裁判字號：臺灣高等法院98年上訴字第1738號刑事判決
裁判日期：民國99年04月07日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決98年度上訴字第1738號上訴人即被告乙○○選任辯護人 黃豪志 律師上訴人即被告甲○○選任辯護人 郭美春 律師上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣宜蘭地方法院96年度訴字第625號，中華民國98年3月11日第一審判決（起訴案號：臺灣宜蘭地方法院檢察署96年度偵字第3319號、第3624號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於乙○○、甲○○販賣第一級毒品部分，均撤銷。
乙○○共同販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾伍年貳月，未扣案之門號0000000000號行動電話壹支（含SIM卡壹張）與甲○○連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，連帶追徵其價額。未扣案之販賣第一級毒品所得新臺幣壹仟元與甲○○連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其等財產抵償之。
甲○○共同販賣第一級毒品，處有期徒刑拾伍年，未扣案之門號0000000000號行動電話壹支（含SIM卡壹張）與乙○○連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，連帶追徵其價額。未扣案之販賣第一級毒品所得新臺幣壹仟元與乙○○連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其等財產抵償之。
乙○○、甲○○被訴販賣第一級毒品海洛因予 高建文 、 莊富閔 部分，均無罪。
事實
一、乙○○因施用毒品，經臺灣宜蘭地方法院於民國93年11月30日以93年度易字第462號判決判處有期徒刑8月確定，復再度施用毒品，經同法院於94年5月16日以94年度訴字第164號判決判處有期徒刑10月確定，二罪接續執行，於95年9月22日縮刑期滿執行完畢。
二、乙○○與甲○○均明知海洛因為毒品危害防制條例所規定之第一級毒品，不得非法持有、販賣，竟意圖營利，基於共同販賣海洛因之犯意聯絡，以乙○○所有之門號0000000000號行動電話，作為對外共同販賣海洛因之聯絡工具。嗣 陳文熙 欲購買海洛因施用，於96年7月29日22時29分53秒，在宜蘭縣宜蘭市○○路○○○號宜蘭醫院806號病房，持用門號0000000000號行動電話撥打乙○○所有之上述門號行動電話，甲○○接聽之後即與乙○○基於共同販賣毒品海洛因之犯意而與陳文熙達成買賣海洛因之合意，並於96年7月29日22時29分53秒以後之當日某時，向乙○○拿取售價新臺幣（下同）1千元、重量不詳之海洛因，由甲○○依約將之送至宜蘭醫院806號病房交予陳文熙收受，陳文熙事後再將1千元價金交付乙○○。
三、嗣因宜蘭縣政府警察局員警依據臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官核發之通訊監察書對乙○○使用之0000000000號行動電話實施通訊監察，於執行監聽過程中獲悉上情並查知乙○○、甲○○另有多起販賣第二級毒品甲基安非他命犯行（此部分經原審判處罪刑確定），遂於96年8月23日16時許，持臺灣宜蘭地方法院法官核發之搜索票及臺灣宜蘭地方法院檢察官簽發之拘票，至宜蘭縣宜蘭市○○○路○○號對面鐵皮屋執行拘提及搜索之強制處分，將乙○○、甲○○拘捕到案。
四、案經宜蘭縣政府警察局移送臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、乙○○、甲○○有罪部分
壹、本件檢察官對於原審判決諭知上訴人即被告乙○○、甲○○共同販賣第二級毒品、被告乙○○轉讓第一級毒品、轉讓禁藥（安非他命）有罪部分，未提起第二審上訴；被告乙○○、甲○○亦於本院準備程序表明對原審上開部分判決不提起第二審上訴（見本院98年9月21日準備程序筆錄第2頁至第3頁）。從而，原審判決諭知被告乙○○、甲○○前述罪刑部分，均已確定，不在本院本件審理範圍，合先敘明。
貳、證據能力部分
一、被告乙○○、甲○○於偵查中向檢察官所為之陳述，具有證據能力
（一）關於本件司法警察進行調查及檢察官偵訊被告乙○○、甲○○之時有無以不正方式取供乙節，被告乙○○於96年8月24日接受檢察官偵訊時供稱：「（檢察官問：你在警察局製作筆錄時，警察有無對你刑求、強暴、脅迫、詐欺、恐嚇等不正方式取供？）都沒有。（警詢筆錄有無交你閱覽？）有（筆錄是否都有按照你的陳述記載？）是。」（見臺灣宜蘭地方法院檢察署96年度偵字第3319號偵查卷第15頁）；被告乙○○、甲○○於原審98年2月25日審判程序時一致供稱：「警詢、偵訊中都是出於我自由意志下所為陳述。」（見原審卷第289頁）。被告乙○○於本院審理時供稱：「監所及檢察官沒有用騙的方式非法取供，沒有說照著講，就可以交保。」而本院質之被告甲○○，其亦供稱：「（審判長問：監所及檢警人員有無以不法方式加諸）沒有。對於乙○○在檢察官面前表示警察製作筆錄時，警察沒有對乙○○刑求、強暴、脅迫、詐欺、恐嚇等不正方式取供等語，我沒有意見，當時乙○○在旁邊而已。」（見本院99年3月24審判筆錄第2頁、第3頁）。
（二）據此，本件司法警察進行調查及檢察官偵訊被告乙○○、甲○○二人時，並未使用刑求、強暴、脅迫、詐欺、恐嚇及其他不正方式取供，被告乙○○、甲○○提起上訴後，於本院空言辯稱其等係為求交保，警察與被告乙○○交換條件，以詐術取得自白，又要求其等於檢察官偵訊時仍為相同陳述，其等於檢察官偵訊時所為陳述不具任意性，無證據能力云云．殊屬無據。本件判決用以證明被告乙○○、甲○○犯罪事實所引之其2人於偵查中向檢察官所為之陳述，應均具備任意性，具有證據能力。
二、證人陳文熙於偵查中在檢察官面前經具結所為之陳述，得作為證據：
（一）按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。此係因被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述雖為審判外之陳述，但立法者衡量刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法有訊問被告、證人、鑑定人之權責，衡諸實務及檢察官之司法官屬性，不致違法取供，被告以外之人於檢察官面前所為陳述之可信性極高，故例外規定除有顯不可信之情況者外，即得為證據。
（二）又被告有與證人對質及詰問證人之權利，其中所謂「對質」，是指被告與證人同時在場，面對面互為質問之意。而被告之對質權，係藉由對質程序，法院得以觀察其問答之內容與互動，親身感受而獲得心證，有助於真實之發現；詰問權則係指訴訟上當事人有在審判庭輪流盤問證人，以求發現真實，辨明供述證據真偽之權利。現行刑事訴訟法對於詰問制度之設計，以同法第166條以下規定之交互詰問為實踐，屬於人證調查證據程序之一環；與證據能力係指符合法律所規定之證據適格，而得成為證明犯罪事實存在與否之證據資格，性質上並非相同。偵查中檢察官為蒐集被告犯罪證據，訊問證人旨在確認被告嫌疑之有無及內容，與審判期日透過當事人之攻防，調查人證以認定事實之性質及目的，尚屬有別。偵查中訊問證人，法無明文必須傳喚被告使之得以在場，刑事訴訟法第184條第2項亦僅規定因發見真實之必要，得命證人與被告對質，故檢察官偵查中雖未命證人與被告對質，尚非違法。此項未經被告對質詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，原則上屬於法律規定為有證據能力之傳聞證據，於例外顯有不可信之情況，始否定其證據適格，業如前述。現行刑事訴訟法關於行通常審判程序之案件，為保障被告之反對詰問權，復對證人採交互詰問制度，其未經詰問者，僅屬未經合法調查之證據，並非無證據能力，而禁止證據之使用。此項詰問權之欠缺，非不得於審判中由被告行使以資補正，而完足為經合法調查之證據，有最高法院97年臺上字第1069號判決意旨可資參照。證人陳文熙於接受檢察官偵訊之時，雖未經被告詰問，然陳文熙當時係本於自由意志為陳述，並經具結程序而有偽證罪責追訴處罰機制擔保其陳述之真實性，查無顯然不可信之情形，復經原審以證人身份傳喚到庭，實行交互詰問之調查程序，當足以保障被告對質、詰問權之行使，依前揭說明，證人陳文熙於偵查中之證述，自得作為認定被告乙○○、甲○○犯罪之證據。被告2人辯稱：證人陳文熙於偵查中之陳述，未經被告等對質詰問，應無證據能力等語，顯不可採。
三、本件通訊監察監聽譯文得作為證據：
（一）按所謂被告以外之人於審判外之陳述，係指被告以外之人就其曾經參與或見聞之事實，事後追憶並於審判外為陳述者而言。如被告以外之人係被告犯罪之共同正犯、共犯、相對人、被害人或其他關係人，而於被告實行犯罪行為時與被告為言詞或書面對談，且其對話之本身即係構成被告犯罪行為之部分內容者，因非屬其事後就曾經與聞之事實所為之追憶，自與審判外之陳述有間，二者不容混淆。又國家基於犯罪偵查之目的，對被告或犯罪嫌疑人進行通訊監察，乃係以監控與過濾受監察人通訊內容之方式，蒐集對其有關之紀錄，並將該紀錄予以查扣，作為認定犯罪與否之證據，屬於刑事訴訟上強制處分之一種，而監聽係通訊保障及監察法第13條第1項所定通訊監察方法之一，司法警察機關依法定程序執行監聽取得之錄音，係以錄音設備之機械作用，真實保存當時通訊之內容，如通訊一方為受監察人，司法警察在監聽中蒐集所得之通訊者對話，若其通話本身即係被告進行犯罪中構成犯罪事實之部分內容，則依前開說明，自與所謂「審判外之陳述」無涉，應不受傳聞法則之規範。
（二）至司法警察依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之監聽譯文，屬於文書證據之一種，於被告或訴訟關係人對其譯文之真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第165條之1第2項規定，以適當之設備，顯示該監聽錄音帶之聲音，以踐行調查證據之程序，俾確認該錄音聲音是否為通訊者本人及其內容與監聽譯文之記載是否相符；或傳喚該通訊者；或依其他法定程序，為證據調查。倘被告或訴訟關係人對該通訊監察譯文之真實性並不爭執，即無勘驗辨認其錄音聲音之調查必要性，法院於審判期日如已踐行提示監聽譯文供當事人辨認或告以要旨，使其表示意見等程式並為辯論者，其所為之訴訟程序即無不合，此觀最高法院97年度臺上字第5940號判決意旨自明。
（三）依卷附本件通訊監察書及附表之記載，檢察官依行為時之通訊保障及監察法第5條第1項第1款規定核發通訊監察書，由司法警察執行通訊監察，其監聽錄音蒐證程序應屬合法（見警刑偵二字第0000000000號卷第197頁至第202頁）。又檢察官引用為證據之監聽譯文，其內容係有關證人陳文熙與被告乙○○、甲○○聯絡交易海洛因事宜（見同上警卷第167頁、第180頁至第181頁、警刑偵二字第0961107743號卷第68頁、第85頁至第87頁），係屬受監察人進行本件犯罪行為之對話內容，並非所謂被告或被告以外之人於審判外之陳述。而原審及本院審理時已對本件監察譯文依法提示予被告，踐行調查證據之程序（見原審卷第298頁及本院99年3月24日審判筆錄第6頁），被告甲○○及其辯護人均未指稱監察譯文內容有何不實，而證人陳文熙於原審審理中亦證述監聽錄音譯文內容係其等與被告乙○○、甲○○對話內容（見原審卷第112頁、第121頁至第122頁、第131頁、第201頁至第202頁），是相關通訊監聽錄音內容與譯文均堪認屬真實，均具有證據能力。被告甲○○辯稱：監察譯文係被告以外之人於審判外之陳述，無證據能力等語，自不足採。
參、得心證及論罪科刑理由
一、訊據被告乙○○、甲○○均矢口否認有共同販賣第一級毒品海洛因犯行，其等辯稱：
（一）原審認證人陳文熙於偵查中之具結證述，較其等於審判中之證述具有可信性，而引為裁判之基礎，惟陳文熙於審判中之證述，亦經其等具結後而為陳述，原審並未說明何以較諸其等於偵查中之證述為不可採。
（二）原審以陳文熙於偵查中之證言及本件通訊監察譯文，予以認定被告乙○○確有販賣海洛因予陳文熙。惟陳文熙96年8月23日製作警詢筆錄時，受員警告知：你是否知道協助警方追查毒品來源可獲減刑等語，則陳文熙於警詢及偵查中之證言，是否因受警方誘導後而為不實陳述，不無疑問。而監聽譯文內容僅可知陳文熙於警詢、偵查中所稱之「黑的」，縱指海洛因，然就被告乙○○是否確知陳文熙有與被告甲○○聯絡一情，並非無疑，更遑論有毒品交易之行為。雖嗣後被告甲○○有與陳文熙見面，但無證據顯示被告甲○○有交付毒品予陳文熙。
（三）陳文熙於原審之證述：1次都沒有跟被告乙○○買過毒品，也沒有跟他拿過毒品…，偵查中具結陳述那次是說謊等語，係對被告乙○○有利之證言，原審認定陳文熙於審理時之供述係為迴護被告乙○○之詞而不採，自與採證法則相違且理由不備。
（四）從陳文熙97年3月25日於原審之證詞，可知被告甲○○係於96年7月下旬前往宜蘭醫院探望陳文熙之病情，無販賣毒品之事實。且陳文熙於原審之證述業經具結，原審僅以「案重初供」為由，逕排除此對被告甲○○有利之證述，有所謬誤。
（五）有關96年7月29日22時29分53秒許之監聽譯文內容部分，陳文熙已於原審說明該通話內容與販賣毒品無涉，陳文熙與被告甲○○之通話內容，係陳文熙欲令被告乙○○還錢等情。況通聯紀錄無法證明是否確有為毒品交易、交易是否順利完成及有無交付之事實等事項。而有關被告甲○○與陳文熙之通話內容，監聽譯文並無約定交易之對話，原審以該譯文推斷被告甲○○有與陳文熙為交易約定之聯絡，而無其他積極證據補強佐證，理由不備。
（六）被告甲○○雖坦承有替被告乙○○送貨，惟此係送安非他命予 陳宏傑 ，與陳文熙無涉，本案並無證據足證被告甲○○有販賣海洛因予陳文熙之事實。
（七）毒品非經化驗無以得知其成分、純度以及真偽，然本件未見有扣案之第一級毒品，何以認定被告甲○○所販賣標的為海洛因。
二、經查：
（一）按共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對全部所發生之結果，共同負責。又凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，不論其所參與者，是否犯罪構成要件之行為，皆為刑法第28條所規定之正犯，固不待言，即以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，苟係犯罪構成要件之行為，亦為共同正犯，必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，始為刑法第30條第1項所規定之從犯。而刑法上所謂販賣行為，係指以營利為目的，有償轉讓，將商品購入或賣出，有一於此，犯罪即為完成，故交付商品與收取價金，均屬販賣犯罪之構成要件行為，縱以幫助他人營利犯罪之意思，而有參與交付買賣標的物、收取貨款之販賣要件行為，自應論以共同正犯而非從犯，此有最高法院83年度臺上字第569號、84年度臺上字第5647號判決意旨足資參照。
（二）證人陳文熙於96年10月12日接受檢察官偵訊時具結證稱：「（問：你所購買海洛因毒品是向何人購買？）乙○○及『細罐』。…（問：你在宜蘭醫院住院時，所購買的毒品是何人送去？）乙○○的女友甲○○。（問：共購買幾次？）忘了，我吸食的毒品大部分均是向他們購買，但宜蘭醫院這次我有印象。（問：電話中『黑呀』是指何意？）海洛因。」等語（見同上偵查卷第63頁）；於原審97年3月25日審判期日具結證述：「（問：與乙○○認識多久？）從小認識。（問：與甲○○認識多久？）認識幾個月，我都是稱甲○○『小瓶（台語）』。（問：《提示警卷第76頁通聯紀錄並告以要旨》內容是否為你與甲○○的對話？）是，…（問：96年7月29日你打電話時，你住何處？）宜蘭醫院806號房第3床，甲○○有來…。」等語（見原審卷第131頁至第132頁）。佐以證人甲○○於96年9月20日偵查中具結供證稱：「（問：你是否有幫乙○○跑腿送毒品？）我有幫（筆錄誤載為送）乙○○送毒品。…（問：別人要貨，若妳接電話時是否會跟乙○○說？）會，我有送貨都是乙○○拿給我的。」等語（見同上偵查卷第48頁；被告甲○○於原審曾以證人身分具結作證，使被告乙○○及其辯護人得以對其先前及當庭之陳述行使對質詰問權，被告甲○○於偵查中之陳述係於檢察官面前經具結程序而為之，並出於自由意志，無顯然不可信之情形，依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，具有證據能力，得作為認定被告乙○○及其本人犯罪事實之證據）。被告乙○○於96年8月24日偵查中亦供稱：「（問：你女友是何人？如何稱呼？）甲○○，綽號 小平 。（問：所謂『黑的』是指何意？）海洛因。…（問：甲○○有無替你送毒品給他人？）有。（問：甲○○替你將毒品送給他人，對方取得毒品後，價款如何支付？）對方事後拿給我。」等語（見同上偵查卷第15頁至第17頁）；被告乙○○於96年9月20日偵查中陳述：「（問：你販毒對外聯絡的電話號碼為何？）0000000000、0986後面忘了、0000000000。」（見同上偵查卷第15頁至第17頁、第39頁）
（三）另根據卷附被告甲○○與陳文熙對話之通訊監察譯文所示（見第0000000000號警卷第68頁、第0000000000號警卷第75頁背面），陳文熙於96年7月29日22時29分53秒，持用門號0000000000號行動電話撥打至被告乙○○所有之門號0000000000號行動電話，由被告甲○○接聽，其等通話內容如下：
甲○○：喂。
陳文熙：喂， 小罐仔 。
甲○○：嗯。
陳文熙：妳叫 俊龍仔 ，『黑的』那個拿過來給我。
甲○○：拿過去哪裡給你。
陳文熙：宜蘭醫院806-3。
甲○○：好。
陳文熙：另外『甜的』拿一些過來，我再算給妳。
甲○○：好。
陳文熙：趕快拿過來，拿好看一點的，806喔。
甲○○：好。
（四）綜觀上開通訊內容，核與前引證人陳文熙所稱向被告乙○○、甲○○購買海洛因之交易情形及被告乙○○、甲○○於檢察官偵訊時之陳述相符，陳文熙確於96年7月29日22時29分53秒，持用門號0000000000號行動電話撥打至被告乙○○所有之門號0000000000號行動電話，由被告甲○○接聽，雙方聯絡交易海洛因事宜後，被告甲○○乃向被告乙○○拿取海洛因，嗣於同日某時，推由被告甲○○至宜蘭醫院806號病房，以1千元之價格，販賣數量不詳之海洛因予陳文熙，而陳文熙再將價金交付被告乙○○。被告甲○○接聽陳文熙之來電與陳文熙洽談海洛因交易，並向被告乙○○拿取海洛因交予陳文熙，由被告乙○○收取價金，被告乙○○、甲○○已共同從事於販賣海洛因之構成要件行為，且彼此間有犯意聯絡，依上開最高法院判決意旨，被告乙○○與被告甲○○自應成立共同正犯。
（五）至於證人陳文熙雖於原審97年3月25日審判期日證述：「（問：電話中『黑的』是何意？）『黑的』是指乙○○之前欠我的4、5千元。…（問：你為何於96年8月23日警詢中稱『那次是在宜蘭醫院完成交易』等語，內容是否實在？《提示並告以要旨》）不實在，未製作筆錄前，警方有誘導及恐嚇我，我才會這樣講。…（問：96年7月29日你打電話時，你住何處？）宜蘭醫院806號房第3床，甲○○有來看我病情，…（問：該次甲○○有無拿海洛因…給你？）…沒有，我是找不到乙○○才打電話給甲○○，叫她轉告乙○○還錢，後來甲○○來醫院看我，也沒有帶錢或毒品過來，…（問：你到底向乙○○購買過幾次毒品？）1次都沒有買過，也都沒有跟他拿過毒品。…（問：何次所言屬實？）偵查中具結陳述那次是說謊。」等語（見原審卷第131頁至第133頁）。惟證人陳文熙於偵查中就其撥打電話向被告乙○○、被告甲○○購買海洛因，並由被告甲○○接聽電話，嗣由被告甲○○至宜蘭醫院806號病房交付海洛因之交易過程證述甚詳，其並向檢察官強調其對此次交易有印象，並無記憶錯誤之虞，而其等進行海洛因交易之對話係經合法之通訊監察而製有前述通訊監察譯文可憑，若所謂「黑的」係指被告乙○○積欠之款項，當可直接言明，何須使用暗語，並稱「『甜的』順便拿過來，再一起算給你」，陳文熙與被告乙○○自幼結識，為被告所自承，陳文熙復認識被告甲○○，彼此間並無任何仇恨，陳文熙當無設詞誣陷被告2人之必要，陳文熙於原審作證時無法明確指出係何警員於警詢過程中教導其為不實證詞，其更無法合理釋明何以偵訊時要刻意說謊構陷被告乙○○、甲○○，參以被告乙○○於96年8月24日偵查中已供稱所謂「黑的」是指海洛因，陳文熙於原審證稱未向被告乙○○、甲○○購買海洛因云云，違反客觀事證，顯係事後迴護被告2人而為不實之證述，自不足採，而依可予採認之被告乙○○、甲○○及證人陳文熙之供述，其等已供稱當時交易之毒品為海洛因，此部分事實即明，自不因未實際查獲海洛因而有影響。至於通聯譯文所述「甜的」，因被告2人及證人陳文熙均未指出其為毒品與彼案有實際交易，固本院不認定被告有同時販賣其他毒品之犯行，併予敘明。陳文熙於原審經審判長告知偽證罪之處罰，仍於供前具結，對於本案重要關係事項為虛偽不實之陳述，所涉偽證罪嫌，應由檢察官另行偵辦，以維司法之公信。
（六）按第一級毒品海洛因，本無一定之公定價格，是其各次買賣之價格，當亦各有差異，而或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求程度，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或「純度」謀取利潤方式，亦有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。因之，販賣利得，除經被告坦承，或其價量至臻明確，確實難以究其原委。然按一般民眾普遍認知之毒品非法交易，向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，絕無甘冒重罰風險之理。從而，舉凡其有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴。又販賣毒品者，其主觀上有營利之意圖，客觀上有販賣之行為即足構成，至於實際上是否已經獲利則非所問。即於有償交付他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價交付他人時，仍屬販賣行為。查被告乙○○本身即有施用第一級毒品之犯罪前科，此有本院被告前案紀錄表可稽，其對於海洛因價格昂貴，取得不易，毒品交易為檢警機關嚴予取締之犯罪，法律並就此設有重典處罰，當知之甚明，而被告乙○○、甲○○對外以行動電話作為毒品交易之聯絡工具，被告甲○○自被告乙○○處取得第一級毒品海洛因，而後交付予購買者陳文熙，被告乙○○、甲○○若非有利可圖，其等豈有犯險進行第一級毒品海洛因交易之意願，被告2人主觀上有共同營利之意圖，自甚明確。
三、綜上所析，被告乙○○、甲○○確有於事實欄所示時地，共同販賣海洛因予陳文熙1次，獲取價金1000元，其等共同販賣第一級毒品海洛因之犯罪事證明確，堪以認定，應依法論科。
肆、論罪科刑及有罪撤銷改判部分
一、核被告乙○○、甲○○所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪，被告乙○○、甲○○，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。被告乙○○、甲○○持有海洛因之低度行為，均為其販賣海洛因之高度行為所吸，不另論罪。被告乙○○有如事實欄所載之前科紀錄，有本院被告乙○○前案紀錄表在卷可參，於前案罪刑之執行完畢後，5年內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項加重其刑，惟販賣第一級毒品罪法定本刑為死刑、無期徒刑部分，依法不得加重，故僅就法定刑為罰金刑部分加重之。原審以被告乙○○、甲○○犯罪事證明確，據以對被告2人論罪科刑，固非無見。惟當共同正犯共犯販賣毒品罪所使用及犯罪所得財物並未扣案時，基於共犯共同責任理論，各共同正犯之間係採連帶沒收主義，而為避免發生重複沒收、追徵及抵償之情形，於裁判時應諭知被告共同犯罪所用之物及所得財物應與其他共同正犯連帶沒收、連帶追徵、共同抵償之。原審認定被告乙○○、甲○○共犯販賣第一級毒品罪，判決主文就其等供共同犯罪所使用之門號0000000000號行動電話與SIM卡，僅分別於宣告被告乙○○、甲○○罪刑項下諭知予以沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，並未依據共犯連帶之法理，諭知連帶沒收及連帶追徵，尚非妥適。又原審判決對於被告2人共同販賣毒品所得之未扣案財物1千元，雖已於主文宣告被告2人罪刑時，分別諭知「乙○○販賣第一級毒品所得1千元與甲○○連帶沒收，全部或一部不能沒收之情形，以其財產抵償之。」、「甲○○販賣第一級毒品所得1千元與乙○○連帶沒收，全部或一部不能沒收之情形，以其財產抵償之。」惟依前述說明，就被告2人共同販賣第一級毒品所得1千元，於全部或一部不能沒收時，應諭知「以其『等』財產抵償之」，始稱允當。被告乙○○、甲○○提起上訴否認其等有共同販賣海洛因予陳文熙之罪行，請求改判此部分無罪，雖無理由，但原審判決關於此部分上述瑕疵已涉及主文之變動，仍屬無可維持，應由本院撤銷改判。
二、查被告乙○○、甲○○雖有販賣海洛因之行為，惟販賣海洛因之對象僅為陳文熙1人，販賣價格為1千元，販賣毒品數量及所獲利益非鉅，犯罪情節尚非極為重大，而其等於偵訊時尚且一度自白犯罪，若不論其等販賣之對象、數量多寡，如均處以毒品危害防制條例第4條第1項之法定刑死刑或無期徒刑，依本件實際犯罪之情狀而言，尚屬過苛，顯屬情輕法重，綜合前述各情，認被告乙○○、甲○○所犯共同販賣第一級毒品罪，情狀均尚堪憫恕，特依刑法第59條規定，均酌量減輕其等法定刑。爰審酌被告乙○○、甲○○均四肢健全，不思循正途賺取金錢，反意圖牟取不法利益，販賣海洛因予他人，對國人身心健康及社會安全仍具危害性，被告2人於原審及本院審理時雖否認犯行，但其等於偵訊時尚知自白犯罪等一切情狀，量處被告乙○○有期徒刑15年2月；被告甲○○有期徒刑15年，以資懲戒。本件門號0000000000號行動電話1支與該門號SIM卡1張，為被告乙○○所有，經其陳明在案，該行動電話話機與SIM卡又為被告乙○○、甲○○共同犯販賣第一級毒品罪所用之物，應依毒品危害防制條例第
19條第1項規定，於宣告被告乙○○、甲○○罪刑項下分別諭知連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，連帶追徵其價額。又被告2人共同販賣毒品所得之未扣案現金1千元，為被告
2人共同販賣毒品所得財物，爰於宣告被告乙○○罪刑時，諭知其販賣第一級毒品所得1千元與甲○○連帶沒收，全部或一部不能沒收之情形，以其等財產抵償之。於宣告被告甲○○罪刑時，諭知其販賣第一級毒品所得1千元與乙○○連帶沒收，全部或一部不能沒收之情形，以其等財產抵償之。
乙、被告乙○○、甲○○被訴販賣海洛因予高建文、莊富閔無罪部分
一、公訴意旨略以：被告乙○○、甲○○均明知毒品危害防制條例明定海洛因為第一級毒品，不得販賣，竟以每小包1千元或5百元之代價，於96年7月20日13時許等時間，在宜蘭縣宜蘭市中山橋附近，共同販賣海洛因予莊富閔約4次；被告甲○○另有參與販賣海洛因予莊富閔1次之犯行（原起訴意旨係認被告乙○○、甲○○共同販賣5次海洛因予莊富閔，原審認為其中1次係被告乙○○個人單獨於96年7月20日12時32分47秒許至13時4分34秒間，轉讓第一級毒品予莊富閔，並變更檢察官之起訴法條，就被告乙○○此部分行為，改論其犯毒品危害防制條例第8條第1項之轉讓第一級毒品罪，被告乙○○及檢察官均未就此提起上訴，故被告乙○○該部分罪行已確定在案，不得再行審究）。被告乙○○、甲○○於96年8月21日等時間，在宜蘭市慶和橋附近及金六結附近之網路電玩店，共同販賣海洛因予高建文至少1次以上。因認被告乙○○、甲○○上揭犯行均係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文。是認定犯罪事實所依證據，係指合法積極證據，就犯罪事實能為具體之證明者而言；苟積極證據不足為不利於被告之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，如無相當之證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎，最高法院著有30年上字第816號、40年臺上字第86號判例可參。再者，依據刑事訴訟法第161條第1項規定，檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，此觀最高法院92年臺上字第128號判例意旨自明。而犯施用、販賣第一、二級毒品等罪，供出毒品來源因而破獲者，本得減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第1項定有明文，則施用、販賣毒品之人，如供出毒品之來源因而破獲者，既得獲邀減輕其刑之寬典，為擔保其所為陳述之真實性，自應有足以令人確信其陳述為真實之補強證據，始能資為販賣或轉讓毒品等犯行論罪之依據。所謂補強證據，則指除施用、販賣毒品者之供述外，其他足以證明該陳述之事實確具有相當程度真實性之證據而言，雖所補強者，非以事實之全部為必要，但亦須因補強證據與該項陳述之相互利用，足使犯罪事實獲得確信者，始足當之（參最高法院98年度臺上字第6601號判決意旨）。
三、檢察官認被告乙○○、甲○○販賣第一毒品海洛因予高建文、莊富閔，係以高建文、莊富閔於警詢、偵查及原審審理之證述為主要論據。經查：
（一）證人高建文於96年11月21日偵查中雖證述：「（問：共購買幾次？）不記得次數，但次數很多次，都是購買海洛因。（問：交貨地點為何？）乙○○住處附近的廟即是慶和橋附近，或是金六結網路電動玩具店。…（問：每次交易多少錢？）1千元，我可吸食2次。」等語（見同上偵查卷第108頁至第109頁）；於97年3月25日原審審理時證述：
「（問：是何人交付海洛因給你？）乙○○，交付地點是在乙○○住處，或乙○○住處附近即慶和橋旁慈航一路的廟。…（問：你到交付多少金額給乙○○？）總共2、3千元，就是給他2、3次各1千元，地點是在乙○○住處，海洛因都有拿到，都是乙○○給我的。」等語（見原審卷第127頁、第130頁）。惟證人高建文就被告乙○○究竟係在宜蘭縣宜蘭市慶和橋附近或金六結網路電動玩具店或被告乙○○住處販賣交付海洛因，前後證述不一，已屬可議。況證人高建文亦未明確證稱被告乙○○究竟係於何時在上開地點販賣海洛因，指證不明確。證人高建文之證詞既有前述瑕疵，尤其缺乏補強證據足以證明其所言確屬真實，自難據此即認被告乙○○曾於96年8月21日等時間，在宜蘭縣宜蘭市慶和橋附近或金六結網路電動玩具店販賣海洛因予高建文。
（二）證人高建文於96年11月21日偵查中雖證述：「（問：所吸食海洛因向何人購買？）最早是向甲○○購買，…甲○○後來與乙○○在一起，便介紹我向乙○○購買。…（問：電話內容如何說？）我2個人都有打電話，電話中我說要去找你，他們會回應在老地方，我就知道地點。」等語（見第3319號偵查卷第108頁至第109頁）；惟其於原審97年3月25日審理時改證述：「（問：你於96年8月27日警詢稱曾向乙○○、甲○○購買過1次海洛因，是否實在？）我有這樣說。…（問：你是先認識乙○○，還是先認識甲○○？）先知道甲○○，但不熟。（問：你於偵查中稱甲○○介紹你向乙○○購買海洛因等語，是否實在？）不實在，是 彭吉旺 介紹認識乙○○。（問：你於96年8月27日警詢稱曾向乙○○、甲○○各買過1次毒品等語，是否實在？）不實在，我只有跟乙○○買過毒品。…（問：你有無於偵查中說向甲○○購買過海洛因？）沒有。（問：甲○○有無交付海洛因給你？）沒有，我也沒有把錢交給甲○○，錢都是交給乙○○。（問：你於偵查中稱『我2個人都有打電話，電話中我說要去找你，他們會回應在老地方，我就知道地點』，是何意？）我不知道，我都是直接到他家找他。（問：你有無打電話給甲○○聯絡關於購買毒品之事？）沒有，且我不知道甲○○的手機號碼。」等語（見原審卷第126頁至第129頁）。綜觀證人高建文上開證詞就其有無向被告甲○○購買海洛因及其向被告乙○○購買海洛因各節，前後證述更屬不一，存有可信度不足之重大瑕疵，復無其他積極補強證據足以佐證其於偵查中及原審所述向被告乙○○或向被告乙○○、甲○○購買海洛因之證詞內容係屬真實，亦難以證人高建文片面而有瑕疵之證詞，據為不利於被告乙○○、甲○○之認定。
（三）綜上所析，本件證人高建文所為關於其向被告乙○○、甲○○購買海洛因之陳述之真實性，仍有合理懷疑之餘地，而檢察官亦未舉其他補強證據以資說服本院確信被告乙○○、甲○○有前揭公訴意旨所載之共同販賣海洛因予高建文之犯行，揆諸首揭說明，被告乙○○、甲○○此部分被訴犯罪事實，應屬不能證明。
（四）另證人莊富閔於警詢時雖曾指稱其曾向被告乙○○購買過5次毒品海洛因，都是在宜蘭市中山橋旁購買，每次5百元至2千元、3千元不等云云（見同上偵查卷第52頁），惟其於原審97年7月15日審理時證述：「（問：你有無跟乙○○拿過海洛因？）之前有要跟他拿，但他說沒有。我沒有跟乙○○買過海洛因。」、「（問：甲○○有無交過海洛因給你？）我不知道甲○○是誰。」等語（見原審卷第201頁、第203頁）。是以，莊富閔並未證稱其曾向被告甲○○購買過海洛因，檢察官以其陳述認定被告甲○○有與乙○○共同販賣海洛因予莊富閔，自屬無據。而莊富閔就其究竟有無向被告乙○○購買海洛因之先後陳述不一，而質之被告乙○○、甲○○，又均否認有販賣海洛因予莊富閔之犯行，再依同上偵查卷第180頁及警刑二字第0961108134號警卷第181頁所附通訊監察譯文，莊富閔雖曾於電話中向被告乙○○表示：「你給我送500過來」；「這東西打了怎麼沒用」等語，惟莊富閔於原審證稱當時係向被告乙○○借海洛因，是乙○○撥出一些海洛因給他，沒有給錢等情（見原審卷第200頁至第205頁），而原審已依此證據，認定被告乙○○係個人單獨於96年7月20日12時32分47秒許至13時4分34秒間，轉讓第一級毒品予莊富閔，並變更檢察官之起訴法條，就被告乙○○此部分行為，改論其犯毒品危害防制條例第8條第1項之轉讓第一級毒品罪並確定在案，是以除莊富閔之片面說詞外，並無其他補強證據足以證明被告乙○○、甲○○曾販賣海洛因予莊富閔。
（五）原審對於被告乙○○被訴於96年8月21日某時，在宜蘭縣宜蘭市慶和橋附近，販賣海洛因1次予高建文部分，誤採高建文有瑕疵之證詞而為被告乙○○有罪之判決，此部分事實認定有誤，已如前述，被告乙○○不服提起上訴，請求撤銷改判，應認為有理由。又原審對於被告乙○○、甲○○被訴共同販賣第一級毒品海洛因予莊富閔4次、被告甲○○被訴另販賣海洛因1次予莊富閔、被告乙○○被訴於96年8月21日某時，在宜蘭縣金六結附近之網路電玩店販賣海洛因予高建文、被告甲○○被訴於96年8月21日某時，與被告乙○○共同於宜蘭市慶和橋附近及於宜蘭縣金六結附近之網路電玩店販賣海洛因予高建文等犯行，以其等此部分犯罪不能證明，並認被告2人該部分被訴犯行與被告乙○○、甲○○前揭販賣第一級毒品予陳文熙有罪部分，有集合犯之實質上一罪之關係，故不另於主文為無罪諭知。惟所謂「集合犯」，係指立法者所制定之犯罪構成要件中，本即預定有數個同種類行為而反覆實行之犯罪而言，故是否集合犯之判斷，客觀上自應斟酌法律規範之本來意涵、實現該犯罪目的之必要手段、社會生活經驗中該犯罪必然反覆實行之常態及社會通念等，主觀上則視其反覆實施之行為是否出於行為人之一個犯意，並秉持刑罰公平原則，加以判斷之；稽以行為人多次販賣、轉讓毒品之行為，未必皆出於行為人之一個犯意決定，故販賣、轉讓毒品之罪，難認係集合犯之罪；而所謂接續犯，指行為人主觀上基於單一之犯意，著手實行單一行為，該行為倘係在密切接近之時、地，分數個舉動以接續或反覆施行之行為，依一般社會通念，難以強行分開，在刑法評價上，該接續施行之數個舉動，可認為包括一罪而言，有最高法院96年度臺上字第7052號判決意旨可資參照。另依94年2月2日總統令修正公佈，並自95年7月1日施行之刑法，其修正既依據「刑罰公平原則」之考量，刪除有關連續犯之規定，並將含有連續犯性質之常業犯一併全數刪除（參見刑法修正草案總說明），則再以集合犯之概念評價多數販賣毒品行為，即有不當。因此，被告多次販賣之行為，當無論以接續犯或集合犯之餘地，此時則應回歸一般刑法上行為單、複數之認定予以論斷。準此，檢察官起訴書既載被告乙○○、甲○○係分別數次販賣海洛因予高建文、莊富閔，被告乙○○、甲○○之異時且異其對象之販賣毒品行為，依上開最高法院判決意旨，自起訴意旨為形式上審查，自不得認僅成立包括一罪，而應為成立數罪之法律評價。若法院認定被告乙○○、甲○○被訴販賣海洛因予莊富閔、被告乙○○被訴於宜蘭縣金六結附近之網路電玩店販賣海洛因、被告甲○○被訴於96年8月21日，在宜蘭市慶和橋附近及於宜蘭縣金六結附近之網路電玩店，與被告乙○○共同販賣海洛因予高建文部分，均不能成立犯罪，亦應回歸正確之法則適用，而於主文為無罪之諭知，始為允當。
（六）本件被告乙○○、甲○○對於原審判決其等販賣第一級毒品海洛因有罪部分提起上訴，依刑事訴訟法第348條第2項，對於判決之一部分上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴，而原審既認定被告乙○○、甲○○被訴販賣海洛因予莊富閔、被告乙○○被訴於宜蘭縣金六結附近之網路電玩店販賣海洛因、被告甲○○被訴於96年8月21日共同於宜蘭市慶和橋附近及於宜蘭縣金六結附近之網路電玩店販賣海洛因予高建文部分之犯罪事實均無法證明，惟因法則之適用有所未當，致誤以該部分與被告乙○○、甲○○販賣第一級毒品有罪部分在形式上有集合犯之關係，而未於
主文就該部分為被告乙○○、甲○○無罪之諭知，於法即屬有違。而依原審之論證與判決方式，此部分與原判決認定被告乙○○、甲○○販賣第一級毒品有罪而經被告2人提起上訴之部分有不可分之關係，自視為已提起上訴，而應由本院併予以撤銷改判。
四、綜上所述，前揭公訴意旨指稱乙○○、甲○○販賣第一級毒品海洛因予莊富閔、高建文部分，均查無積極證據足以證明，揆諸前開說明，此部分應另為被告2人無罪之判決，以昭妥適。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第301條第1項，毒品危害防制條例第4條第1項、第19條第1項，刑法第11條前段、第28條、第47條第1項、第59條，判決如主文。
本案經檢察官繆卓然到庭執行職務。
中華民國99年4月7日
刑事第十三庭審判長法官曾德水
法官遲中慧法官陳恆寬以上正本證明與原本無異。
乙○○、甲○○被訴販賣第一級毒品海洛因予高建文、莊富閔部分，被告不得上訴。
其餘部分，如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官黃家麟中華民國99年4月13日附錄本案論罪科刑法條毒品危害防制條例第4條第1項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。