臺灣高等法院臺中分院109年度上更一字第264號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺中分院109年上更一字第264號刑事判決

裁判日期：民國109年11月10日

裁判案由：加重詐欺等

臺灣高等法院臺中分院刑事判決109年度上更一字第264號上訴人臺灣臺中地方檢察署檢察官上訴人即被告宋秉軒上列上訴人等因被告加重詐欺等案件，不服臺灣臺中地方法院107年度訴字第2054號、108年度訴字第51號中華民國108年4月15日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署107年度偵字第117
72、19946號；追加起訴案號：臺灣臺中地方檢察署107年度偵字第25435號），提起上訴，本院判決後經最高法院就第一審判決附表一編號1部分撤銷發回更審，本院更行判決如下：
主文原判決關於宋秉軒參與犯罪組織罪及附表一編號1之三人以上共同詐欺取財罪部分暨定應執行刑部分均撤銷。
宋秉軒犯三人以上共同詐欺取財罪，累犯，處有期徒刑壹年伍月，扣案之APPLE廠牌行動電話壹具（含門號0000000000號SIM卡壹張）及犯罪所得新臺幣貳仟貳佰元均沒收。
追加起訴關於對李○○犯三人以上共同詐欺取財罪部分（即107年度偵字第25435號追加起訴書附表編號1部分），公訴不受理。
事實
一、宋秉軒經綽號「 阿程 」之成年男子介紹，於民國107年4月初某日，加入綽號「阿程」、「非凡」等人所組成之三人以上，以實施詐術為手段之具有持續性、牟利性之有結構性組織（下稱詐欺集團），擔任負責提領詐欺贓款之「車手」工作，而基於參與犯罪組織，及與「阿程」、「非凡」暨所屬詐欺集團不詳成員意圖為自己不法之所有，基於三人以上共同為詐欺取財之犯意聯絡，由該詐欺集團不詳成員於107年4月8日下午3時許，假冒李○○之堂哥，撥打電話予李○○，並佯稱急需用錢，要向李○○借款云云，致李○○陷於錯誤，而分別於附表所示時間，將附表所示款項匯至附表所示 王婉臻 之臺南水交社郵局帳戶，再由該詐欺集團成員以通訊軟體「微信」通知宋秉軒前往領取詐欺所得款項及應提領之金額，宋秉軒旋持綽號「阿程」、「非凡」等人所交付上開帳戶金融卡及提款密碼，陸續於附表所示時間、地點，提領如附表所示款項，再將所提領之款項交付與綽號「阿程」、「非凡」之人，並取得提領款項1％之報酬即新臺幣（下同）2,200元。嗣因宋秉軒於107年4月19日中午12時49分許，提領另名被害人遭詐欺款項時，因形跡可疑遭警盤查、逮捕，並當場扣得其所有供其聯繫本件事宜所使用之APPLE廠牌行動電話1具（含門號0000000000號SIM卡1張），始悉上情。
二、案經臺中市政府警察局烏日分局、第三分局報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查後起訴及李○○訴由臺中市政府警察局豐原分局報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查後追加起訴。理由
壹、有罪部分
一、本院前審108年度上訴字第1320號、108年度上訴字第1326號案件判決後，檢察官不服上訴第三審，嗣經最高法院109年度台上字第3037號、109年度台上字第3593號刑事判決，就原審判決附表一編號1部分，撤銷發回更審，是本審僅就此部分審判，原審判決附表一編號2至19部分業已確定，不在本案審判範圍，合先敘明。
二、證據能力之說明：
(一)按組織犯罪防制條例第12條第1項中段規定：「訊問證人之筆錄，以在檢察官或法官面前作成，並經踐行刑事訴訟法所定訊問證人之程序者為限，始得採為證據。」以立法明文排除被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，得適用刑事訴訟法第159條之2、第159條之3及第159條之5等規定。此為刑事訴訟關於證據能力之特別規定，較諸刑事訴訟法證據章有關傳聞法則之規定嚴謹，且組織犯罪防制條例迭經修正，均未修正上開規定，自應優先適用；至於共犯被告於偵查中以被告身分之陳述，仍應類推適用上開規定，定其得否為證據（最高法院107年度台上字第3589號、102年度台上字第2653號判決意旨參照）。
是在違反組織犯罪防制條例案件，證人於警詢或共犯偵查、審判中以被告身分所為陳述之證據能力，即絕對不具證據能力，自不得採為判決基礎。經查，本判決以下所引用證人（含共同被告、共犯）於警詢時之陳述及經檢察官或法官訊問而未踐行訊問證人程序者，就供述者以外之人而言，均係被告 楊承錦 以外之人於審判外之陳述，於其違反組織犯罪防制條例之罪名，不具證據能力，不得採為判決之基礎；惟就供述者本身而言，則屬被告之供述，為法定證據方法之一，不在組織犯罪防制條例第12條第1項規定排除之列，除有不得作為證據之例外，自可在有補強證據之情況下，作為證明自己犯罪之證據。
(二)按現行刑事訴訟法為保障被告之反對詰問權，排除具有虛偽危險性之傳聞證據，以求實體真實之發見，於該法第159條第1項明定被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。而刑事訴訟法第159條之1至第159條之4有傳聞法則之例外規定，且被告以外之人於審判外之陳述，雖不符該4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。再本條之立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，則不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據（最高法院104年度第3次刑事庭會議決議意旨、104年度台上字第209
3號判決意旨參照）。本判決以下所引用被告以外之人於審判外之陳述（除上揭所指部分外），雖查無符合刑事訴訟法第159條之1至之4之情形，惟經檢察官、被告於原審及本院審理時對於證據能力均未聲明異議（見原審107年度訴字第2
054號卷第171至173頁，本院卷第87至92頁），本院審酌後認為該等證據均為法院事實認定之重要依據，作為本案之證據均屬適當，故依刑事訴訟法第159條之5規定，均具有證據能力。
(三)又刑事訴訟法第159條第1項所謂「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述」，並不包含「非供述證據」在內，其有無證據能力，自應與一般物證相同，端視其取得證據之合法性及已否依法踐行證據之調查程序，以資認定（最高法院97年度台上字第3854號判決可資參照）。另本院以下所引用之非供述證據，與本件事實具有自然關聯性，且核屬書證、物證性質，又查無事證足認有違背法定程式或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院依刑事訴訟法第164條、第165條踐行物證、書證之調查程序，認具有證據能力。
二、認定事實所憑之證據及理由：上開犯罪事實，業據被告宋秉軒於警詢、偵訊、原審準備程序及審理、本院審理時均坦承不諱（見107年度偵字第11772號卷一第21至29頁、第146至147頁、第161至163頁、第165頁正反面、卷二第6至13頁、107年度偵字第19946號卷第16至19頁、107年度偵25435號卷第37至39頁、原審107年度訴字第2054號卷第22至24頁、第71頁、第177頁、原審107年度訴字第51號卷第100至101頁，本院卷第93至94頁）；核與證人即告訴人李○○於警詢時證述相符（見警卷第183至189頁，不適用於證明被訴參與犯罪組織罪行部分），並有告訴人李○○之報案資料、中華郵政匯款單影本、行動電話訊息及通聯照片（見警卷第191、193至195、197至199、201頁）；王婉臻之臺南水交社郵局帳戶交易明細（見警卷第65頁）；提領款項之監視器畫面翻拍照片（見警卷第119、125頁）；臺中市政府警察局烏日分局搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表、查獲現場照片（見107年度偵字第11772號卷一第66至69、100至103頁）；扣案行動電話擷取畫面照片（見107年度偵字第11772號卷一第113至114頁）；員警職務報告（見107年度偵字第11772號卷一第170頁，卷二第15頁）等在卷可稽，復有扣案之APPLE廠牌行動電話1具（含門號0000000000號SIM卡1張）可憑，堪認被告上開任意性自白與事實相符，足堪採信。從而，本件事證明確，被告上開犯行已堪認定，應予依法論科。
三、論罪科刑：
(一)被告參與之本案詐欺集團，其成員至少有被告、「阿程」、「非凡」及向告訴人施行詐術之本案詐欺集團不詳成員等人，為3人以上無訛。而該詐欺集團成員係透過電話向告訴人行騙，使之受騙匯款至上開人頭帳戶，再由被告前往提領款項，交付給「阿程」、「非凡」，足徵該組織縝密，分工精細，須投入相當成本及時間始能如此為之，並非隨意組成之立即犯罪，核屬「三人以上，以實施詐術為手段，所組成具有持續性或牟利性之有結構性組織」。則被告參與之本案詐欺集團，自屬組織犯罪防制條例第2條規定之「犯罪組織」。又被告加入該詐欺集團後，復於107年4月8日首犯本案詐欺取財犯行，是核被告所為，係犯組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪及刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同詐欺取財罪。
(二)檢察官就犯罪事實之一部起訴者，其效力及於全部，刑事訴訟法第267條定有明文。故檢察官雖就犯罪事實之一部提起公訴，其效力仍及於與起訴部分具有實質上一罪或裁判上一罪關係之其他犯罪事實部分，法院自應就犯罪事實之全部加以審理。起訴意旨（107年度偵字第11772、19946號）雖未敘及被告於參與上開犯罪組織後，首次參與詐騙告訴人李○○之犯罪事實，然此部分與已起訴之參與犯罪組織犯行，具有想像競合犯之裁判上一罪關係，為起訴效力所及（詳如後述），並經本院於審理期日當庭告知被告上開所涉法條，使當事人有一併辯論之機會（見本院卷第86頁），無礙於被告防禦權之行使，本院自得併予審理及裁判，併此指明（至於臺灣臺中地方檢察署檢察官於107年12月17日以107年度偵字第25435號追加起訴書，另起訴被告對李○○詐欺取財部分，係就同一事實重行起訴，應就此部分判決不受理，詳如後述）。
(三)再按共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責（最高法院92年度台上字第5407號刑事判決意旨參照）。且共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內。如甲分別邀約乙、丙犯罪，雖乙、丙間彼此並無直接之聯絡，亦無礙於其為共同正犯之成立（最高法院77年台上字第2135號判例意旨參照）。被告於參與本案詐欺集團，既明知係為整體詐欺集團成員擔任提領被害人受騙匯入之贓款，再繳交集團上手之「車手」工作，是其所分擔之工作，雖非為詐欺取財之全部行為，且與其他所有成員間亦未必有直接之犯意聯絡，然其所參與之部分行為，為詐騙集團取得被害人財物全部犯罪計畫之一部，而共同達成不法所有之犯罪目的，未逾越合同意思之範圍，是被告對於參與該詐欺集團所發生共同詐欺取財之犯罪事實，與本案詐欺集團其他成員，具有犯意聯絡及行為分擔，應依刑法第28條之規定，論以共同正犯。
(四)被告所屬詐欺集團成員打電話向告訴人施以詐術，告訴人陷於錯誤而分別於附表所示時間匯款至指定帳戶，復由被告陸續提領，係基於同一詐欺取財之目的，而於密切、接近之時、地實施，各侵害同一法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在主觀上顯係基於同一之犯意接續為之，應以接續犯予以評價而論以一加重詐欺取財罪。
(五)又按組織犯罪防制條例係藉由防制組織型態之犯罪活動為手段，以達成維護社會秩序、保障人民權益之目的，乃於該條例第3條第1項前段與後段，分別對於「發起、主持、操縱、指揮」及「參與」犯罪組織者，依其情節不同而為處遇，行為人雖有其中一行為（如參與），不問其有否實施各該手段（如詐欺）之罪，均成立本罪。然在未經自首或有其他積極事實，足以證明其確已脫離或解散該組織之前，其違法行為，仍繼續存在，即為行為之繼續，而屬單純一罪，至行為終了時，仍論為一罪。又刑法上一行為而觸犯數罪名之想像競合犯存在之目的，在於避免對於同一不法要素予以過度評價。自然意義之數行為，得否評價為法律概念之一行為，應就客觀構成要件行為之重合情形、主觀意思活動之內容、所侵害之法益與行為間之關連性等要素，視個案情節依社會通念加以判斷。刑法刪除牽連犯之規定後，原認屬方法目的或原因結果，得評價為牽連犯之二犯罪行為間，如具有局部之同一性，或其行為著手實行階段可認為同一者，得認與一行為觸犯數罪名之要件相侔，依想像競合犯論擬。倘其實行之二行為，無局部之重疊，行為著手實行階段亦有明顯區隔，依社會通念難認屬同一行為者，應予分論併罰。因而，行為人以一參與詐欺犯罪組織，並分工加重詐欺行為，同時觸犯參與犯罪組織罪及加重詐欺取財罪，雖其參與犯罪組織之時、地與加重詐欺取財之時、地，在自然意義上非完全一致，然二者仍有部分合致，且犯罪目的單一，依一般社會通念，認應評價為一罪方符合刑罰公平原則，應屬想像競合犯，如予數罪併罰，反有過度評價之疑，實與人民法律感情不相契合。行為人所參與之詐欺集團，係屬三人以上以實施詐欺為手段，具有持續性及牟利性之有結構性組織，而有成立組織犯罪防制條例第3條第l項之參與組織犯罪，與其所犯加重詐欺罪成立想像競合犯之可能。然而，倘若行為人於參與犯罪組織之繼續中，先後加重詐欺數人財物，因行為人僅為一參與組織行為，侵害一社會法益，應僅就首次犯行論以參與犯罪組織罪及加重詐欺罪之想像競合犯（最高法院107年度台上字第1066號判決意旨參照）。被告加入本案詐欺集團，擔任車手之工作，其既未經自首或有其他積極事實，足以證明確已脫離或解散該組織，被告違反組織犯罪防制條例之行為仍繼續存在，即為行為之繼續，而屬單純一罪，至行為終了時，仍論以一罪，且被告參與上開犯罪組織之目的，即係欲與集團成員共同為詐欺取財犯行，具有行為局部之同一性，依一般社會通念，應評價為一罪方符合刑罰公平原則，且本件為被告加入該詐欺集團後之首次詐欺取財犯行，依前揭意旨，應認被告本件係以一行為觸犯數罪名之想像競合犯，從一重之刑法第339條之4第1項第2款之加重詐欺取財罪處斷。起訴意旨及上訴意旨認被告就其所犯參與犯罪犯罪組織罪與加重詐欺取財罪，為數罪關係，應予分論併罰，容有過度評價之情，難謂允當。
(六)刑之加重、減輕事由想像競合犯之處斷刑，本質上係「刑之合併」。其所謂從一重處斷，乃將想像競合犯組成之評價上數罪，合併為科刑一罪，其所對應之刑罰，亦合併其評價上數罪之數法定刑，而為一個處斷刑。易言之，想像競合犯侵害數法益者皆成立犯罪，論罪時必須輕、重罪併舉論述，同時宣告所犯各罪名，包括各罪有無加重、減免其刑之情形，亦應說明論列，量刑時併衡酌輕罪部分量刑事由，評價始為充足，然後依刑法第55條前段規定「從一重處斷」，非謂對於其餘各罪可置而不論。因此，法院決定處斷刑時，雖以其中最重罪名之法定刑，做為裁量之準據，惟於裁量其輕重時，仍應將輕罪合併評價在內（最高法院108年度台上字第4405號、第4408號判決意旨可參）。查：
⑴被告前因犯行使偽造公文書罪等案件，經臺灣臺中地方法院
以105年度聲字第5051號裁定應執行有期徒刑2年10月確定，入監執行後，於106年11月23日假釋付保護管束，於107年3月30日保護管束期滿未經撤銷，視為執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，被告於受徒刑執行完畢後，五年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，審酌被告甫於前案執行完畢後不到一個月再犯本件犯行，顯見其不知記取前案徒刑執行完畢之教訓，自制力及對刑罰反應力薄弱，衡酌罪刑相當及比例原則後，爰依司法院大法官會議釋字第775號解釋意旨，認應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
⑵參與犯罪組織者，其參與情節輕微者，得減輕或免除其刑，
組織犯罪防制條例第3條第1項但書定有明文。查本件被告參與本案之詐欺集團犯罪組織，係依上級成員之指揮擔任「車手」之角色，然提領之次數非少，並無參與犯罪組織之情節輕微之情形，自無依上開規定減輕和免除其刑之餘地。
⑶又組織犯罪防制條例第8條第1項後段規定：「犯第3條之罪
…偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」，被告就本案犯罪事實，迭於警詢、偵訊、原審及本院審理時均坦承不諱，是其就所犯參與犯罪組織部分，合於上開減刑之規定，然依照前揭罪數說明，被告就上開犯行係從一重論處三人以上共同詐欺取財罪，依前揭意旨，本院決定處斷刑時，即應以其中最重罪名之法定刑，做為裁量之準據，至於上開減刑事由，則於後述依照刑法第57條量刑時，併予審酌。
四、撤銷原審判決及自為判決量刑之說明
(一)原審審理結果，認被告上揭參與犯罪組織、三人以上共同詐欺取財等犯行罪證明確，依想像競合犯之關係，予以從一重論罪科刑，固非無見。惟查：
⑴依組織犯罪防制條例第12條第1項中段規定，證人於警詢中
之陳述，於違反組織犯罪防制條例案件絕對不具有證據能力，不得採為判決基礎，已如前述，原審判決就認定被告上開參與犯罪組織犯行，並未特別排除證人於警詢或共犯偵查、審判中以被告身分所為之陳述，採證顯有違誤。
⑵關於以一行為觸犯組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與
犯罪組織罪及刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同詐欺取財罪，依刑法第55條前段規定從一重之加重詐欺取財罪處斷而為科刑時，是否應依組織犯罪防制條例第3條第3項規定一併宣告刑前強制工作之法律爭議，業經最高法院大法庭作出統一法律見解（詳後述），原判決未及審酌，逕以「因想像競合犯從一重依刑法加重詐欺罪處斷之結果，自無從割裂而適用組織犯罪防制條例之規定而對被告諭知強制工作」等語，適用法則亦有不當。
⑶被告參與本案詐欺集團犯罪組織後所為之第一次詐欺取財犯
行與原起訴之參與犯罪組織部分，具裁判上一罪關係，為原起訴效力所及，並已併予審理，業如前述，則臺灣臺中地方檢察署檢察官107年度偵字第25435號追加起訴書附表一編號
1，就此部分之同一事實重行起訴，自應就此部分為不受理之判決。原審疏未就此部分為不受理判決，逕予論罪科刑，容有未洽。
(二)檢察官上訴意旨雖以：被告所犯參與犯罪組織罪與加重詐欺取財罪間，應屬數罪併罰；且應諭知強制工作等語。惟被告所犯上開各罪係成立想像競合犯，應從一重論以加重詐欺取財罪，理由已如前所述，且被告並無宣告強制工作之必要，理由亦詳後述，是檢察官上開上訴意旨，非有理由。
(三)另被告上訴意旨略以：被告為涉世未深之成年人，加上未婚妻懷孕待產及失業等經濟壓力而犯錯，請鈞院審酌被告自身狀況，且犯後坦承犯行悔誤認罪，從輕量刑等語。惟原審業已斟酌刑法第57條所規定之事項，並已考量被告犯後態度及家庭狀況等情，且量刑未逾越法定刑度，復未濫用自由裁量之權限，所為量刑亦無不當或違法，復無輕重失衡之情形，且被告亦未提出其他有利之證據及辯解，是被告之上訴亦無理由，附此敘明。
(四)是本件檢察官及被告之上訴均無理由，然原審判決既有上開其他可議之處，自屬無可維持，仍應由本院將最高法院發回更審部分撤銷原審判決改判，且原審判決所定被告之應執行刑，亦因部分宣告刑業經本院予以撤銷而失所附麗，自應由本院併予撤銷。
(五)爰以行為人之責任為基礎，審酌現今社會詐欺事件層出不窮、手法日益翻新，政府及相關單位無不窮盡心力追查、防堵，大眾傳播媒體更屢屢報導民眾被詐欺，甚至畢生積蓄因此化為烏有之相關新聞，而被告正值青壯，不思依循正途獲取穩定經濟收入，竟貪圖不法錢財，擔任詐欺集團之車手，價值觀念偏差，嚴重破壞社會治安，造成告訴人財產損失，其所為應予非難，惟念及被告犯後始終坦承犯行，未能與告訴人達成和解之犯後態度，兼衡被告自陳高中肄業之教育程度、未婚、擔任清潔員，月收入約2萬5,000元，需要扶養父母親（見本院卷第97頁）等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。
(六)不予宣告強制工作之理由：⑴依修正前組織犯罪防制條例，對發起、主持、操縱、指揮或
參與集團性、常習性及脅迫性或暴力性犯罪組織者，應於刑後強制工作之規定，經司法院釋字第528號解釋尚不違憲；嗣該條例第2條第1項所稱之犯罪組織，經二次修正，已排除原有之「常習性」要件，另將實施詐欺手段之具有持續性或牟利性之有結構性組織，納入本條例適用範圍，並對參與犯罪組織之行為人，於第3條第1項後段但書規定「參與情節輕微者，得減輕或免除其刑」。惟同條第3項仍規定「應於刑之執行前，令入勞動場所，強制工作，其期間為三年」，而未依個案情節，區分行為人是否具有反社會的危險性及受教化矯治的必要性，一律宣付刑前強制工作3年。然則，衡諸該條例所規定之強制工作，性質上原係對於有犯罪習慣，或因遊蕩、懶惰成習而犯罪者，所為之處置，修正後該條例既已排除常習性要件，從而，本於法律合憲性解釋原則，依司法院釋字第471號關於行為人有無預防矯治其社會危險性之必要，及比例原則等與解釋意旨不相衝突之解釋方法，為目的性限縮，對犯該條例第3條第1項之參與犯罪組織罪者，視其行為之嚴重性、表現之危險性、對於未來行為之期待性，以及所採措施與預防矯治目的所需程度，於有預防矯治其社會危險性之必要，且符合比例原則之範圍內，由法院依該條例第3條第3項規定，一併宣告刑前強制工作（最高法院大法庭108年度台上大字第2306號裁定意旨參照）。
⑵又我國現行刑法採刑罰與保安處分雙軌制，二者雖均具有干
預人民自由基本權之性質，而應受比例原則之規範，惟所肩負之任務各擁其旨。刑罰置重於對犯罪之應報，以回應人類理性上對惡業果報之當然期待，滿足社會公平正義之情感，故量刑係審酌過去行為已發生之惡害，須謹守罪責原則；保安處分側重在改善行為人潛在之危險性格，協助行為人再社會化，期能達成斷除犯罪原因、預防犯罪之特別目的，係考量將來行為人可能之侵害法益的危險性，須注意手段合目的性，具補充刑罰之性質。保安處分中之強制工作，尤針對嚴重職業性犯罪及欠缺正確工作觀念或無正常工作因而犯罪者，強制其從事勞動，學習一技之長及正確之謀生觀念，使其日後重返社會，能適應社會生活。故對參與犯罪組織及加重詐欺取財等罪之想像競合犯，有無命強制工作之必要，應審酌其本案犯行是否以反覆從事同種類行為為目的，且犯罪所得乃行為人恃為生活重要資源之常業性犯罪，及參與犯罪程度之高低，而具有行為嚴重性；行為人過去有無參與犯罪組織、加重詐欺或同質性之刑事前科紀錄，且其發生之次數、密度等，已足表現其侵害法益之危險性；行為人之生活能力、學識、職業經驗，是否足資為其復歸社會後重營正常生活之基礎，助其檢束前非，而對其未來行為之改善具有期待可能性等各節，予以綜合判斷。又強制工作等保安處分，旨在彌補刑罰囿於行為責任原則，無法充分發揮改善行為人個人潛在危險性格之功能，所造成犯罪防制網絡之缺口，是以制裁犯罪之手段，關於刑罰與保安處分二者之選擇與取捨，本屬立法範疇，而我國立法者並未就加重詐欺罪設有強制工作特別規定，對上開犯罪行為人而言，所犯二罪依想像競合犯規定，已從較重之加重詐欺取財罪處斷，故援引本院上開見解，裁量應否適用組織犯罪防制條例上開規定對其諭知強制工作時，宜審慎為之，並充分說明理由，免招訾議（最高法院109年度台上字第3701號判決意旨參照）。
⑶經查，本案對被告所宣告之罪名係刑法之加重詐欺取財罪，
此部分與參與犯罪組織行為具有想像競合犯關係，已如前述。惟依被告參與詐欺集團之模式，係受本案詐欺集團指揮，擔任車手，負責提領詐騙贓款轉交上手，係居於該組織之下層地位，獲得之不法犯罪所得亦不多，其參與之期間及參與情節尚屬輕微，其行為之嚴重性及表現之危險性非高，參以被告坦承本案犯行，堪信其經此偵、審程序，客觀上對於其未來之行為仍具有期待性，本院認依本案預防矯治目的所需程度，對被告宣告有期徒刑之刑，已足認與其本件犯行之處罰相當，無適用組織犯罪防制條例第3條第3項之規定對被告再為強制工作宣告之必要。綜上，本院認被告所為之犯行，對其宣告有期徒刑之刑，已足認與其本件犯行之處罰相當，無特別預防或矯治其社會危險性之情形，爰不對被告宣告強制工作，附此敘明。
(七)沒收部分：⑴按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行
為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定。刑法第38條第2項定有明文。次犯罪工具物之沒收，固已跳脫刑罰或保安處分之性質歸屬，而為刑罰或保安處分以外之獨立法律效果。但依法得予沒收之犯罪工具物，本質上仍受憲法財產權之保障，祗因行為人濫用憲法所賦予之財產權保障，持以供犯罪或預備犯罪所用，造成社會秩序之危害，為預防並遏止犯罪，現行刑法乃規定，除有其他特別規定者外，法官得就屬於犯罪行為人者之工具物宣告沒收之（第38條第2項參照）。而共同正犯供犯罪或預備犯罪所用之物，法無必須諭知連帶沒收之明文，雖實務上有認為本於責任共同之原則，已於共犯中之一人確定判決諭知沒收，對於其他共犯之判決仍應宣告沒收，或就各共同正犯間採連帶沒收主義，以避免執行時發生重複沒收之問題。然所謂「責任共同原則」，係指行為人對於犯罪共同加工所發生之結果，相互歸責，因責任共同，須成立相同之罪名，至於犯罪成立後應如何沒收，仍須以各行為人對工具物有無所有權或共同處分權為基礎，並非因共同正犯責任共同，即應對各共同正犯重複諭知（連帶）沒收。亦即「共同責任原則」僅在處理共同犯罪參與關係中責任之認定，與犯罪工具物之沒收重在犯罪預防並遏止犯罪係屬兩事，不得混為一談。此觀目前實務認為，共同正犯之犯罪所得如採連帶沒收，即與罪刑法定主義、罪責原則均相齟齬，必須依各共同正犯間實際犯罪利得分別沒收，始為適法等情益明。又供犯罪或預備犯罪所用之物如已扣案，即無重複沒收之疑慮，尚無對各共同正犯諭知連帶沒收之必要；而犯罪工具物如未扣案，因法律又有追徵之規定（刑法第38條第4項），則對未提供犯罪工具物之共同正犯追徵沒收，是否科以超過其罪責之不利責任，亦非無疑。且為避免執行時發生重複沒收之違誤，祗須檢察官本於不重複沒收之原則妥為執行即可，亦無於判決內諭知連帶沒收之必要。而重複對各共同正犯宣告犯罪所用之物連帶沒收，除非事後追徵，否則對非所有權人或無共同處分權之共同正犯宣告沒收，並未使其承擔財產損失，亦無從發揮任何預防並遏止犯罪之功能。尤以對未經審理之共同正犯諭知連帶沒收，剝奪該共同正犯受審之權利，更屬違法。從而，除有其他特別規定者外，犯罪工具物必須屬於被告所有，或被告有事實上之處分權時，始得在該被告罪刑項下諭知沒收；至於非所有權人，又無共同處分權之共同正犯，自無庸在其罪刑項下諭知沒收（最高法院107年度台上字第1109號、107年度台上字第2944號、108年度台上字第2554號、108年度台上字第1366號、109年度台上字第1820號、109年度台上字第2329號判決意旨參照）。查扣案之APPLE廠牌行動電話1具（含門號0000000000號SIM卡1張），係綽號「阿程」之人交付被告作為本案犯罪聯絡使用之工具，業據被告於原審審理時供述在卷（見原審108年度訴字第2054號卷第110頁反面），堪認被告就該行動電話具有事實上之處分權，爰依刑法第38條第2項前段規定宣告沒收。
⑵按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，於全部或一部不
能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵，刑法第38條之1第
1項前段、第3項、第5項分別定有明文。次按犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵；宣告前2條之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之，刑法第38條之1第5項、第38條之2第2項亦有明文。而共同正犯之犯罪所得，沒收或追徵，應就各人所分得之數額分別為之；先前對共同正犯採連帶沒收犯罪所得之見解，已不再援用及供參考（最高法院104年第13次刑事庭會議決議意旨參照），所謂各人「所分得」，係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」，法院應視具體個案之實際情形而為認定：倘若共同正犯各成員內部間，對於不法利得分配明確時，固應依各人實際分配所得沒收；然若共同正犯成員對不法所得並無處分權限，其他成員亦無事實上之共同處分權限者，自不予諭知沒收；至共同正犯各成員對於不法利得享有共同處分權限時，則應負共同沒收之責（最高法院104年度台上字第3937號判決意旨參照）。查被告與所屬詐欺集團其他成員共同為本案犯行，嗣後獲得提領款項1％之報酬，業經被告於原審審理時陳述明確（見原審108年度訴字第2054號卷第177頁反面），是被告本件獲取之報酬為2,200元（計算式：22萬元1％＝2,200元），且經扣案，自應依刑法第38條之1第1項之規定宣告沒收。
貳、公訴不受理部分（即臺中地檢署檢察官107年度偵字第25435號追加起訴書附表編號1部分）
一、追加起訴意旨另以被告參與如附表所示向告訴人李○○之詐欺取財犯行，認被告宋秉軒涉犯刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同詐欺取財罪嫌，而於107年12月17日以107年度偵字第25435號案件追加起訴於原審法院（即臺灣臺中地方法院108年度訴字第51號案件）。
二、按案件已經提起公訴或自訴之案件，在同一法院重行起訴者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第303條第2款定有明文。次按一事不再理為刑事訴訟法上一大原則，蓋對於同一被告之一個犯罪事實，無論是實質上一罪或裁判上一罪，祇有一個刑罰權，不容重複裁判，故檢察官就同一事實為先後兩次起訴，法院應依刑事訴訟法第303條第2款就重行起訴部分諭知不受理之判決（最高法院90年度台非字第50號判決意旨參照）。
三、查被告對告訴人李○○之加重詐欺取財犯行，固經臺灣臺中地方檢察署檢察官於107年12月17日以107年度偵字第25435號案件追加起訴於原審法院（即臺灣臺中地方法院108年度訴字第51號案件），有該案追加起訴書及臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查。然如前所述，被告此部分加重詐欺取財犯行，與被告前開經認定之參與組織犯行部分，有想像競合之裁判上一罪關係，且被告參與組織之犯行，經臺灣臺中地方檢察署檢察官於107年8月8日提起公訴，而於107年8月17日先繫屬於原審法院，有原審收受日期戳章可以證明（見原審107年度訴字第2054號卷第1頁），是被告對告訴人李○○之加重詐欺取財犯行，已為原起訴參與組織部分之效力所及，則上開追加起訴係就同一案件向本院重行起訴，依前揭條文及判決意旨，自應就被告宋秉軒被訴上開追加起訴意旨所指犯行部分，諭知公訴不受理之判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第303條第2款，組織犯罪防制條例第3條第1項後段，刑法第11條前段、第28條、第339條之4第1項第2款、第55條、第47條第1項、第38條第2項前段、第38條之1第1項，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。
本案經檢察官黃鈺雯提起公訴，檢察官李基彰追加起訴，檢察官尤開民提起上訴，檢察官黃智勇到庭執行職務。
中華民國109年11月10日
刑事第七庭審判長法官梁堯銘
法官王鏗普法官羅國鴻以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），「切勿逕送上級法院」。
書記官陳文明中華民國109年11月10日【論罪科刑法條】組織犯罪防制條例第3條第1項發起、主持、操縱或指揮犯罪組織者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣一億元以下罰金；參與者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。但參與情節輕微者，得減輕或免除其刑。
中華民國刑法第339條之4犯第三三九條詐欺罪而有下列情形之一者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科一百萬元以下罰金：
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、三人以上共同犯之。
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。
前項之未遂犯罰之。
【附表】┌───┬───────┬───────┬───────┬───────┬─────┐│被害人│詐騙時間、方式│匯入之人頭帳戶│匯款時間│提領時間│提領地點││││├───────┼───────┤│││││金額（新臺幣）│金額（新臺幣）││├───┼───────┼───────┼───────┼───────┼─────┤│李○○│綽號「阿程」、│王婉臻│107年4月9日下│107年4月9日下│大雅郵局│││「非凡」等人所│臺南水交社郵局│午1時26分52秒│午1時49分32秒│臺中市大雅│││屬詐欺集團成員│帳號0000000000│18萬元│6○○○區○○○路│││於107年4月8日│0000000號│├───────┤177號│││下午3時許，假│││107年4月9日下││││冒李○○之堂哥│││午1時50分14秒││││，撥打電話予李│││6萬元││││○○，並佯稱急││├───────┤│││需用錢，要向李│││107年4月9日下││││○○借款云云，│││午1時51分41秒││││致李○○陷於錯│││3萬元││││誤，而於右列時│├───────┼───────┼─────┤││間，將右列款項││107年4月9日下│107年4月10日凌│馬岡厝郵局│││轉入右列人頭帳││午4時44分22秒│晨0時35分55秒│臺中市大雅│││戶中││8萬元│6○○○區○○路4│││││├───────┤段82號││││││107年4月10日凌│││││││晨0時37分02秒│││││││1萬元││└───┴───────┴───────┴───────┴───────┴─────┘