裁判字號：臺灣高等法院94年上訴字第3833號刑事判決
裁判日期：民國94年12月29日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決94年度上訴字第3833號上訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官上訴人即被告乙○○指定辯護人本院公設辯護人甲○○上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院94年度訴字第80號，中華民國94年10月26日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署93年度偵字第18192、18448號、93年度偵緝字第1504號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、乙○○明知海洛因及安非他命分別為毒品危害防制條例第2條第2項第1、2款所定之第一、二級毒品，不得非法販賣，竟因經濟困窘，起意販賣毒品牟利，而基於營利之意圖，於民國93年7月8日下午4時許，在臺北市○○○鄰○○路出口處，以總價新臺幣（下同）36,000元之代價(先付其中15,000元，餘款尚未給付），一次向自稱「 林政國 」之成年男子（真實姓名、年籍不詳），同時販入如附表編號一、二所示之海洛因1包及安非他命3包，連同附表編號三、四、五所示之電子磅秤、杓子及分裝袋等物後，隨身置於皮包內，伺機分裝出售牟利。然未及賣出，即於同日下午7時45分許，在其友人丙○○之臺北市○○區○○街○○號5樓之2住處經警查獲，並扣得其所有如附表所示之物。
二、案經臺北市政府警察局北投分局及臺北市政府警察局中山分局，分別報請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據被告乙○○雖坦承於前開時、地，向一自稱「林政國」之成年男子購買如附表編號一、二所示之第一、二級毒品海洛因及安非他命，然矢口否認有何販賣牟利之營利意圖，辯稱前開第一、二級毒品均係買入供己施用，附表編號三、四、五所示之電子磅秤、杓子、分裝袋等物，是因為林政國說要丟掉，所以交給我，因而經警查獲 云云 。
二、經查，被告因經濟困窘，因而起意販賣毒品牟利，販入上開第一、二級毒品，然未及賣出，即經警查獲之事實，業據被告迭於警詢之初先後供稱：「（附表所示之物）我是全部向『 阿國 』購買的。因我在生活經濟上不好過，想利用這些毒品看看能否問問看有無他人需要而轉手來使我生活好過。．．．還未賣到毒品就遇到警方查獲。」（以上見臺灣臺北地方法院檢察署93年度偵字第18192號卷第24、25頁)、「我以36,000元新台幣向『阿國』購買的，我購買毒品是要轉賣他人使我生活好過的，但是我還沒將毒品賣出就被警方查獲了。」（見同卷第28頁)等語。嗣於偵查中亦供稱：「93年7月8日下午約4點半，我跟林政國約好在台北火車站靠承德路出口處見面，他當場把一個小皮包交給我，裡面放的就是被查扣的東西（指本件附表所示之物）。」、「全部價格為新台幣36,000元」、「還沒有賣出去就被警察查到」、「我是為了養小孩，想把毒品轉賣，還沒有賣出去就被警察查獲」(見臺灣臺北地方法院檢察署93年度核退字第4353號卷第4、5頁）；「我還沒有賣就被抓了。我只是想而已」（見臺灣臺北地方法院檢察署93年度偵緝字第1504號卷第27頁）等語在卷。至原審初訊時仍供稱：「我那時候我帶一個女兒，生活比較困苦，想說賣毒品比較快，沒賣到就被抓到了。」（見原審卷第74頁）等語，互核相符。並有如附表所示之物扣案可稽，且附表編號一所示之白色粉末1包，經送請法務部調查局鑑定之結果，確為第一級毒品海洛因，此有該局93年11月23日調科壹字第020006756號通知書在卷可參(見臺灣臺北地方法院檢察署93年偵字第18448號卷第68頁)，編號二所示之晶體3包，經送請憲兵司令部刑事鑑識中心鑑定之結果，確為第二級毒品甲基安非他命，此有該中心鑑驗通知書在卷可稽（見臺灣臺北地方法院檢察署93年偵字第18448號卷第6頁)，復參酌被告自白因經濟狀況困窘，為扶養女兒故起意販賣而購入毒品等情，足見被告於前揭時地向林政國販入前開毒品時即存有營利之意圖甚明。被告雖於原審及本院審理時翻異前詞辯稱前開回答均係因毒癮發作意識不清之陳述，所購毒品僅供一己施用，無販賣之意云云，惟依卷附筆錄所示，被告分別於93年7月8日、93年10月21日及94年5月25日接受訊問時為前開供述，3次所述販入之時、地、對象及動機等節均陳述明確且前後符合，顯非意識不清下所為之虛妄或錯誤陳述，被告所辯顯係臨訟卸責之詞，並不足採。
三、辯護人雖另辯稱被告雖曾供承於購入毒品時有販賣之意，惟未提及欲販售之方式、如何賺取價差、欲販售之對象等節，仍僅停留於動機之階段，尚難逕以販賣論罪云云。惟按販賣毒品罪，並不以販入之後復行賣出為構成要件，如以營利為目的，將毒品販入或將之賣出，有一於此，其犯罪即經完成，縱尚未賣出，仍應成立販賣既遂罪，此有最高法院88年度台上字第3898號判決意旨可供參照，是被告以販賣營利之意購入毒品時，即已成立販賣毒品既遂罪，縱因旋遭查獲不及出售，仍無解其罪名之成立，況販賣毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定之價格，無論任何數量或包裝，均可任意分裝增減分量，而每次買賣之價差，亦隨時依雙方資力、關係之深淺、需求之數量、來源是否充裕、販賣者是否渴求資金、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能性之風險評估等，而異其標準，非可一概而論，販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，但其圖利之非法販賣行為則一，而除被告前述自白購入前開毒品時有出售營利之意外，尚有被告所有扣案如附表編號三電子磅秤1台、編號四杓子1支及編號五分裝袋163個可憑，縱被告未坦承說明其販賣之計畫，仍足認被告購入前開毒品時，有販賣營利之意圖甚明，被告上揭所辯應不足採，其上揭罪證明確，犯行洵堪認定。被告聲請再傳訊證人丙○○欲證明其沒有販毒，因事證已明，核無必要。
四、按海洛因、安非他命分別為毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款之第一級、第二級毒品，核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪及同條第2項之販賣第二級毒品罪。被告持有毒品海洛因及安非他命之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告所犯前開二罪，係以一購入行為同時觸犯二罪名，為想像競合犯，應從一重依販賣第一級毒品罪處斷。被告意圖營利購入毒品欲伺機出售，固應受非難，惟念其對重典之認識不深，且所購入之毒品，數量不多，未及出售即遭查獲，實際並無利得，與販賣毒品數量達數公斤以上之嚴重危害社會治安情形不同，就全部犯罪情節觀之，誠屬情輕法重，倘對其販賣毒品海洛因之犯行科以法定最輕本刑之無期徒刑，猶嫌過重，衡情尚有可憫恕之處，爰依刑法第59條之規定減輕其刑，故死刑減為無期徒刑或15年以下12年以上有期徒刑，無期徒刑則減為7年以上有期徒刑，至法定罰金刑部分，併依法減輕之。原審本同上見解，適用毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條前段、第55條、第59條、第38條第1項第2款，審酌被告因施用毒品而與販毒之人（俗稱藥頭）接觸並受影響，致其於經濟困窘無力負擔家計之際，萌生販賣牟利之營利意圖而犯本件之罪，其販入數量非鉅，且因販入未久即遭查獲，所生危害尚非重大，暨其犯後原已供承犯行，惟於知悉涉犯重罪之後，翻異前詞之犯後態度等一切情狀，量處有期徒刑7年6月。並以扣案如附表編號一、二所示之海洛因及安非他命，分別為毒品危害防制條例所規定之第一、二級毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定沒收銷燬之；上開毒品之包裝袋部分，因可與毒品析離，且具有防止毒品裸露、逸出及潮濕之功用，並便於攜帶販賣，係供販賣毒品所用之物，併依同條例第19條第1項之規定諭知沒收；其餘如附表編號三、四、五所示之物，均為被告同時向「林政國」取得之物，業據其供明在卷，為被告所有供其犯罪所用之物，應依刑法第38條第1項第2款之規定諭知沒收。又以公訴人所指被告用以與「林政國」聯絡販入毒品使用之0000000000號行動電話
1支，依被告自白係與「林政國」相識之初所留之聯絡電話，而未敘及有供聯絡販入本件毒品使用，故被告縱曾用以聯絡「林政國」進而向其購買毒品施用，亦不足以認定該行動電話係供被告販賣毒品所用之物，故不諭知沒收。另敘明本件被告雖以營利意圖購入毒品，然因未及出售即遭查獲，並無實際利得，故無同條例第19條第1項規定之適用。又以公訴人雖指被告基於販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命之概括犯意，自93年6月23日起至同年7月8日止，連續在不詳時地向不詳人士販入海洛因及安非他命，欲伺機販售牟利等情，惟除前開論罪科刑部分外，其餘部分公訴人認被告涉犯販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命罪嫌，係以員警於93年6月22日7時許，在臺北市○○區○○○路○段與錦州街口，攔檢 劉建民 所駕車輛時，於車內查獲扣得海洛因23包（合計淨重28.36公克）、安非他命59包(合計淨重
639.58公克）、電子磅秤1台、分裝袋137個、杓子3支等物，及證人劉建民之證詞為其主要論據。訊據被告固不否認警方攔檢時從其持有的紙袋及劉建民車上的手提袋內起出前開扣案物品，惟堅詞否認有何公訴人所指之犯行，並辯稱該手提袋為劉建民所有，紙袋為同車乘客 簡慧瑜 於員警臨檢時下車前交予伊，均非伊所有，伊不知內裝有毒品等語。查，證人劉建民於原審審理時雖證稱於93年6月22日在錦州街口於其車上所查扣之毒品等物，均為被告所有云云（見原審卷第260頁)，然此與其前於警詢時所證述當天於錦州街遇警臨檢，經其主動打開所有之男用手提袋發現有毒品海洛因、安非他命、電子磅秤、杓子等物，又在車內右前座乙○○之座位下發現女用手提袋，打開後其內有一只紙袋，內裝有海洛因、安非他命及分裝袋等物，不知上開物品為何人所有云云（見臺灣臺北地方法院檢察署93年偵字第11228號卷第18頁)，已有不符；且其經檢察官詢之何以認定於車上所扣之毒品等物為被告所有時，竟稱：「因我車上本來沒有放毒品，後來在車上查到，一定是乙○○、簡慧瑜二人的，至於簡慧瑜她自己說她剛出所，不可能有這些毒品，所以我認為是乙○○的。」云云（見原審卷第260頁)，顯係推測所得，參以證人劉建民於原審審理時，自承其遭被告騙取金錢，並因被告向警方告發犯罪致遭警查獲，因而對被告不滿等語（見原審卷第262頁)，足認其主觀上已對被告存有怨懟之心，難期有誠實客觀之陳述，其上開主觀之推論，自不足採。況證人即同車乘客簡慧瑜於原審審理時復證稱其上車前，劉建民先託她背一個（女用）手提袋，經警臨檢時為怕該手提袋內藏物品為警搜出，先將該手提袋內的東西（即紙袋）取出交給被告等語，且稱其知道該手提袋內藏放毒品，因其與劉建民一起吸毒時，曾見劉建民將毒品放到該手提袋中等語，又稱其因遇警臨檢怕被誤會毒品為其所有，而劉建民已先下車，故將紙袋交給被告，當時並沒有和被告交談等語（以上見原審卷第142頁至第143頁），與被告所辯相符，參以前開扣案毒品係於劉建民所駕之車輛內查獲，而劉建民於警詢時亦自承於其所有之男用手提袋內起出部分毒品已如前述，被告所辯伊經警查獲之紙袋非伊所有等語，應屬可信。此外復查無其他證據足資證明被告有此部分犯行，被告此部分被訴犯罪應屬不能證明，惟因公訴人認此部分事實與前開論罪科刑部分，有連續犯之裁判上一罪關係，敘明不另為無罪之諭知，認事用法均無不合，量刑亦無不當。檢察官上訴意旨以被告乙○○所為係觸犯毒品危害防制條例第4條第1項、第2項之罪，所犯罪名不同，毒品種類亦不相同，應為數罪併罰，原判決認係一行為觸犯數罪名之想像競合，顯有不當，又被告乙○○為劉建民販毒集團之一員，以販毒維生，並無何具體犯罪情狀可堪憫恕，原判決遽依刑法第59條減刑亦有不當，被告上訴意旨則以原審量刑過重，請求從輕量刑，指摘原判決不當，惟查被告係以一購入行為同時觸犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪及同條第2項之販賣第二級毒品罪為想像競合犯，應從一重依販賣第一級毒品罪處斷。又被告否認為劉建民販毒集團之一員，經查亦無證據足資證明被告係劉建民販毒集團之一員。而被告犯罪情節確有可憫恕之處，詳如上述，原審依刑法第59條予以減輕其刑並無不合，且原審量處被告有期徒刑7年6月亦無不當。檢察官及被告之上訴分別指摘原判決不當均為無理由，應均予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官李良忠到庭執行職務。
中華民國94年12月29日
刑事第六庭審判長法官許國宏
法官吳啟民法官楊貴志以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官林蓓瑜中華民國95年1月2日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條第1項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。