臺灣基隆地方法院106年度訴字第561號刑事判決

裁判字號：臺灣基隆地方法院106年訴字第561號刑事判決

裁判日期：民國106年11月22日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣基隆地方法院刑事判決106年度訴字第561號公訴人臺灣基隆地方法院檢察署檢察官被告王學城選任辯護人葛睿驎律師（法扶律師）上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
6年度偵字第3371號），本院判決如下：
主文王學城販賣第三級毒品，未遂，累犯，處有期徒刑壹年拾月。
扣案如附表所示之物均沒收。
事實
一、王學城明知愷他命為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定之第三級毒品，不得非法販賣及持有達純質淨重20公克以上，竟基於販賣第三級毒品愷他命以營利之犯意，先於民國106年7月間某日，在臺北市○○街之寶愛酒店，向真實姓名年籍不詳綽號「阿翰」之成年男子，以新臺幣8萬元之價格，販入如附表編號1所示之第三級毒品愷他命1批，再以其所有如附表編號2所示之電子磅秤1台秤重後，以其所有之夾鏈袋將之分裝為82包（驗前淨重、驗餘淨重、純度及驗前純質淨重，詳如附表編號1所示）而持有之，並擬以其所有如附表編號3所示之門號0000000000號行動電話聯繫販賣第三級毒品愷他命事宜，然未及販出。嗣因警接獲線報稱有人在址設基隆市○○區○○路○○號5樓之和昌商旅506號房內進行毒品交易，遂於106年7月5日上午11時50分許，偕同和昌商旅之員工至上址執行臨檢，當場查獲王學城，並扣得如附表編號1至4所示之愷他命82包、電子磅秤1台、門號0000000000號行動電話1支（含SIM卡1張）、分裝後剩餘之夾鏈袋2包等物，乃查悉上情。
二、案經基隆市警察局移送臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面：本案據以認定被告王學城犯罪之供述證據，公訴人、被告及辯護人在本院審理時均未爭執其證據能力，復經本院審酌認該等證據之作成無違法、不當或顯不可信之情況，而非供述證據亦非公務員違背法定程序所取得，依刑事訴訟法第159條之5第2項、第158條之4規定反面解釋，均有證據能力，合先敘明。
貳、實體方面：
一、上揭事實，業據被告於警詢、偵查及本院審理時坦承不諱（見偵卷第7頁反面至第9頁、第31頁至第32頁、第53頁、第90頁，本院卷第50頁反面、第58頁），復有基隆市警察局扣押筆錄暨扣押物品目錄表1份、現場暨扣案物照片17張附卷可憑（見偵卷第13頁至第15頁、第19頁至第27頁）。又扣案如附表編號1所示之物，經送請交通部民用航空局航空醫務中心鑑驗結果，均含第三級毒品愷他命成分（驗前淨重、驗餘淨重、純度及驗前純質淨重，詳如附表編號1所示）等情，有交通部民用航空局航空醫務中心106年8月24日航藥鑑字第0000000Q號毒品鑑定書1份在卷可稽（見偵卷第64頁正反面）。此外，尚有如附表編號2至4所示之電子磅秤1台、門號0000000000號行動電話1支（含SIM卡1張）及夾鏈袋2包扣案可憑，足以佐證被告前開出於任意性之自白與事實相符。本案事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。
二、論罪科刑：㈠愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第
三級毒品，不得非法販賣及持有達純質淨重20公克以上。次按所謂販賣行為，須有營利之意思，方足構成，刑罰法律所規定之販賣罪，類皆為⑴意圖營利而販入、⑵意圖營利而販入並賣出、⑶基於販入以外之其他原因而持有，嗣意圖營利而賣出等類型。從行為階段理論立場，意圖營利而販入，即為前述⑴、⑵販賣罪之著手，至於⑶之情形，則以另行起意販賣，向外求售或供買方看貨或與之議價時，或其他實行犯意之行為者，為其罪之著手，最高法院101年度第10次刑事庭會議㈠決議意旨可參。再按毒品危害防制條例對於販賣罪與意圖販賣而持有罪均設有罰則，行為人持有毒品之目的，既在於販賣，不論係出於原始持有之目的，抑或初非以營利之目的而持有（例如受贈、吸用），嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，均與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當，且與販賣罪有法條競合之適用，並擇販賣罪處罰，該意圖販賣而持有僅不另論罪而已，並非不處罰。換言之，意圖營利而販入毒品，如尚未賣出，構成販賣未遂罪，併與意圖販賣而持有罪為法條競合（最高法院101年度台上字第5762號判決意旨可資參照）。查本件被告購入第三級毒品愷他命後，雖在尚未出售予他人之前，即遭員警查獲，惟其購入時主觀上即有伺機賣出之意圖等情，已如前述。揆諸前揭判決之意旨，應認被告於意圖營利而販入第三級毒品愷他命之際，其已著手於實行販賣第三級毒品愷他命之行為，僅尚未賣出而未遂，並意圖販賣而持有之，故核其所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。被告因販賣未遂而持有第三級毒品愷他命純質淨重20公克以上之低度行為，為其販賣第三級毒品未遂之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡被告前因賭博案件，經本院以105年度基簡字第7號判決判
處有期徒刑3月確定，於105年9月12日易科罰金執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查。其於受前揭有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
㈢被告於警詢、偵查及審判中均自白犯行，已如前述，爰依毒
品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，並先加後減之。
㈣被告係於意圖販賣營利而販入第三級毒品愷他命後，尚未出
售予他人即遭員警查獲，而屬未遂犯，爰依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑減輕之，並先加後減後，再遞減之。
㈤辯護人固為被告之利益辯稱：被告犯後坦承犯行，且年紀尚
輕，並無毒品前科，僅因一時失慮致罹刑章，惟現已有正當工作，另其所購得之毒品均未賣出，對於社會所造成之危害非重，請依刑法第59條規定酌減其刑云云。惟按刑法第59條之酌量減輕其刑，必其犯罪另有特殊之原因、環境或背景，在客觀上足以引起一般之同情，且於法律上別無其他應減輕或得減輕之事由，認即予以宣告法定最低度刑猶嫌過重者，始有其適用。至被告家庭情況、犯罪動機、目的、手段等犯罪情節，以及犯罪後態度等事項，僅屬刑法第57條所規定在法定刑範圍內量刑時應予審酌之事項，茍非其犯罪具有特殊原因、環境或背景，在客觀上足堪憫恕者，尚難遽依刑法第59條規定減刑。且適用刑法第59條酌減其刑與否，事實審法院本屬有權斟酌決定（最高法院104年度台上字第399號判決意旨參照）。查被告本件販賣第三級毒品未遂之行為，嚴重危害社會治安，且本件查獲毒品數量甚鉅，本不宜輕縱之；且被告是否坦承犯行、智識程度暨生活狀況如何、素行是否良好、對社會所造成危害之輕重等節，核屬刑法第57條第
4款至第6款、第9款、第10款所列之量刑審酌事項，僅得資為法定刑內從輕量刑之標準；又被告本件犯罪，並非基於特殊之原因，或身處特殊之環境下所為，在客觀上無足以引起一般同情之事由；另被告所涉犯行，因合於毒品危害防制條例第17條第2項之減刑要件，經此法定減輕事由減輕其刑後，即宣告法定最低度刑，亦無過重之虞，是以揆諸前揭說明，自無從依刑法第59條規定減輕其刑，附此敘明。
㈥爰審酌毒品造成諸多社會問題，並危害國民之身心健康，被
告為圖賺取不法利益，竟販入第三級毒品愷他命擬轉售予他人施用，所為甚有不該，所幸於尚未販出之際，即遭員警查獲，另衡及被告犯後始終坦承犯行，犯後態度尚佳，兼衡其素行、犯罪之動機、目的、手段、智識程度、生活狀況，暨其販入第三級毒品之數量等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。
五、沒收：㈠愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定之第三
級毒品，應認係違禁物；又販賣愷他命而被查獲，其所販賣之愷他命，係供實行販賣犯罪行為所使用之目的物，亦屬供犯罪所用之物，而供犯罪所用之物併具違禁物之性質者，因違禁物不問是否屬於犯罪行為人所有，均應宣告沒收，自應優先適用刑法第38條第1項第1款（現修正為刑法第38條第
1項，下同）之規定（最高法院100年度第3次刑事庭會議決議意旨參照）。次按依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，應予沒收銷燬之毒品，以經查獲之第一、二級毒品為限，同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第1款之規定沒收之（最高法院96年度台上字第727號判決意旨參照）。經查，扣案如附表編號1所示之愷他命82包（驗前淨重、驗餘淨重、純度及驗前純質淨重，詳如附表編號1所示），均係被告擬轉售予他人之第三級毒品，業據被告供承在卷，核屬被告犯販賣第三級毒品未遂罪所查獲之違禁物，不問屬於被告與否，爰依刑法第38條第
1項規定宣告沒收（惟鑑驗耗罄之毒品既已滅失，自毋庸宣告沒收）。檢察官認應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定宣告沒收銷燬，尚有未合，併予敘明。另扣案用以盛裝上開第三級毒品愷他命之塑膠袋82個，因無論依何種方式分離，袋內均會有極微量之毒品殘留（法務部調查局93年
3月19日調科壹字第09300113060號函參照），足認前揭塑膠袋內含極微量毒品殘留而無法析離，亦應整體視為查獲之第三級毒品，併依刑法第38條第1項規定宣告沒收。
㈡扣案如附表編號2至4所示之電子磅秤1台、門號00000000
00號行動電話1支（含SIM卡1張）及夾鏈袋2包均係被告所有，且上開電子磅秤係供被告分裝如附表編號1所示愷他命所用之物，行動電話係被告預備用以聯繫販賣如附表編號
1所示愷他命之物，夾鏈袋則為被告分裝如附表編號1所示愷他命後剩餘之物等節，業據被告於本院審理時供承無訛（見本院卷第50頁反面），足認上開電子磅秤為供本件犯罪所用之物，爰依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收；而前揭行動電話及夾鏈袋則堪認屬本件犯罪預備之物，爰均依刑法第38條第2項前段規定宣告沒收。檢察官認前揭夾鏈袋亦應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收，尚有誤會，附此敘明。
㈢至本案雖另扣得菸盒1個、殘渣袋1只、門號0000000000號
及0000000000號行動電話各1支（各含SIM卡1張）等物，然經核均與本案無涉，爰均不予宣告沒收，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第6項、第3項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第25條第2項、第38條第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官蕭擁溱偵查起訴，經檢察官馬中人到庭執行職務。
中華民國106年11月22日
刑事第四庭審判長法官齊潔
法官李辛茹法官謝昀芳以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。
中華民國106年11月23日
書記官王靜敏附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表：
┌──┬──────────┬───────────────────────┐│編號│扣案物名稱│數量及重量│├──┼──────────┼───────────────────────┤│1│愷他命│共82包（含包裝袋82個）。詳細檢驗結果如下：││││⒈混有白色結晶粒之淡粉紅色粉末22包：││││驗前淨重21.532公克，因鑑驗用罄0.1032公克，驗││││餘淨重21.4288公克，純度為50.9％，驗前純質淨││││重10.9598公克。││││⒉白色結晶粒8包：││││驗前淨重7.71公克，因鑑驗用罄0.0704公克，驗餘││││淨重7.6396公克，純度為39.1％，驗前純質淨重3.││││0146公克。││││⒊混有白色結晶粒之淡粉紅色粉末13包：││││驗前淨重12.49公克，因鑑驗用罄0.0908公克，驗││││餘淨重12.3992公克，純度為37.6％，驗前純質淨││││重4.6962公克。││││⒋白色結晶粒17包：││││驗前淨重16.56公克，因鑑驗用罄0.122公克，驗││││餘淨重16.438公克，純度為89.1％，驗前純質淨重││││14.755公克。││││⒌混有白色結晶粒之淡粉紅色粉末8包：││││驗前淨重7.516公克，因鑑驗用罄0.0746公克，驗││││餘淨重7.4414公克，純度為47.7％，驗前純質淨重││││3.5851公克。││││⒍白色結晶粒14包：││││驗前淨重13.649公克，因鑑驗用罄0.0991公克，驗││││餘淨重13.5499公克，純度為83.8％，驗前純質淨││││重11.4379公克。│├──┼──────────┼───────────────────────┤│2│電子磅秤│1台│├──┼──────────┼───────────────────────┤│3│門號0000000000號行動│1支（含SIM卡1張）│││電話││├──┼──────────┼───────────────────────┤│4│夾鏈袋│2包│└──┴──────────┴───────────────────────┘