臺灣高等法院104年度原上訴字第32號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院104年原上訴字第32號刑事判決

裁判日期：民國104年09月25日

裁判案由：違反藥事法等

臺灣高等法院刑事判決104年度原上訴字第32號上訴人即被告 潘進宏 選任辯護人 曾昭牟 律師上列上訴人因違反藥事法等案件，不服臺灣桃園地方法院104年度審原訴字第5號，中華民國104年5月14日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署103年毒偵字第4203、4399、4525號、103年度偵字第23978號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、潘進宏前於民國103年間因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院以103年度毒聲字第268號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於103年10月8日執行完畢釋放出所，該次施用毒品犯行，並經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官以103年度毒偵緝字第371號、103年度偵緝字第1343號為不起訴處分確定。詎其仍不知悔改，分別為下列犯行：
(一)基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於103年10月23日晚間8時許，在桃園市○○區○○路與泰山街口之「約客汽車旅館」內，以玻璃球燒烤吸其煙氣之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。
(二)明知甲基安非他命係毒品危害防制條例列管之第二級毒品，不得非法逾量持有，竟為供己施用，基於持有第二級毒品純質淨重20公克以上之犯意，於103年10月22日晚間10時許，在桃園市中壢區「凱悅KTV」，以新臺幣（下同）75,000元之代價，向真實姓名年籍不詳綽號「阿德」之成年男子，購得純質淨重20公克以上之第二級毒品甲基安非他命3包而持有之。復基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於103年10月28日晚間6時許，在桃園市○○區○○街○○○號12樓居處（起訴書誤載為「桃園縣桃園市○○街居處」），自上開持有之第二級毒品甲基安非他命中取出僅供施用1次之數量，以玻璃球燒烤吸其煙氣之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。
(三)明知甲基安非他命及愷他命分別為毒品危害防制條例第2條第2項第2款、第3款所列管之第二級、第三級毒品，甲基安非他命並經公告屬藥事法第22條第1項第1款所列之禁藥，不得非法轉讓，竟仍基於轉讓禁藥即第二級毒品甲基安非他命及第三級毒品愷他命之犯意，於103年10月28日晚間11時40分許，在上址居處（起訴書誤載為「桃園縣桃園市○○街居處」），無償轉讓甲基安非他命及愷他命未逾0.5公克予 温詠棋 、 伍建民 及 黃宗渘 施用。嗣於同日晚間11時40分許，為警在上址及外沿道路上與停車場內查獲，並扣得附表一所示之第二級毒品甲基安非他命（起訴書誤載為「安非他命」，業經檢察官當庭更正）5包（推估驗前總純質淨重約98.68公克）及附表二所示之第三級毒品愷他命2包，始查悉上情。
二、案經桃園市政府警察局平鎮分局、中壢分局移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴，經原審裁定改依簡式審判程序審理。
理由
一、證據能力本案所引用之供述及非供述證據，經本院依法踐行調查證據程序，當事人均不爭執各該證據之證據能力，且亦查無依法應排除其證據能力之情形，是後述所引用證據均有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由
(一)前揭犯罪事實，業經被告潘進宏於警詢、偵查中檢察官訊問、原審及本院審理時均坦白承認，核與證人温詠棋、伍建民及黃宗渘分別於警詢、檢察官訊問時之證述情節相符，並有桃園市政府警察局平鎮分局被採尿人尿液暨毒品真實姓名與編號對照表、桃園市政府警察局中壢分局真實姓名與尿液、毒品編號對照表、臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告、內政部警政署刑事警察局103年11月25日刑鑑字第0000000000號鑑定書、職務報告、現場暨贓證物蒐證照片、本院被告前案紀錄表等附卷，及如附表一、二所示之物扣案足資佐證，足認被告被告任意性自白核與事實相符，堪以採信。
(二)本件事證明確，被告犯行均堪已認定，應依法論科。
三、論罪科刑
(一)就事實欄一(一)所示部分：
1.核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。
2.被告施用前持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。
(二)就事實欄一(二)所示部分：
1.核被告所為，係犯毒品危害防制條例第11條第4項之持有第二級毒品純質淨重20公克以上之罪。
2.按最高法院歷年來針對罪數問題乃建立所謂「吸收犯」之理論（最高法院93年度台上字第6502號判決要旨參照），且其類型亦非專以高度行為吸收低度行為一類為限，尚包括全部行為吸收部分（階段）行為等。又所謂高度行為吸收低度行為，乃係基於法益侵害之觀點，認為當高度行為之不法內涵足以涵蓋低度行為時，方得論以吸收犯。98年5月20日修正（並自公布後6個月施行）之毒品危害防制條例既將同屬持有毒品行為之處罰依持有毒品數量多寡而分別以觀，顯見立法乃係有意以持有毒品數量作為評價持有毒品行為不法內涵高低之標準，並據此修訂持有毒品罪之法定刑，俾使有所區隔。因此吾人應可推知當行為人持有毒品數量達法定標準以上者，由於此舉相較於僅持有少量毒品之不法內涵較高、法定刑亦隨之顯著提升，縱令行為人係為供個人施用而1次購入，由於該等行為不法內涵非原本施用毒品行為所得涵蓋，自不得拘泥於以往施用行為吸收持有行為之既定見解，應本諸行為不法內涵高低行為判斷標準，改認持有法定數量以上毒品之行為屬高度行為而得吸收施用毒品行為，或逕認施用毒品之輕行為當為持有超過法定數量毒品之重行為所吸收，方屬允當，至於持有海洛因未達10公克之情形，毒品危害防制條例第11條第1項既另有處罰規定，與持有達10公克以上即屬不同犯罪，則持有海洛因未達10公克，並有施用犯行，仍由施用行為吸收持有之低度行為，兩者並無扞格之處（本院暨所屬法院98年法律座談會刑事類提案第15號意旨參照）。查本案被告雖係為供己施用而持有第二級毒品甲基安非他命，然其持有之第二級毒品甲基安非他命數量已達純質淨重20公克以上，是被告施用第二級毒品甲基安非他命之低度行為，應為其持有第二級毒品甲基安非他命純質淨重20公克以上之高度行為所吸收，不另論罪。
3.檢察官認被告所犯係毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪，尚有未洽，惟因起訴之社會基本事實同一，爰依法變更起訴法條。至檢察官雖僅就被告施用第二級毒品部分起訴，就被告持有逾量第二級毒品部分未起訴，惟該未起訴部分與已起訴部分有實質上一罪關係，為起訴效力所及，應併予審判，附此敘明。
(三)就事實欄一(三)所示部分：
1.按甲基安非他命，為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所稱之第二級毒品，依法不得販賣、持有及轉讓。次按第二級毒品MDMA、MDA、安非他命及甲基安非他命等成分均屬安非他命類藥品，業經行政院衛生署75年7月11日衛署藥字第597627號公告，為有效管理安非他命類藥品與其衍生物之冊類及其製劑，重申公告禁止使用，而認均屬藥事法規範之禁藥。故行為人明知為甲基安非他命而轉讓予他人者，除成立毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。而藥事法第83條第1項係於93年4月21日修正公布，同年月23日施行，為毒品危害防制條例之後法，且藥事法第83條第1項之法定刑為7年以下有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金，與毒品危害防制條例第8條第2項之法定刑為6月以上，5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金相較後，以藥事法第83條第1項之法定刑為重。又以毒品之範圍尚包括影響精神物質與其製品，而藥事之管理，亦非僅止於藥品之管理，毒品未必均係經公告列管之禁藥，禁藥亦非必均為毒品，毒品危害防制條例與藥事法二者，並無必然之特別法與普通法關係。是除有轉讓之第二級毒品達毒品危害防制條例第8條第6項之一定數量，經依法加重後之法定刑較藥事法第83條第1項之法定刑為重之情形外，因藥事法第83條第1項為後法，且為重法，二者有法條競合關係，自應優先適用藥事法第83條第1項之規定處斷（最高法院96年度台上字第3582號、97年度台非字第397號判決要旨參照）。再按轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至2分之1，其標準由行政院定之，毒品危害防制條例第8條第6項定有明文，而依行政院發布之「轉讓毒品加重其刑之數量標準」第2條第1項第2款、第3款規定，轉讓第二級毒品達淨重10公克以上、轉讓第三級毒品達淨重20公克以上，即應加重其刑至2分之1。經查：本件被告所轉讓第二級毒品甲基安非他命及第三級毒品愷他命之數量，未逾0.5公克，業經被告於原審準備程序時陳明在卷（見原審卷第45頁反面），又無證據證明已逾前開應加重其刑之標準，尚不得依該標準加重其刑，揆諸前開說明，就被告本件轉讓第二級毒品甲基安非他命之犯行，自應論以藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。
2.核被告所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪及毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪。
3.被告轉讓甲基安非他命之高度行為既已適用藥事法加以處罰，則其為轉讓而持有甲基安非他命之低度行為，即不能再行割裂適用毒品危害防制條例之規定論處（最高法院82年度台上字第4076、6613號、98年度台上字第5362號判決要旨參照）。
4.檢察官起訴認被告本案所為之轉讓愷他命行為，係涉犯藥事法第83條第1項之罪，容有未洽，理由茲如下述：
(1)按目前經行政院衛生署核准登記之愷他命製劑，固僅單方注射一種（最高法院102年度台上字第414號判決要旨參照），然該注射製劑製成前身，是否由愷他命粉末調製而成，容有製成空間，尚非得以非注射製劑，逕認非合法製造，率認本案扣案之愷他命係未經核准擅自製造之偽藥。
(2)藥事法所規範者，係藥事之管理；所稱藥事，並非僅止於藥物（指藥品及醫療器材），尚包括藥商、藥局及其有關之事項，此觀該法第1條、第4條之規定自明。而毒品未必係經公告之禁藥，禁藥亦未必為毒品，故毒品危害防制條例與藥事法二者，並無必然之特別法與普通法關係（最高法院97年度台上字第397號判決要旨參照）。愷他命業經行政院分別於91年1月23日與91年2月8日公告為第三級毒品與第三級管制藥品，依行政院衛生署食品藥物管理局101年2月6日FDA管字第0000000000號函覆所示，愷他命之使用合於醫藥及科學上使用者為管制藥品，反之則為毒品，是倘非有證據證明被告係將愷他命供為合於醫藥或科學上之需用外，即應視為毒品而以「毒品危害防制條例」論處。查本案被告無償轉讓愷他命予證人温詠棋、伍建民，並非作為藥物使用，純粹是供被告與證人温詠棋、伍建民摻入香菸內作為毒品施用一節，業據被告供承在卷（見103年度偵字第23978號卷，下稱偵卷一，第10頁背面、113頁），核與證人温詠棋之證述若合符節（見偵卷一第18、123頁），依照上開函文，自不宜認係成立藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪。
(3)按藥事法第83條第1項規定：「明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。」，是愷他命業經公告為第三級管制藥品，若行為人知悉為愷他命而轉讓者，固該當於轉讓藥物，惟藥事法第83條第1項之規定係以行為人「明知為偽藥或禁藥」為要件，亦即尚須行為人「明知」所轉讓之藥品係未經核准而擅自製造之偽藥、或屬未經核准而擅自輸入之禁藥，始構成前開罪名；若行為人對於所轉讓之藥物屬於法律上所禁止之物僅有不確定故意，即不該當於本罪構成要件。查被告於原審準備程序供稱：伊不知愷他命之製造來源，伊認為愷他命係毒品等語（見原審卷第46頁），則被告是否知悉前揭毒品之製成來源，即有合理可疑，是其對於愷他命係藥事法所規定之偽藥、或是否為禁藥應欠缺相關之知識，且卷內亦無積極證據證明被告知悉所轉讓之愷他命是否係未經核准而擅自製造之偽藥、或是否為未經核准而擅自輸入之禁藥，應認被告對於所轉讓之愷他命是否係偽藥或禁藥一事欠缺直接故意，自不能以藥事法第83條第1項之罪相繩。
(4)此外，亦無其他積極證據足認本件被告所轉讓之愷他命，為未經核准擅自輸入之禁藥、或屬未經核准擅自製造之偽藥，既無法確認被告所轉讓第三級毒品愷他命之製造者或確實來源，基於證據有疑，利益歸於被告之原則，自應為被告有利之認定，尚不宜遽以推論被告所為應優先適用較重之藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪（最高法院103年度台上字第1123號判決要旨參照），是檢察官認被告所為應構成藥事法第83條第1項之罪，容有未洽，惟因基本社會事實同一，自應由依法變更起訴法條。
5.按藥事法對轉讓禁藥設有刑罰之規定，揆其立法用意，旨在遏止禁藥之擴散及氾濫，以免危害國民之健康，故其犯行所侵害者，乃單一之社會法益，而非個人法益（最高法院100年度台上字第138號判決要旨參照），是被告就事實欄一(三)所為，以一行為將甲基安非他命、愷他命無償轉讓予證人温詠棋、伍建民及黃宗渘3人施用，所侵害者為社會法益，而非受轉讓者之個人法益，應僅成立實質上之一罪；被告以一轉讓行為同時無償轉讓禁藥甲基安非他命及第三級毒品愷他命，係一行為同時觸犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪及毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之轉讓禁藥罪處斷。
(四)分論併罰：
1.被告上開事實欄一(一)所示於103年10月23日晚間8時許，在桃園市○○區○○路與泰山街口之「約客汽車旅館」內，所施用之第二級毒品甲基安非他命，係於同日4時許向綽號「 阿信 」之不詳男子購得，業經被告於警詢時供承明確（見103年度毒偵字第4203號偵查卷第8頁反面），而非取自上開實欄一(二)所示於103年10月22日晚間10時許，在桃園市中壢區「凱悅KTV」，另向綽號「阿德」之不詳男子所購得而持有之純質淨重20公克以上之第二級毒品甲基安非他命3包，故被告所犯事實欄一(一)之施用第二級毒品犯行，與事實欄一(二)之犯行自應分論併罰。
3.綜上，被告所犯上開事實欄一(一)、(二)、(三)所示三罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
四、維持原判決及駁回其上訴之理由原審以被告罪證明確，改行簡式審判程序，適用藥事法第83條第1項，毒品危害防制條例第10條第2項、第8條第3項、第11條第4項、第18條第1項前段，刑法第11條、第41條第1項前段、第55條、第38條第1項第1款之規定，並審酌被告前已因施用毒品案件經戒癮處分，本應徹底戒絕毒癮，竟未能自新，仍一再施用足以導致人體機能發生依賴性、成癮性及抗藥性等障礙之毒品，戕害自身健康，漠視法令禁制，並為供己施用，購入第二級毒品甲基安非他命純質淨重達98.68公克而持有之，實屬不該，更將毒品轉讓予他人施用，助長毒品散布，危害國民健康及社會秩序，影響所及，非僅施用者個人之生命、身體將可能受其侵害，社會、國家之法益亦不能免，自應嚴厲規範，兼衡其犯罪之動機、目的、手段、素行、轉讓毒品之數量及其犯罪後坦承犯行，態度尚可等一切情狀，分別就被告所犯施用第二級毒品罪量處有期徒刑2月，並諭知易科罰金之折算標準；所犯持有第二級毒品純質淨重二十公克以上，量處有期徒刑1年；所犯明知為禁藥而轉讓，處有期徒刑4月（因上開三罪名之量刑分別係得易科罰金之有期徒刑2月、不得易科罰金或易服社會勞動之有期徒刑1年、不得易科罰金但得易服社會勞動之有期徒刑4月，故未合併定其應執行刑）。並敘明：就事實欄一(二)所示部分，扣案如附表一所示之甲基安非他命，係供被告本案持有及施用所查獲之毒品，不問屬於被告與否，均依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，宣告沒收銷燬；另包裝前揭毒品之包裝袋，因與其內之毒品，難以析離，且無析離之實益與必要，應一併沒收銷燬；至毒品送鑑耗損之部分，既已滅失，無庸宣告沒收銷燬。就事實欄一(三)所示部分，扣案如附表一所示之甲基安非他命，均係藥事法所稱之禁藥，均屬違禁物，應逕依刑法第38條第1項第1款之規定宣告沒收；另包裝前揭禁藥之包裝袋，因與其內之禁藥，難以析離，且無析離之實益與必要，應一併沒收；至禁藥送鑑耗損之部分，既已滅失，無庸宣告沒收。至扣案如附表二所示之愷他命，係供被告本案轉讓所查獲之第三級毒品，屬違禁物，均依刑法第38條第1項第1款規定，宣告沒收；另包裝前揭毒品之包裝袋，因與其內之毒品，難以析離，且無析離之實益與必要，應一併沒收；至毒品送鑑耗損之部分，既已滅失，無庸宣告沒收。另扣案如附表三所示之物，固為被告所有，惟與本案施用、持有或轉讓毒品犯行無關，業據被告供陳在卷，復查無確據足證與被告本案施用、持有或轉讓毒品犯行有關連性，均不予宣告沒收。經核原審認事用法並無違誤，量刑亦無不當，應予維持。又原審判決理由內已詳加說明審酌量處被告刑度之一切情狀，而據以量刑，顯以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條所列情狀，而為刑之量定，並未逾越法定刑度，亦無違背公平正義之精神，客觀上不生量刑畸重畸輕裁量權之濫用情形，亦無顯然失出或有失衡平之情事。是被告上訴請求從輕量刑或宣告緩刑云云，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條條，判決如主文。
本案經檢察官侯名皇到庭執行職務。
中華民國104年9月25日
刑事第十八庭審判長法官梁宏哲
法官何俏美法官黃紹紘以上正本證明與原本無異。
施用第二級毒品罪部分不得上訴。
持有第二級毒品純質淨重20公克以上、轉讓禁藥罪部分，如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官吳碧玲中華民國104年9月30日附錄：本案論罪科刑依據之法條：
毒品危害防制條例第8條第3項：
轉讓第三級毒品者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第10條第2項：
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
毒品危害防制條例第11條第4項：
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
藥事法第83條第1項：
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣
5百萬元以下罰金。附表一：
┌───────────────────────────────────────────┐│應沒收銷燬之物：│├──┬───────────┬────────────────────────────┤│編號│扣押物品│備註│├──┼───────────┼────────────────────────────┤│一│第二級毒品甲基安非他命│(一)白色晶體5包，均呈第二級毒品甲基安非他命陽性反應（驗│││伍包（含包裝袋伍只）│前總毛重105.80公克，包裝塑膠袋總重約5.10公克，驗前總││││淨重約100.70公克，取0.13公克鑑定用罄，驗餘總淨重合計││││約100.57公克，純度約98％，推估驗前總純質淨重約98.68││││公克）。││││(二)有內政部警政署刑事警察局103年11月25日刑鑑字第103800││││1033號鑑定書1紙在卷可稽（見偵卷一第132頁）。│└──┴───────────┴────────────────────────────┘附表二：
┌───────────────────────────────────────────┐│應沒收之物：│├──┬───────────┬────────────────────────────┤│編號│扣押物品│備註│├──┼───────────┼────────────────────────────┤│一│第三級毒品愷他命貳包（│(一)結晶顆粒2包，均呈愷他命陽性反應（含袋合計毛重3.9公│││含包裝袋貳只）│克，因鑑驗取用0.0033公克，驗餘毛重合計3.8967公克）。││││(二)有臺灣檢驗科技股份有限公司103年11月17日編號UL/2014/││││B0000000號濫用藥物檢驗報告影本1紙在卷可稽（見偵卷一││││第130頁）。│└──┴───────────┴────────────────────────────┘附表三：
┌───────────────────────────────────────────┐│不予沒收之物：│├──┬───────────┬──┬─────────────────────────┤│編號│扣押物品│數量│備註│├──┼───────────┼──┼─────────────────────────┤│一│手機│貳支│與本案施用、持有及轉讓毒品犯行均無關連性│├──┼───────────┼──┼─────────────────────────┤│二│分裝夾鏈袋│壹包│與本案施用、持有及轉讓毒品犯行均無關連性│├──┼───────────┴──┼─────────────────────────┤│三│現金新臺幣陸仟陸佰元│與本案施用、持有及轉讓毒品犯行均無關連性│└──┴──────────────┴─────────────────────────┘