臺灣高等法院98年度上易字第1611號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院98年上易字第1611號刑事判決

裁判日期：民國98年09月03日

裁判案由：詐欺

臺灣高等法院刑事判決98年度上易字第1611號上訴人即被告甲○○選任辯護人 廖國訓 律師
張香堯 律師上列上訴人因詐欺案件，不服臺灣桃園地方法院97年度易字第1029號，中華民國98年4月30日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署97年度偵字第21643號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○共同犯詐欺取財罪，共肆罪，各處如附表一所示之刑，附表二編號8至13所示之物均沒收。應執行有期徒刑壹年，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日，附表二編號8至13所示之物均沒收。
事實
一、甲○○於民國（下同）97年9月下旬，透過報紙求職廣告，與真實姓名年籍不詳之自稱「 阿偉 」之不詳姓名年籍男子聯繫，經「阿偉」告知工作內容係依其指示至自動提款機提領款項後再匯入其他帳戶內，即可獲取一定報酬，甲○○聽聞此節，已得預見此乃從事詐騙集團領款之工作（俗稱「車手」），猶基於縱如此亦無妨之未必故意，而與「阿偉」及其所屬之詐欺集團成員共同基於為自己不法所有之犯意聯絡，向「阿偉」允諾加入。嗣「阿偉」及其所屬詐欺集團成員，先以不詳方式對外取得人頭帳戶之存摺、金融卡含密碼後，再由「阿偉」將附表二編號1至7各人頭帳戶之存摺、金融卡含密碼及附表二編號8至13之行動電話（含門號SIM卡），一併送至位於桃園縣中壢市○○路○段○○○號「家樂福」賣場之某置物櫃中，由「阿偉」撥打電話指示甲○○前往拿取，俾供日後聯繫及提取、轉匯詐得款項之用。嗣「阿偉」及其所屬詐欺集團成員，先後於附表一所載之時間，向丙○○、丁○○、乙○○、戊○○等人以附表一所示詐騙手法施用詐術，致渠等分別陷於錯誤，先後於附表一所示之匯款時間，將各筆金額匯入如附表一所示之各帳戶內，致受有損失。嗣「阿偉」即撥打上開行動電話指示甲○○先後持附表二編號2、3、4、5之金融卡及密碼至自動提款機領取丙○○、丁○○、乙○○、戊○○等人前揭遭詐騙款項，共計新臺幣（下同）000000元，再由「阿偉」發送手機簡訊指示甲○○將領得款項以化整為零方式，匯入不詳帳號之帳戶內，並由「阿偉」所屬詐欺集團成員提領一空。惟甲○○於將上開款項悉數轉匯前之97年10月3日晚間9時20分許，因駕駛車號0000-00號之自用小客車搭載 陳殿賢 、 彭富群 ，行經桃園縣中壢市○○路、中美路口時為警攔檢盤查，因一時心虛謊報其兄身分證字號為警識破，繼而經其同意搜索前開自用小客車，並扣得如附表二所示之各帳戶存摺、金融卡、行動電話及尚未匯畢之贓款現金95200元而查悉上情。
二、案經丙○○、丁○○、乙○○、戊○○訴由桃園縣政府警察局移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本件下列所引用之被告以外之人於審判外之供述或非供述證據，因公訴人、被告及其辯護人均已於本院準備程序及審理時表示無意見（見本院卷第29頁反面、第41頁反面至43頁），且迄至言詞辯論終結前均未聲明異議，而本院審酌上開供述或非供述等證據資料製作時之情況，無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，故揆諸前開規定，認前揭證據資料應有證據能力。
貳、認定上訴人即被告甲○○犯罪所憑之證據及理由：
一、上開犯罪事實，業據上訴人即被告甲○○於原審審理時供認不諱（見原審卷第15、30、83頁），且於本院審理時就其有依綽號「阿偉」之不詳姓名年籍男子之指示，先後持附表二編號2、3、4、5之金融卡及密碼至自動提款機領取被害人丙○○、丁○○、乙○○、戊○○等人前揭遭詐騙款項，共計141372元，再依「阿偉」所發送知手機簡訊指示將領得款項匯入不詳帳號之帳戶內等節並不爭執（見本院卷第29頁反面至第29-1頁），並據證人即被害人丙○○、丁○○、乙○○、戊○○等人分別於警詢時就其等遭詐騙之經過供明在卷（見偵卷第37至39頁、第42至43頁、第46至47頁、第51至52頁），此外，復有各該被害人匯款之自動櫃員機交易明細表及扣案如附表二之存摺、金融卡、行動電話、現金足資佐證（見偵卷第115至119頁）。被告雖於本院審理時另辯稱：伊不知道「阿偉」等人係詐騙集團云云。然查，被告於原審準備程序時即已供承：「（問：知不知道你為這位『阿偉』所領出的這些人的錢是這些人被詐騙的款項？）……應該也是不好的錢」，「（問：什麼叫『不好的錢』，你覺得有什麼是不好的錢需要這樣做？）非法取得的」，「（問：所以你雖然不是明白的清楚瞭解這些錢確實就是被詐騙的款項，但是你的心裡面也覺得很有可能是被詐騙非法取得的錢，沒錯吧？）是」，「（問：……你覺得這些錢跟『阿偉』有什麼關係，為何要匯入他指定的戶頭？）應該是非法取得的錢」，「……（問：……你在聽『阿偉』指示時，你已經覺得這些錢很有可能是非法取得，或是他人被詐騙而來的款項，最後就會流入『阿偉』的口袋，沒錯吧？）對」，「（問：那你覺得指示你的『阿偉』，他是被詐騙的被害人，還是詐騙他人的犯罪人？）犯罪人」，「……（問：給你這些存摺及金融卡作何用？）提領這些詐騙金額，就是從這些存摺跟金融卡的帳戶裡面提出錢來」等語（見原審卷第13、14、36頁），堪認被告於經「阿偉」告知工作內容係依其指示至自動提款機提領款項後再匯入其他帳戶內時，即已得預見該綽號「阿偉」之不詳姓名年籍男子即係詐騙集團成員，其依指示領款係從事詐騙集團之「車手」工作無疑。被告上開所辯，要屬事後飾卸之詞，委無足採。被告前開自白核與事實相符，可以採信。本案事證已臻明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。
二、按刑法上之幫助犯，係指以幫助之意思，對於正犯資以助力，而未參與實施犯罪之行為者而言，如就構成犯罪事實之一部，已參與實施即屬共同正犯；且按刑法第28條之共同正犯，係採客觀主義，以共同實施構成犯罪事實之行為為成立要件，雖共犯相互間衹須分擔一部分行為，苟有犯意之聯絡，仍應就全部犯罪事實共同負責（最高法院49年台上字第77號判例、84年度台上字第5039號判決意旨參照）。查被告得預見綽號「阿偉」之不詳姓名年籍男子所屬之集團成員均係以詐騙他人之款項為目的而為一定之分工，仍決意加入以賺取該詐騙集團所給予之其他不法所得，且客觀上又一同為該集團擔任「車手」，負責提領該集團所蒐集之人頭帳戶內特定被害人遭該集團成員詐騙後所匯入或存入之款項，致使該集團因而取得被害人陷於錯誤後所交付之款項，則被告主觀上顯有將其他成員所為視為自己所為之未必故意，且客觀上業已參與詐欺取財罪部分之犯罪構成要件行為，而與該詐騙集團其他成員間存有合作、分工之功能性支配關係，依上開判例及判決意旨說明，被告自應就加入該詐騙集團後之如附表一所示共4次詐騙犯行負其全部之責任，是核被告就上開4次所為，均係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪。又同一被害人於密接時間內先後匯款或存款多筆之舉（附表一編號
2），均係被告所屬之該集團接續詐騙之結果，顯係基於同一詐欺取財之犯行接續而為，自應論以一罪。被告與「阿偉」及附表一詐騙各該被害人之不詳成年男女等同集團成員間，均有犯意聯絡及行為分擔，俱應論以共同正犯。被告所犯上開4次詐欺取財犯行，犯意各別，行為不同，應予分論併罰。
三、原審認被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查：㈠被告行為後，刑法第41條於98年1月21日修正，且於98年9月1日施行，增列第41條第2項至第8項，惟修正後刑法第41條第1項規定之內容並無改變，應依一般法律適用原則，逕行適用裁判時法即修正後之刑法第41條第1項規定。復按「中華民國94年2月2日修正公佈之現行刑法第41條第2項（即修正後刑法第41條第8項），關於數罪併罰，數宣告刑均得易科罰金，而定應執行刑之刑逾6個月者，排除適用同條第1項得易科罰金之規定部分，與憲法第23條規定有違，並與本院釋字第366號解釋意旨不符，應自本解釋公佈之日（98年6月19日）起失其效力」，司法院釋字第662號著有解釋在案。本件被告所犯上開4罪，其最重本刑均為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，並經受有期徒刑6個月以下之宣告，其宣告刑既均得易科罰金，雖定應執行之刑超過6個月，依上開司法院釋字第662號解釋意旨，仍得諭知易科罰金，原審就被告所犯上開4罪所宣告未逾6個月之刑及定執行刑部分未及為新舊法比較適用，並諭知易科罰金之折算標準，於法自有未合。㈡被告已於本院審理中，與被害人丙○○、丁○○、乙○○3人達成和解，並分別給付賠償金30120元、23000元、15000元予被害人丙○○、丁○○、乙○○收受無訛，此有被告所提出之和解暨原諒證明書3紙、彰化銀行匯款單、渣打銀行匯款單及本院公務電話查詢紀錄表在卷可憑（見本院卷第46至47頁、第54、58頁、第63至64頁），前開與被告犯後態度及被害人丙○○、丁○○、乙○○所受損害填補等量刑時應審酌之一切事項，原審未及審酌，尚有未洽。㈢扣案如附表二編號8至13之行動電話6具（含SI
M卡各1枚），為「阿偉」或所屬詐騙集團成員所有，且為供本案犯罪所用或預備之物，均應依刑法第38條第1項第2款規定沒收之（詳後述）。原審認上開行動電話內之SIM卡屬電信公司所有，非被告或共犯所有，不予沒收云云，亦有未當。被告提起上訴，指摘原審量刑過重，非無理由。是原審判決既有前開可議之處，即屬難以維持，自應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告年紀尚輕，卻不思以正當、合法之方式謀財營生，竟貪圖不法利益，加入詐騙集團從事提領詐騙款項之「車手」工作，惡性非輕，惟念及被告犯後尚能坦承犯行，且已與大部分被害人丙○○、丁○○、乙○○達成和解，賠償損失，尚非無悔意等一切情狀，就其所犯4次詐欺犯行分別量處如附表一所示之刑，並定其應執行之刑暨易科罰金之折算標準，以資懲儆。至扣案如附表二編號1至7之各金融機構存摺、金融卡等物，雖均係「阿偉」交由被告供領取詐得贓款之用，惟該等存摺及金融卡之取得方式不明，尚無法確認原申辦或持有人有轉讓所有權而無取回之意，是難認定係被告或共犯所有，爰均不予宣告沒收之。又扣案如附表二編號8至13之行動電話6具（含SIM卡各1枚），均為共犯「阿偉」提供予被告俾便日後聯繫領取、轉匯贓款之用，「阿偉」並已實際以編號9至11之行動電話與被告聯繫，此業經被告於原審坦認不諱（見原審卷第36頁），堪認為「阿偉」或所屬詐騙集團成員所有，則該等行動電話既分屬供犯罪所用或犯罪預備之物，均應依刑法第38條第1項第2款之規定沒收之。末按刑法第38條第1項第3款、第3項規定因犯罪所得之物，除有特別規定外，以屬於犯人者為限，始得沒收，倘第三人對於該物在法律上得主張權利者，自不在得沒收之列（最高法院97年度台非字第198號判決意旨參照）。查扣案現金95200元，被告供承係其於查獲前為該集團所提領而未及匯出之款項，自係該集團詐騙各被害人所得款項無疑，被害人本得循法律途徑索還，亦不予沒收之，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，刑法第28條、第339條第1項、第51條第5款、第38條第1項第2款、修正後第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官陳國鳴到庭執行職務。
中華民國98年9月3日
刑事第十四庭審判長法官陳志洋
法官謝靜恒法官謝靜慧以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官陳泰寧中華民國98年9月7日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第339條意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。
附表一：
┌──┬───┬─────────┬───────┬───────┬─────┬───────┐│編號│被害人│詐騙手法│匯款時間│匯款金額│匯入帳戶│科處之宣告刑││││││（新臺幣/元）│││├──┼───┼─────────┼───────┼───────┼─────┼───────┤│1│丙○○│以電話佯稱網路援交│民國97年9月29│29,876元│附表二編號│有期徒刑參月，││││需確認身分。│日晚間9時27分││4所示帳戶│如易科罰金以新││││││││台幣壹仟元折算││││││││壹日│├──┼───┼─────────┼───────┼───────┼─────┼───────┤│2│丁○○│以電話假冒興奇科技│民國97年9月30│29,999元│附表二編號│有期徒刑參月，││││員工，佯稱被害人於│日晚間11時19分││5所示帳戶│如易科罰金以新││││網路購物時誤簽分期├───────┼───────┤│台幣壹仟元折算││││付款帳單。│民國97年10月1│29,997元││壹日│││││日凌晨0時50分││││├──┼───┼─────────┼───────┼───────┼─────┼───────┤│3│乙○○│以電話假冒中國信託│民國97年10月2│20,500元│附表二編號│有期徒刑參月，││││銀行行員，佯稱刷卡│日晚間9時50分││2所示帳戶│如易科罰金以新││││分期付款設定錯誤。││││台幣壹仟元折算││││││││壹日│├──┼───┼─────────┼───────┼───────┼─────┼───────┤│4│戊○○│以電話假冒華文網客│民國97年10月3│31,000元│附表二編號│有期徒刑伍月，││││服人員，佯稱付款方│日晚間6時59分││3所示帳戶│如易科罰金以新││││式設定錯誤。││││台幣壹仟元折算││││││││壹日│└──┴───┴─────────┴───────┴───────┴─────┴───────┘附表二：
┌──┬──────────────────┬───────────────┐│編號│扣案物品│內容│├──┼──────────────────┼───────────────┤│1│玉山銀行南崁分行存摺、金融卡│戶名： 江志文 ││││帳號：0000-000-000000號││││卡號：00-000000-000號│├──┼──────────────────┼───────────────┤│2│中國信託商業銀行中壢分行存摺、金融卡│戶名： 陳志文 ││││帳號：000000000000號││││卡號：0000000000000000號│├──┼──────────────────┼───────────────┤│3│台新商業銀行中壢分行存摺、金融卡│戶名：陳志文││││帳號：0000-00-0000000-0號││││卡號：0000000000000000號│├──┼──────────────────┼───────────────┤│4│彰化商業銀行桃園分行存摺│戶名： 楊夢嬛 ││││帳號：0000-00-00000-0-00號│├──┼──────────────────┼───────────────┤│5│日盛銀行金融卡│帳號：00000000000000號││││卡號：0000000000號│├──┼──────────────────┼───────────────┤│6│渣打銀行金融卡│帳號：00000000000000號│├──┼──────────────────┼───────────────┤│7│新竹商銀金融卡│帳號：0000-0000000號││││卡號：0000-0000-0000-0000號│├──┼──────────────────┼───────────────┤│8│SonyEricssom牌行動電話（含SIM卡1枚）│門號：0000000000││││序號：00000000000000000│├──┼──────────────────┼───────────────┤│9│Nokia牌行動電話（含SIM卡1枚）│門號：0000000000││││序號：000000000000000│├──┼──────────────────┼───────────────┤│10│Nokia牌行動電話（含SIM卡1枚）│門號：0000000000││││序號：000000000000000│├──┼──────────────────┼───────────────┤│11│Nokia牌行動電話（含SIM卡1枚）│門號：0000000000││││序號：000000000000000│├──┼──────────────────┼───────────────┤│12│Nokia牌行動電話（含SIM卡1枚）│門號：0000000000││││序號：000000000000000│├──┼──────────────────┼───────────────┤│13│Nokia牌行動電話（含SIM卡1枚）│門號：0000000000││││序號：000000000000000│└──┴──────────────────┴───────────────┘