月間林新傳將其所有同段483地號土地之應有部分以贈與為名義移轉予訴外人 林文士 ，林文士又於80年6月間以買賣為名義移轉予訴外人即林清金之胞弟 林銘仁 及 林簡美雲 ，林簡美雲再於82年12月間將其持有之應有部分1/30以買賣為名義移轉予林銘仁，林銘仁復於83年4月間將其應有部分（2/3）連同其上竹圍古厝乙棟全部出賣予被上訴人陳阿茂，而被上訴人陳阿茂再將竹圍古厝改建為磚石造房屋。而林清金取得系爭土地時，林新傳仍持有483地號土地應有部分，且483地號土地暨其上建築物數十年來均係持續使用如附圖所示a3、a4部分出入至道路，此有67年間之航照圖及照片可證。再者，系爭土地為袋地，其上如附圖所示a3、a4部分為既存私設道路（農路），數十年來均供483地號土地、前開古厝及宜蘭縣宜蘭市○○路○○○巷17戶住戶出入使用，不因2筆土地所有權之更迭而有所變異，是被上訴人要求繼續通行如附圖所示a3、a4部分之既存私設道路即為系爭土地連接道路最便利之處，除該通行範圍原即屬於舊有通路之一小部分，無損於系爭土地之價值及使用性，且因該通路位於同地段481、482地號土地間之畸零地形，復為同段484地號土地連接公路之唯一出入口，若供道路通行，除不影響同段484地號土地之完整性、可利用性及經濟價值外，亦可供同地段484地號土地自己通行使用，對兩造均屬有利。未料，原上訴人林清金竟於日前將該道路剷除，阻礙被上訴人通行，惟被上訴人已於483地號土地上興建農舍、種植作物、居住使用，均需以車輛為之，故通行道路至少須足供現今汽車或貨車通行，為此，被上訴人爰依民法第787、788條等規定，請求判決確認被上訴人就系爭土地如附圖所示a3、a4部分有通行權存在，且上訴人應容忍被上訴人在其上開設道路，不得為任何禁止或妨害被上訴人開設道路通行之行為。
㈡、對於上訴人之上訴理由則答辯以：
１、系爭483地號上之屋舍係依宜蘭縣建築管理自治條例第21條第1款興建並依法取得稅籍及門牌編定，況本件通行權並不以系爭483地號土地上有房屋或有人居住必要，按「所謂土地與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用之情形，並不以土地絕對不通公路為限，即不限於土地四周皆不通公路（袋地），或雖有他道可通公路，但其聯絡並不適宜，致不能為通常使用之情形，如費用過鉅，具有危險或非常不便（準袋地）者亦包括在內。而公路之意義並非僅限於國道或省（市○○縣市路線之公有道路，基於土地通行必要之考量，凡可供公眾通行、有相當寬度且可容易及安全通行之道路均屬之。又所謂不能為通常使用，並不以該需通行之土地上有房屋或有人居住必要，而係以土地使用現況為判斷標準。」臺灣桃園地方法院95年度訴字第1381號裁判可供參考。準此而言，本件通行權並不以系爭483地號土地上有房屋或有人居住必要，而係以土地使用現況為判斷標準。經查，系爭483地號土地地目為「建」，且其上原有數十年之竹圍古厝，被上訴人改建時，因建築線指定問題，遂改依宜蘭縣建築管理自治條例第21條第1款：每幢樓地板面積在75平方公尺以下，高度在三點五公尺以下之建築物，得免由建築師設計、監造及營造業承造之規定，予以興建，依法取得稅籍編號為00000000000，並經戶政機關依法編定門牌為宜蘭縣○○○○○里○○路000巷00號之1，以上事實有房屋稅籍證明書可稽（原審卷之原證9），故被上訴人主張本件之通行權，即屬合法有據。
２、本件被上訴人陳阿茂、以及上訴人所有之系爭483、484地號土地均係輾轉受讓自林新傳而來，且依系爭483、484地號土地之地理位置所示，系爭483地號土地於林新傳持有時若未藉由系爭484地號土地，即無法對外聯絡，嗣被上訴人陳阿茂、以及上訴人輾轉受讓系爭483、484地號土地、且系爭484地號土地再分割出484-1地號土地後，被上訴人仍陷於相同之無法對外通行情況，是被上訴人所有之系爭483地號土地應通行上訴人之系爭484、484-1地號土地以對外聯絡，而不能通行其餘相鄰土地，故有民法第789條第1項之規定之適用。
３、按原審101年8月16日勘驗筆錄載有「483地號目前蓋了一間農舍，磚造圍覆鐵籬有水塔、絲瓜棚及紅色小型鐵皮屋，482地號目前有種植蔬菜類種物，為訴外人 余忠宗 所有，484-1地號雜草、空地，484-2地號已經徵收為堤防用地，484-2範圍內有集水溝，旁為防汛道路。原審法官沿著512-2地號上訴人提出的螢光筆位置進入486、487地號方向土地，地政人員稱為2米農路，稍有拓寬之情形，487、486地號目前有種植荷花、絲瓜棚，絲瓜棚架位於486地號有田埂路可通行至南北向水溝，486、487地號均為私有土地，512-2地號南北向的位置約3.5米至4米，有包括排水溝及護岸，排水溝目前無流水之狀態，485、484地號土地之間水溝位置目前並無做水泥之溝岸，是泥土狀態，為被上訴人所指過去484地號的通道，目前沒有看到通道痕跡」等語，足證同段485、484地號土地間至同段512-2地號土地間雖有一狹長型土地，但由其外觀為泥土狀態，且向下凹陷，其上並架有木板，兩側土地上均有植物叢生，且連通512-2地號土地之水利溝，證明該長型土地為排水溝渠，並非道路，既不適於供人為通常之通行使用，更無法通行車輛。且上訴人所主張由512-2地號土地之通行路徑，必須穿越同段486、487二筆地號土地交界之全部範圍，始能通行至公路，惟486、487地號土地均為他人所有之私有土地，且穿越範圍及長度非常大，不可能取得該二土地所有權人之同意，更不符經濟效益。
４、原審判決附圖所示編號a3、a4部分土地為系爭484及484之1地號土地原有通行道路之一小部分，對於上訴人並未增加損害，故為最經濟、最妥適之通行方法：
①、系爭484及484-1地號土地上最遲自67年間即存在一完整且具
相當寬度之土石路，此有兩造各自提出之林務局農林航空測量所歷年所拍攝之航照圖可稽。據證人 尤玉發 於原審101年11月27日證稱「(問：484地號證人耕作多久了)約有3、40年了。」、「(問：證人後來填的道路，是何時的事?)當時沒有割稻機，大約在耕作沒多久伊就填路了」、「（問：填的道路有無接到堤防？）有接到堤防。」、「（問：後來證人是何時將他填的道路填寬供農具機通行？）約6、70年間，只有弄寬一點點。」、「（問：證人所填道路有通堤防，被告的舊房子是否可以走證人所填的道路到堤防？）可以，水利溝通到堤防，只有割稻機可以過，我們都是走黑色塑膠管的位置。」、「（問：被告要將路挖掉是否就是證人所鋪的路。）是的。」（詳原審卷第91頁至第92頁），可證6、70年間證人尤玉發即填築、拓寬該道路，且上訴人的舊房子（即現有被上訴人陳阿茂在同址改建的房子）可以走該條道路到堤防，核與前述林務局農林航空測量所歷年所拍攝之航照圖相符，益證被上訴人主張系爭484及484-1地號土地上最遲自67年間即存在一完整且具相當寬度之土石路確為事實。
②、證人余忠宗曾於102年1月2日向原審供稱「…我買482地號土
地的時候旁邊就有一條路」、「（問：(提示本院卷第37頁)有何意見?）照片上有水泥地的地方就是一條路，現在看起來沒有路應該是被鏟起來了，本來路寬約車子可以過，我土地買了10幾年，照片上水泥地的地方本來就是白色房子通行的道路」、「（問：買482地號時出入情形?）出入是由堤防下的道路出入，以前沒有這麼寬，現在變寬了…」（原審卷第123頁、第124頁、第126頁），而據系爭482地號土地登記簿謄本記載，余忠宗係91年間依買賣之原因而取得系爭482土地所有權，證明至遲至在91年時，堤防下即有道路可通行，證以林務局農林航空測量所歷年於67年、90年、99年間所拍攝之航照圖，清楚顯示早在67年間堤防旁即有道路通行。
③、至於證人 林茂雄 雖於原審102年1月2日證稱「原審40、41頁
有黑色水管、塑膠管打勾的地方是以前走的路，堤防以前沒有路，是這三年才有路，本來也沒有這麼寬，是人力的推車才可以通過，我跟我太太結婚時三輪車還沒辦法通過，堤防通道很陡沒有辦法走，只能走腳踏車，沒有辦法走汽車，後來是因為被上訴人自己開始進去把房子蓋起來，還把房子路口的地方水泥鋪起來，我有告訴陳阿茂怎麼可以弄這樣，陳阿茂說本來就有一條路，但是那條路是我們自己使用的通道，去年四月在測量的時候我有跟陳阿茂講這樣侵占到我們的土地，一開始有說有移位置，後來又不同意移位置…」（詳原審卷第125、126頁）云云。惟證人林茂雄為上訴人的哥哥，其證詞偏頗，不可採信；且其證詞與林務局農林航空測量所歷年於67年、90年、99年間所拍攝之航照圖所示情形、及證人尤玉發證述內容相違；更何況，證人林茂雄自承被上訴人蓋的房子的地方就是伊小時候就住的，伊出生就在那邊住到15歲，後來土地就賣給別人，原來土地是從水溝那邊出入，然林茂雄是00年0月0日出生，據此推算林茂雄15歲時為49年，換言之，林茂雄陳述之原有出入方式縱屬實，亦是49年以前的事情，自難用以證明被上訴人陳阿茂在83年間買受系爭483地號土地應有部分及訴外人余忠宗在91年間買受同段482地號土地時之情形；再者，證人林茂雄另有證述「…陳阿茂說本來就有一條路，但是那條路是我們自己使用的通道…」等語，惟不論該通道是否僅供上訴人家中使用，亦可證被上訴人稱購買當時確有原審判決附圖所示編號a3、a4之通行道路存在，確屬事實。
④、末上訴人辯稱上訴人所指稱之道路為僅供自己使用之農路云
云，惟經查證該道路數十年來係供慈安路100巷住戶出入使用，目前慈安路100巷有現住人口17戶，其中有設籍者有四戶即慈安路100巷28號、28-1、28-2及34-1（即上訴人所有房屋）屋主，均可證明上訴人所言不實。況上訴人上開主張之重點在於說明被上訴人陳阿茂自買受系爭483號土地及其上建物以來，均利用上開道路出入，且該道路長年以來均做為道路使用，而被上訴人現僅主張使用該道路出入堤防道路之小部分（即原審判決附圖所示編號a3、a4部分），對於上訴人並無增加損害，故為對系爭483地號土地最經濟、最妥適，且對鄰地損害最小之通行處所、及方法。
５、通行同段482地號土地，相較而言，對鄰地所有權人侵害較鉅，並非損害最少之處所及方法：上訴人一再誣指同段482地號土地實際上所有權人為被上訴人陳阿茂，訴外人余忠宗僅為人頭云云，惟非事實，業據被上訴人一再否認在案，復據余忠宗於原審供稱伊是482地號土地的所有權人，並強調當然是他的，不是名字借給他人使用，且余忠宗亦表明附圖所示（B）之木頭棧道僅係暫時供被上訴人通行，並不具永久性等語，並於二審開庭時再次陳明其為系爭482地號土地所有權人之立場，從而，上訴人所指被上訴人陳阿茂與受告知人余忠宗之關係，實乏證據加以證明，無從採信。再者，訴外人余忠宗已多次表示因為其土地面積不大，故不同意被上訴人通行其土地，否則其土地被切割後會變很小。基此，因訴外人余忠宗之系爭482地號土地面積僅有665平方公尺，如酌定通行範圍於系爭482地號土地上，雖可緊靠系爭482地號土地之東側以降低損害範圍及程度，惟既然上訴人所有系爭484地號土地仍需藉由自己狹長型如原審判決附圖a3、a4通行至馬路，卻徒然造成無通行需求之系爭482地號土地所有人余忠宗受有土地利用限縮、供他人通行之雙重損失，從效益原則以觀，實非對鄰地損害最小之通行處所及方法。再由481、482、483、484等地號土地之相對位置觀之，原審判決之通行範圍除原即為舊有通行路道之一小部分，不會增加上訴人之負擔或損失外，且因該範圍位於同段482與481地號土地間之畸零地型，復為系爭484地號土地聯接公路之唯一出入口，若供道路通行，除不影響系爭484地號土地之完整性、可利用性及經濟價值外，亦可供系爭484地號土地自己通行使用，對於系爭483及484地號土地均屬有利。反之若使用同段482地號土地上如原審判決附圖所示編號Ｂ部分土地出入，將使同段482地號土地被切割為二部分，嚴重損及同段482地號土地之完整性、可利用性及經濟價值。二相比較，原審判決附圖所示編號a3、a4部分之土地，為最符經濟及便利，且對相鄰土地之權益損害最少之通行處所及方法。
二、上訴人上訴意旨略以：
㈠、對系爭483地號土地現況為袋地並不爭執，但民法第789條之立法基礎，乃在於袋地通行權本屬相鄰土地間所有權之調整，土地所有人固得本於其所有權，而就土地得任意為土地一部之讓與或處分，但不得因而增加其周圍土地之負擔，倘土地所有人就土地一部之讓與，而使成為袋地，為其所得預見，或本得為事先之安排，即不得損人利己，許其通行周圍土地，以至公路。故土地之一部因強制執行，致造成袋地之情形，倘非出於土地所有人之任意行為或預期其得事先安排者，當無民法第789條之適用。有最高法院96年度台上字第1413判決參照。系爭483地號土地原為林新傳與被上訴人潘隆喜共有，後林新傳之應有部分由被上訴人陳阿茂取得，致系爭483地號土地需通行他人土地始得通行公路，並非原所有權人林新傳任意之行為，而陳阿茂取得483地號土地明知為袋地仍為購買，進而主張適用民法第789條之規定，不需支付償金，顯有失公平並有違誠信原則。
㈡、被上訴人空言上訴人須藉由如附圖a3、a4通行至馬路，又指出數十年供慈安路100巷住戶使用云云，查如附圖a3、a4左右皆為農地種植稻米，後側為廢棄漁塭，何來住戶。被上訴人因侵占上訴人484-1地號土地部分，經上訴人一再告知仍置之不理，上訴人迫於無奈於101年3月將農地剷除種植稻米，倘照被上訴人之說法有多數人須藉由如附圖a3、a4通行至馬路，早已舉牌抗議，足證被上訴人說詞，不足採信。系爭土地現為農地現況種植稻作，上訴人無須藉由a3、a4範圍通行至馬路，倘以土地現況為判斷基礎，斟酌土地之形狀、面積、位置及用途定之，現有之通行方式已足。且被上訴人一再誣指如附圖a3、a4部份私有農地為既有道路，若如附圖a3、a4為法定既有道路，483地號土地何來袋地之說。
㈢、同段482地號土地確為被上訴人用人頭購買，被上訴人陳阿茂侵占上訴人484-1地號部分土地，於第二次現場鑑界時，地政人員已告知被上訴人陳阿茂要將所侵占土地還給上訴人，上訴人原本於當日雇工將系爭土地部分私人土地圍籬或挖除，以免再遭被上訴人陳阿茂侵占，但被上訴人向上訴人表示，請先暫緩施作圍籬或挖除，並給他一個月時間讓他於482地號之自有土地鋪設道路進出，且被上訴人陳阿茂多次向上訴人表示482及483地號土地皆為其所有，被上訴人早就在482地號圍籬並種植蔬菜並由此進出，雖後有改稱482地號為余忠宗所有，因其在外縣市，故請被上訴人代為管理，但不同意被上訴人進出，何以被上訴人在482地號圍籬並種植蔬菜由此進出，被上訴人前後說詞反覆自相矛盾。
㈣、被上訴人主張之通行範圍如附圖所示a3、a4部分，非對外聯絡唯一通路，按民法第787條所規定，同段482地號土地皆位於得通行周圍地之範圍，上訴人認482地號為被上訴人用人頭購買，雖被上訴人抗辯482地號土地所有權人為他人且亦不同意其通行，惟袋地之鄰地本即有容忍他人通行之義務，且斟酌袋地通行權，是考量所造成損害之多寡，而非鄰地所有權人之意願，同理上訴人亦不同意被上訴人通行。原審雖認為上訴人需藉由自己狹長型如附圖所示a3、a4通行至馬路，事實是上訴人長年居住外縣市○○段484、480、481、479地號為農田，委由尤玉發代為耕作，偶有回去皆由512之2地號土地通行至馬路，無需由上述路線進出。而被上訴人所有483地號土地上之屋舍為違建，竟於484地號上整地鋪設水泥，並侵占部分484地號土地納為己用，經上訴人告知被上訴人仍置之不理，上訴人只好請怪手將被上訴人所鋪設水泥挖除，上訴人權益亦受到嚴重壓抑。被上訴人自其所有之483地號距離道路只有幾步路，渠要求通行如附圖所示a3、a4範圍供自己私人用車進出，此範圍達44.97平方公尺，造成上訴人土地重大損失，顯不符合擇其鄰地損害最少之處所及方法為之。況上訴人所有484地號土地地形為不規則狀，僅有狹長型如附圖所示a3、a4之範圍臨道路，曾請房仲評估大部分土地位於483地號土地之後且不臨道路，土地若是要有價值需與481地號土地一同開發，因481地號土地正面臨路，可見a3、a4範圍對上訴人土地價值之重要，反之，482地號土地所有權人余忠宗地形完整且臨馬路，可提供其土地左側上約1公尺供被上訴人通行，且被上訴人亦由此方式通行約一年，該範圍應為擇鄰地損害最少之處所及方式。原審以482地號土地所有權人余忠宗受有土地利用限縮、供他人通行之雙重損失為由，且土地供他人使用可取得補償金，何來雙重損失。況周遭的鄰地都有容忍通行的必要，何以482地號會被排除，被上訴人稱482地號不同意他通行，上訴人亦不同意，被上訴人聲請袋地通行權為何單獨為482地號辯解，而違反其通行利益，事實上482、484地號情形都相同並沒有通行的必要，如果482地號有雙重損失，上訴人也是有相同的情形，上訴人認為由482地號和485地號交接處的田埂來找位置是最適當的位置，原審也有提到這是可行的通行位置，只是認為會造成雙重損失，原審雙重標準令上訴人難以信服等語，資為抗辯。
三、原審為被上訴人勝訴之判決，上訴人提起上訴，聲明：㈠原判決廢棄。㈡上列廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。被上訴人則聲明：上訴駁回。
四、被上訴人主張其所有483地號土地現況為袋地，與上訴人所系爭土地相互毗鄰，而前開土地原均為訴外人林新傳所有或共有， 嗣林新傳 於73年4月26日以贈與為名義將系爭484地號土地所有權全部移轉予原上訴人林清金，另於77年10月間將同地段483地號土地以贈與為名義移轉應有部分2/3予訴外人林文士，林文士又於80年6月間以買賣為名義移轉予另訴外人林銘仁及林簡美雲，林簡美雲再於82年12月間將其持有之1/30應有部分以買賣為名義移轉予林銘仁，林銘仁末於83年4月間將同段483地號土地應有部分2/3連同其上竹圍古厝乙棟全部出賣予被上訴人陳阿茂，而被上訴人陳阿茂再將竹圍古厝改建為磚石造房屋等事實，業據被上訴人提出與所述相符之土地登記(簿)謄本及地籍圖謄本等為證，且為上訴人所不爭執，是被上訴人上開主張，堪信為真實。
五、本件兩造之爭點，經本院整理確認為：㈠、本件是否有民法第789條第1項後段之適用？㈡、被上訴人所主張的通行範圍即附圖所示a3、a4部分是否係擇鄰地最少損害之處所及方式？茲分述如下：
㈠、本件是否有民法第789條第1項後段之適用？按因土地一部之讓與或分割，而與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者，土地所有人因至公路，僅得通行受讓人或讓與人或他分割人之所有地。數宗土地同屬於一人所有，讓與其一部或同時分別讓與數人，而與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者，亦同。民法第789條第1項定有明文。而前開條文所謂「同屬一人」雖非僅指狹義之一人，其涵義包括「相同數人」在內（98年1月23日民法第789條修正理由參照），然依其文義仍以該個別土地之所有人均屬相同，始有其適用為是。本件被上訴人主張其所有483地號土地及被上訴人所有之系爭土地均輾轉受讓自林新傳，故有民法第789條後段之適用云云。而查，同段482、483、484（含嗣後分割出之484之1地號）土地，均屬57年辦竣之宜蘭縣宜壯農地重劃區內之土地，同段482地號土地農地重劃前所有權人為 林焰坤 ；483地號土地於重劃前所有權人為被上訴人潘隆喜(權利範圍1/3)、林新傳(權利範圍2/3)；484地號土地重劃前所有權人為林新傳等情，以上有宜蘭縣政府103年2月19日府地劃字第0000000000號函及所附宜蘭縣宜壯農地重劃區土地所有權人原有土地與新分配土地對照清冊在卷可參（本院卷第92頁至第97頁）。是以，自57年間兩造系爭土地所在地區為土地重劃時，林新傳雖為484地號土地之所有人，然就483地號土地則僅是共有人之一，則其後兩造本件涉訟土地所有權分別輾轉登記為兩造所有之現況，亦顯與民法第789條後段所規定「數宗土地同屬於一人所有，讓與其一部或同時分別讓與數人，...」規定之情形不符，故被上訴人主張本件有民法第789條第1項後段之適用，其僅得通行上訴人所有之系爭土地云云，並不可採。而482地號土地則自始即非林新傳所有，亦自無此規定之適用至明，併此敘明。
㈡、被上訴人所主張的通行範圍即附圖所示a3、a4部分是否係擇鄰地最少損害之處所及方式？
１、按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用時，除因土地所有人之任意行為所生者外，土地所有人得通行周圍地以至公路。前項情形，有通行權人應於通行必要之範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之」民法第787條第1項、第2項定有明文。又法院對於民法第787條第2項「周圍地損害最少之處所及方法」之判決性質，除當事人提起確認之訴有確認判決之效力外，也有形成判決之效力。有通行權之人因法院之判決，對於通行之處所及範圍取得通行權。法院既認原告對被告之土地有通行權，自應依職權認定何處係「周圍地損害最少之處所及方法」，不以當事人所聲明請求之通行處所及方法為限。再按袋地通行權人為其通行之需要，固得通行於他人之土地上，但其通行權範圍應以必要者為限，而於考量通行權必要範圍時，固應考量通行權人主觀上通行目的、需要，客觀上是否為一般人所認同，更應慮及避免通行權所在之土地所有權人權利遭到過度壓抑，並注意其對相關土地將來之發展，以衡平雙方利益。
２、本件被上訴人所有483地號土地之現況與公路並無適當之聯絡，係袋地，為上訴人所不爭執，已如前述，則被上訴人自得依民法第787條第1項之規定，主張對周圍之鄰地有通行權。是本院次應審酌者，即為被上訴人所有之483地號土地如何通行至公路，屬對周圍地損害最少之處所及方法。而本件系爭483地號土地對外可通行最近之公路，為位於兩造土地北側之東西向防汛道路，為兩造所不爭執；而兩造所提出之通行方法，亦據此提出，計有被上訴人所主張其等認為過去使用之經由484、484之1地號土地東側如附圖所示a3、a4連接至防汛道路、上訴人所提出其認為過去所使用經由484地號土地東側512之1地號土地、486、487地號土地再連接至農路、上訴人所主張經由482地號土地或482、485地號土地間之田埂連接至上開防汛道路等通行方法。而法院於審酌何者為損害最少之方法及處所時，並不全以過去持續通行之路徑為何者，作為定通行權之必要因素，故縱有過去持續通行之路徑存在，仍應考量系爭通行路徑於客觀地形地貌、經濟效益上是否適宜。經查，證人尤玉發於原審到庭結證稱：5、60年以前有三間矮房子，住的人是林新傳，堤防路以前就有了，當時房子向南為前面，後方尚有一區田地，並從西邊出入，被上訴人陳阿茂買受後將房屋後方竹圍清掉。以前是從其486、487地號土地經過，旁邊有一條水利溝可通行到堤防。伊有在幫上訴人他們耕作，有在東邊用瓦片、磚頭填一條小路，以讓收割機通行，黑色塑膠管即為伊所設，目前已經沒有辦法通行，是被上訴人自己沒有設路，伊已經耕作了3、40年，東邊所填之小路在伊耕作沒多久就填了，所填的小路有接到堤防，約在6、70年只有弄寬一點點，只有割稻機可以過，伊等都是走西邊黑色塑膠管位置等語（見原審卷第89頁以下），則依證人尤玉發所述，其耕作使用上，會經由484地號土地東側512之1地號土地、486、487地號土地再連接至農路，收耕機使用上亦會藉由被上訴人所主張經由484、484之1地號土地東側如附圖所示a3、a4連接至防汛道路。
惟查，483地號土地為建地，其通常使用上即應考量作為興建房屋及其後持續使用之需要，而非僅限於農事機具通行之用，且現代交通仰賴汽車代步之情形已日益普遍，且日常生活中，舉凡搬運重物、生病就醫、僱工裝修等事項，皆須利用汽車，自不應強求鄰地所有人或使用權人僅得以步行方式通行鄰地，故民法第787條第2項所謂「通行必要之範圍」，應以「汽車」而非「行人」通行為其衡量標準。而本件經原審於101年8月16日至現場履勘，系爭483地號土地周圍地為
482、484及512之2地號土地（管理人臺灣省農田水利會，地目為水），482、484及484之1地號土地面臨防汛道路及已徵收之堤防用地（482之2地號土地，管理人經濟部水利署，地目為田），482地號土地目前種植蔬菜類作物，附圖所示(B)部分係木頭棧道，通行至防汛道路，484及484之1地號土地為雜草及空地。另484及484之1地號土地之東側有一段狹長型區域（實測後寬度在3公尺左右）連接至防汛道路，483、484地號土地西側為細長型512之2地號土地，連接至512之2地號另一細長型區域，約呈丁字型，丁字型512之2地號土地西側為485地號土地，復往西依序為486、487地號土地。如以上訴人所稱沿483、484地號土地西側之512之2地號土地進入486、487地號其他訴外人私有土地方向可通行至2米農路（稍有拓寬），惟486、487地號目前種植荷花、棚架絲瓜，屬私人用地；另經與485地號土地相鄰之512之2地號細長形土地為田埂，該田埂及溝狀位置為泥土狀態，再垂直轉彎通行至512之2地號土地南北向位置約3.5米至4米之排水溝（目前無水）、護岸（地上有扁平之黑色塑膠水管），乃有勘驗筆錄及現場照片在卷可按（詳原審卷第33至46頁）。從而，系爭483地號土地如要藉由西側512之2地號土地通行至馬路，必須先通行483與484、485地號土地間之512之2地號土地，而該處目前屬於泥土狀態之田埂與溝狀地帶，且行至512之2地號土地南北向細長地帶時則為無水之排水溝（及其護岸）及田埂，充其量只能供從事農事時以步行或簡易人力貨運車通行之可能，無法通行動力車輛，甚且騎自行車均有困難；又如上訴人所稱藉由西側512之2地號土地經由487、486地號土地再連接至2米農路，亦須經由田埂、排水溝及其他私人土地。衡諸483地號土地為建地，可供一般建築住宅使用，則以一般房舍建物之使用，其出入均經由田埂、排水溝及其護岸，無法使用動力車輛，顯不能符合483地號土地對外聯絡通常使用之所需，故並非適宜之通行處所及方法，故上訴人上開主張，並不可採。次以，藉482地號土地或484及484之1地號土地接連至防汛道路，對被上訴人而言，雖均得認為屬適宜之通行方式。然：⑴482地號土地北側本即鄰防汛道路，本身並無以特定範圍專供通行之需要；而⑵484地號土地略成「凹」字型，南側為512之2地號水利用地（土地謄本見原審卷第53頁），如附圖所示a3、a4部分為其東北側狹長條狀之土地，並可經此通行至北側防汛道路，除此外則未見其他適合通行之道路，故以此部分土地供為484、483地號土地共同通行至防汛道路之用，與在482地號土地上另劃出一定範圍專供483地號土地通行之用，兩者相衡，顯然以前者為屬對鄰地之損害較少之處所，應認最為適宜。況以如附圖所示a3、a4部分土地，寬度僅在3公尺左右，且同時可供為484地號土地通行至防汛道路所用等情以觀，應不致影響上訴人所有484地號土地之整體利用，484之1地號土地亦為通行至馬路所必要，應認被上訴人所主張的通行範圍即附圖所示a3、a4部分，確已為擇鄰地最少損害之處所及方式。
３、上訴人復辯稱「上訴人原本於雇工將系爭土地部分私人土地圍籬或挖除，以免再遭被上訴人陳阿茂侵占，但被上訴人向上訴人表示，請先暫緩施作圍籬或挖除，並給他一個月時間讓他於482地號自有土地鋪設道路進出且被上訴人陳阿茂多次向上訴人表示482及483地號土地皆為其所有，被上訴人早就在482地號圍籬並種植蔬菜並由此進出，雖後有改稱482地號為余忠宗所有，前後說法矛盾。」等語，惟被上訴人否認上訴人上開主張，上訴人並未提出實證以實其說。且查482地號土地為余忠宗所有，並非被上訴人之人頭乙節，迭據余忠宗於原審及本院到庭陳述甚明，余忠宗亦表明附圖所示（B）之木頭棧道僅係暫時供被上訴人通行，並不具永久性等語，而上訴人對其所為上開主張，亦未另提出證據證明屬實，自無從據為有利於上訴人之認定。
六、是綜上所述，被上訴人依民法第787條、第788條規定，主張其對上訴人所有系爭土地如附圖所示a3、a4部分有通行權存在，上訴人應容忍被上訴人在上開範圍土地開設道路，且不得為任何禁止或妨害開設道路通行之行為，為有理由，應予准許。原審判決准許被上訴人上開請求，於法並無不合。上訴意旨猶執前詞指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造所為其餘攻擊防禦方法及舉證，經審酌後認均與結論不生影響，爰不一一論列，附此敘明。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第85條第2項。中華民國103年6月6日
臺灣宜蘭地方法院民事庭
審判長法官林翠華
法官楊麗秋法官張軒豪正本係照原本作成。
如不服本判決，須於收受送達後20日之不變期間內，向本院提出上訴狀，其表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本，如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國103年6月9日
書記官林秀麗