裁判字號：臺灣臺南地方法院109年簡上字第165號刑事判決
裁判日期：民國109年10月28日
裁判案由：賭博
臺灣臺南地方法院刑事判決109年度簡上字第165號上訴人即被告 楊明宗
謝睿庭 陳俊安 上列上訴人即被告因賭博案件，不服本院中華民國109年3月30日109年度簡字第933號第一審簡易判決（聲請簡易處刑案號：109年度偵字第4311號），提起上訴，本院合議庭認應改依通常程序並為第一審判決如下：
主文原判決關於楊明宗、謝睿庭及陳俊安部分均撤銷。
楊明宗犯賭博罪，處罰金新臺幣壹萬元，如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。
謝睿庭犯賭博罪，處罰金新臺幣陸仟元，如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。
陳俊安犯賭博罪，處罰金新臺幣陸仟元，如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。
扣案如附表編號一所示之物沒收。
犯罪事實
一、楊明宗、謝睿庭及陳俊安各基於賭博之犯意，於民國109年2月24日20時許起至109年2月25日0時20分許為警查獲時止（聲請簡易判決處刑書分別誤載為109年4月24日、4月25日，應予更正），在 石忠安 （涉犯圖利聚眾賭博部分，業經判決確定）所提供其承租之臺南市○○區○○街○○○巷○號房屋之公眾得出入場所，與石忠安及不特定賭客等人賭博財物，其賭博方法係以「天九牌」為賭具，由賭客1人擔任莊家，賭客3人分別擔任閒家（即次家、川家、尾家），4人各自持4張牌，其餘賭客可下注任一閒家，若閒家點數較莊家小，則賭資歸莊家所有，若閒家點數較莊家大，莊家則賠付閒家與下注金額同額之賭金。嗣於109年2月25日0時20分許，為警搜索查獲，並扣得如附表所示之物，因而查悉上情。
二、案經臺南市政府警察局永康分局報告臺灣臺南地方檢察署檢察官偵查後聲請以簡易判決處刑。
理由
一、程序部分：㈠按被告於第二審經合法傳喚，無正當之理由不到庭者，得不
待其陳述，逕行判決，刑事訴訟法第371條定有明文。次按對於簡易判決處刑不服而上訴者，得準用上開規定，此觀諸刑事訴訟法第455條之1第3項之規定自明。本案上訴人即被告謝睿庭經本院合法傳喚，無正當理由未到庭，有本院送達證書2份、臺南市政府警察局歸仁分局太廟派出所司法文書寄存登記簿、報到單各1份在卷可參（簡上卷第111至115、145頁），本院爰不待其陳述，逕行判決，先予敘明。
㈡本案下列所引之供述證據，檢察官、上訴人即被告楊明宗、
謝睿庭、陳俊安（下合稱被告3人，單指其一，逕稱其姓名）於本院依法調查上開證據之過程中，均已明瞭其內容而足以判斷有無刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情事，而於本院準備程序及本案言詞辯論程序就相關事證之證據能力均未聲明異議，本院審酌該等證據作成時之情況，並無違法取證或其他瑕疵，認為適於作為本案認定事實之依據，該等供述證據自得為本案之證據使用。其餘引用之非供述證據，均與本案犯罪待證事實具有證據關聯性，且無證據證明有何違法取證之情事，並經本院於審理期日依法踐行調查證據程序，亦得為本案之證據使用，合先敘明。
二、上開犯罪事實，業據被告3人於本院準備程序、審理時坦承不諱，核與證人即賭場經營者石忠安於警詢、偵查及本院審理時之證述（警卷第15至19頁、偵卷第9至11、59至60頁、簡上卷第150至160頁）、證人即在場賭客 孫廣瑋 於警詢、偵查中（警卷第31至34、35至37頁、偵卷第59至60頁）、陳阿時（警卷第43至49頁）、 蔡清寶 （警卷第51至57頁）、許瑛桃（警卷第59至65頁）、 彭文燦 （警卷第67至70頁）、陳焄淦（警卷第71至77頁）、 楊富陽 （警卷第79至82頁）、林靖閎（警卷第83至86頁）、 李政衛 （警卷第87至90頁）於警詢之證述、證人即到場搜索員警 張萬吉 （簡上卷第169至175頁）、 洪介文 （簡上卷第162至168頁）於本院審理時之證述情節大致相符，並有本院109年聲搜字191號搜索票（警卷第91至92頁）、臺南市政府警察局永康分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表及其收據（警卷第93至99頁）各1份附卷可佐，並有如附表所示之物扣案足憑，足認被告3人之任意性自白與事實相符，堪以採信。從而，本案事證明確，被告3人賭博犯行堪以認定，應予依法論科。
三、核被告3人所為，均係犯刑法第266條第1項前段之賭博罪。公訴意旨雖認被告3人均係犯刑法第268條前、後段之圖利供給賭場、聚眾賭博罪嫌等語，然意圖營利供給賭博場所、聚眾賭博之成立，係指藉以賺取經濟上之利益，即俗稱之抽頭而言，若行為人無營利意圖或抽頭等營利行為，自與刑法第268條之構成要件有間。惟被告3人均無營利意圖（詳如後述「四、不另為無罪之諭知部分」），是此部分公訴意旨尚有未合，惟因二者基本社會事實同一，且經本院當庭告知更正後之罪名，俾使其等得行使訴訟上之防禦權，爰依法變更起訴法條。
四、不另為無罪之諭知部分：㈠聲請簡易判決處刑意旨另以：被告3人與石忠安共同基於圖
利供給賭場、圖利聚眾賭博之犯意聯絡，於上開期間，由石忠安提供上開房屋作為賭博場所，並提供上開天九牌為賭具，由石忠安擔任莊家，被告3人分別擔任閒家（即次家、川家、尾家），其餘賭客可下注任一閒家，若閒家點數較莊家小，則賭資歸莊家所有，若閒家點數較莊家大，則可贏得與下注金額同額之賭金之賭博方式，聚集特定多數人前來賭博財物。贏錢之賭客每贏得新臺幣（下同）300元，則應給付石忠安10元之抽頭金，石忠安再將該等抽頭金購買酒食與被告3人共同享用。因認被告3人均涉犯刑法第268條前段之圖利供給賭場及同條後段之圖利聚眾賭博罪嫌等語。
㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，又
不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達於此一程度，而有合理性懷疑存在時，即不得遽為被告犯罪之認定（最高法院76年台上字第4986號判例意旨參照）。又按刑事訴訟法第161條第1項規定檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，故檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128號判例意旨參照）。
㈢訊據被告3人固坦承有於上開時間、地點，擔任閒家，以上
開賭博方式與其他賭客對賭，並約定贏錢之賭客每贏得300元，應給付石忠安10元之抽頭金，然均堅決否認有何共同圖利供給賭場或圖利聚眾賭博之犯行，均辯稱：我們只是單純去賭博，我們3人有下去抓過牌，但在場其他賭客幾乎均有下來抓過牌，我們3人沒有與石忠安一起抽頭，沒有與石忠安約定要拿抽頭買東西吃等語。
㈣經查，證人石忠安於警詢證稱：賭博場地是我承租的，警方
查扣之天九牌1副、骰子40顆均是我所有等語（警卷第16頁），其於本院審理時證稱：當天在場賭客除了我與被告3人外，其他人也有輪流下來抓牌，想抓的人就可以下來抓牌，如果沒有人要抓，我就拜託被告3人下來抓牌，我們沒有約定持牌的人可以獲得另外的好處，我拿的抽頭金與被告3人沒有關係，那是要抽頭起來買東西、涼水，在場的大家都可以一起吃等語（簡上卷第154至160頁）。證人張萬吉證稱：
警方進入現場後，賭桌上已經沒有人坐著，我們是詢問在場有哪些人擔任莊家、閒家，當時石忠安及被告3人自己承認有擔任莊家、閒家，我們沒有再問其他在場的人有無持過牌等語（簡上卷第173至174頁）。是以，被告3人辯稱其他在場賭客也有下去持牌，並非僅限於其等3人持牌等語，尚非無憑。再者，被告3人雖均曾擔任閒家，與其他賭客對賭，然賭博地點、賭具均係由石忠安所提供，賭客並非被告3人聚集而來，且無證據足認被告3人有另向賭客以抽頭金等方式收費，或與石忠安約定朋分抽頭金。從而，應認被告3人僅係利用賭博不確定之輸贏機率，與不特定之賭客對賭，其等之身分均係賭客，而屬普通賭博罪之對向犯，與刑法第268條之圖利供給賭場或聚眾賭博罪非屬對向犯之性質相異，亦非另有就「提供賭博場所」或「聚眾賭博」之行為，獲得具體對價利益，自與刑法第268條之犯罪構成要件不合，而不得以上開罪責相繩。惟此部分因與前開論罪科刑之賭博部分，具有想像競合犯之裁判上一罪關係，爰均不另為無罪之諭知。
五、撤銷改判之理由：原審認被告3人犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟按簡易判決處刑，除限制刑罰效果應為輕微之「虛刑」（即原則上不拘束被告之人身自由，或給予緩刑宣告，或易以罰金、社會勞動）外，更限制不得為無罪、免訴、不受理或管轄錯誤之諭知，以貫徹刑事簡易程序制度設計之本旨。而無罪判決，係指經法院為實體之審理，不能證明被告犯罪或其行為不罰之實體判決而言。但除單純一罪或數罪併罰案件以判決主文宣示者外，實質上或裁判上一罪，因在訴訟上只有一個訴權，基於審判不可分之原則，其一部判決效力及於全部，法院如認一部成立犯罪，其他被訴部分不能證明犯罪時，僅能為單一主文之有罪判決，其不能證明犯罪之部分，則於判決理由內，說明因係被訴實質上或裁判上一罪，故此部分不另為無罪之諭知，而就實際上言，此仍屬已受法院為實體審理之無罪判決。再者，第一審法院依被告在偵查中之自白或其他現存之證據，已足認定其犯罪者，得因檢察官之聲請，不經通常審判程序，逕以簡易判決處刑；檢察官聲請以簡易判決處刑之案件，經法院認為有刑事訴訟法第451條之1第4項但書之情形者，應適用通常程序審判之；又對於簡易判決之上訴，準用刑事訴訟法第三編第一章及第二章除第361條外之規定，刑事訴訟法第449條第1項、第452條、第455條之1第3項分別定有明文。依此，法院對於案情甚為明確之輕微案件，固得因檢察官之聲請，逕以簡易程序判決處刑，惟仍應以被告在偵查中之自白或其他現存之證據，已足認定其犯罪者為限，始能防冤決疑，以昭公允。且於裁判上一罪之案件，倘其中一部分犯罪不能適用簡易程序者，全案應依通常程序辦理之，乃訴權不可分、程序不可分之法理所當然。從而，管轄第二審之地方法院合議庭受理簡易判決上訴案件，除應依通常程序審理外，其認案件有前述不能適用簡易程序之情形者，自應撤銷原判決，逕依通常程序為第一審判決，始符法制（最高法院108年度台非字第15號判決意旨參照）。查被告3人所為，核與刑法第268條前段、同條後段之構成要件有間，業如前述，然此與本院認定有罪之賭博部分具有想像競合犯之裁判上一罪關係，均應不另為無罪判決之諭知。原審認定被告3人與石忠安共同圖利供給賭博場所及聚眾賭博，並適用簡易判決處刑程序而為判決，尚有違誤。被告3人以其等僅有賭博行為，然無經營賭博場所及聚眾賭博為由提起上訴，為有理由，自應由本院將原判決撤銷改判，並逕依通常程序為第一審判決。
六、爰審酌被告3人不思循正途獲取生活所需，竟以「天九牌」方式賭博財物，助長社會投機僥倖風氣，所為實屬不該。惟念被告3人犯後始終坦承犯行，態度尚可。並考量楊明宗有前有數次賭博犯罪紀錄，謝睿庭及陳俊安則均無賭博犯罪紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表3份在卷可參。兼衡楊明宗自陳教育程度為高中肄業，目前在賣茶葉，月收入不一定，最多可達1萬多元，家中無人需其扶養（簡上卷第184頁）；謝睿庭自陳教育程度為高中肄業，自由業，家庭經濟狀況勉持（警卷第7頁）；陳俊安自陳教育程度為國中畢業，服役中，家中無人需其扶養（簡上卷第184至185頁）等一切情狀，各量處如主文所示之刑，並均諭知易服勞役之折算標準，以資警惕。
七、沒收：㈠扣案附表編號1所示之物，為警方在賭臺上查獲之財物，不問屬於犯人與否，應依刑法第266條第2項規定宣告沒收。
㈡扣案如附表編號2至4所示之物，屬警方所查獲當場賭博之器
具及賭臺上之財物，然該等物品業經本院以109年度簡字第933號判決對石忠安宣告沒收確定，爰不重複為沒收之諭知。
㈢按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，刑法第38條之1
第1項前段固定有明文。惟犯罪所得之沒收、追徵，在於剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得（原物或其替代價值利益），使其不能坐享犯罪之成果，其重點置於所受利得之剝奪，實際上無所得者，自無從剝奪沒收。查楊明宗、謝睿庭、陳俊安分別於警詢供稱：我輸1,100元；我輸500元；我剛玩還未輸贏金額等語（警卷第6、10、14頁），且卷內並無其他證據足認被告3人有因實行本案犯罪而獲利，自無從併予宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第452條、第455條之1第1項、第3項、第369條第1項前段、第364條、第371條、第299條第1項前段、第300條，刑法第266條1項前段、第2項、第42條第3項前段，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。
本案經檢察官周盟翔聲請以簡易判決處刑，檢察官黃慶瑋、蘇榮照到庭執行職務。
中華民國109年10月28日
刑事第十庭審判長法官陳淑勤
法官陳世旻法官張郁昇以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官呂伊謦中華民國109年10月28日附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第266條在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處3萬元以下罰金。但以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。
當場賭博之器具與在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯人與否，沒收之。
【附表：】┌──┬─────┬───────┬────────┐│編號│扣案物名稱│金額（新臺幣）│備註│├──┼─────┼───────┼────────┤│1│賭資│10,700元│楊明宗等12名賭客│││││所有│├──┼─────┼───────┼────────┤│2│天九牌│1副│石忠安所有│├──┼─────┼───────┼────────┤│3│骰子│40顆│同上│├──┼─────┼───────┼────────┤│4│抽頭金│1,200元│同上│└──┴─────┴───────┴────────┘