裁判字號：臺灣新北地方法院109年勞訴字第103號民事判決
裁判日期：民國110年01月20日
裁判案由：請求給付資遣費等
臺灣新北地方法院民事判決109年度勞訴字第103號原告 李媛媛 訴訟代理人 羅文謹 律師被告 合雅 貿易企業社法定代理人 陳詩 湲訴訟代理人 吳偉豪 律師
詹宗諺 律師被告法定代理人 黃迦豪 訴訟代理人 游敏傑 律師上列當事人間請求請求給付資遣費等事件，經本院於民國109年12月30日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告合雅貿易企業社應給付原告新台幣捌拾柒萬零肆佰肆拾肆元，及自民國一百零九年六月十九日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
被告合雅貿易企業社應提繳新台幣壹拾肆萬零參佰捌拾參元至原告設立於勞工保險局之勞退金個人專戶。
原告其餘請求駁回。
訴訟費用由原告負擔五分之二，被告合雅貿易企業社負擔五分之三。
本判決第一項得假執行，但被告合雅貿易企業社如以新台幣捌拾柒萬零肆佰肆拾肆元供擔保後，得免為假執行。
本判決第二項得假執行，但被告合雅貿易企業社如以新台幣壹拾肆萬零參佰捌拾參元供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴；但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。查原告起訴聲明之先位聲明第1、2項為：「1.被告 陳詩湲 即合雅貿易企業社（下稱合雅企業社）應給付原告新台幣（下同）1,685,647元，及自本起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。2.被告合雅企業社應提繳279,555元至原告設立於勞工保險局之勞退金個人專戶。」及備位聲明第1至4項為：「
1.被告合雅企業社應給付原告534,066元，及自本起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。2.被告合雅企業社應提繳31,608元至原告設立於勞工保險局之勞退金個人專戶。3.被告女子話題美容企業有限公司（下稱女子話題公司）應給付原告1,151,581元，及自本起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。4.被告女子話題公司應提繳247,947元至原告設立於勞工保險局之勞退金個人專戶。」等語（見本院卷一第11至12頁），嗣原告於民國（下同）109年11月3日減縮先位聲明第1、
2項為「1.被告陳詩湲即合雅貿易企業社應給付原告1,650,
272元，及自本起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。2.被告合雅企業社應提繳140,725元至原告設立於勞工保險局之勞退金個人專戶。」及減縮備位聲明第1至4項為「1.被告合雅企業社應給付原告548,480元，及自本起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。2.被告合雅企業社應提繳11,993元至原告設立於勞工保險局之勞退金個人專戶。3.被告女子話題公司應給付原告1,101,792元，及自本起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。4.被告女子話題公司應提繳128,732元至原告設立於勞工保險局之勞退金個人專戶。」等語（見本院卷二第9到11頁），原告上開所為，符合法律規定，自應准許。
貳、實體方面：
一、原告主張：㈠原告於民國（下同）99年10月28日任職於被告女子話題公司
，被告女子話題公司於新北市○○區○○路○○號1樓經營女子話題美容美體美甲店，原告則於該店內擔任主任美容師。
被告女子話題公司原由訴外人 鄭紀鎧 擔任實際負責人，然於107年9月鄭紀鎧將前開女子話題美容美體美甲店營業財產交由被告合雅企業社承受經營，並由其弟 鄭紀民 擔任合雅企業社實際負責人。不料被告合雅企業社承受經營後，其即多次以原告年紀已高、能力不符其要求為由，要求原告離職，並於108年6月間要求原告提供勞務至108年8月31日止，兩造勞雇關係即於108年9月1日終止。
㈡原告服務期間有遭積欠工資、未給付加班費、未依法提撥勞
退、未給付特休折算工資之情形，故原告於108年12月16日聲請勞資爭議調解，但被告合雅企業社主張於108年6月17日才承受經營女子話題美容美體美甲店，故其對於先前被告女子話題公司經營時期積欠之加班費、特休折算工資等費用不予負責，兩造調解未果，故提起本件訴訟。原告依勞工退休金條例（下稱勞退條例）第12條第1、2項、第31條第1項、勞動基準法（下稱勞基法）第11條第5款、第20條、第22條第2項、第24條、第38條規定，先位聲明請求被告合雅企業社給付資遣費222,896元、加班費1,244,046元、積欠工資77,991元、特別休假73日未休折算工資105,339元，並補提繳勞工退休金140,725元至原告勞工退休金個人專戶（附表5）。備位聲明請求⑴被告合雅企業社給付資遣費222,896元、加班費193,665元、積欠工資26,580元、特別休假折算工資105,339元及補提繳勞工退休金11,993元至原告勞工退休金個人專戶，⑵被告女子話題公司給付加班費1,050,381元、積欠工資51,411元及補提繳勞工退休金128,732元至原告勞工退休金個人專戶。
㈣併聲明：
1.先位聲明：⑴被告陳詩湲即合雅貿易企業社應給付原告1,650,272元，及自本起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。⑵被告合雅企業社應提繳140,725元至原告設立於勞工保險局之勞退金個人專戶。
⑶聲明第一項部分，原告願供擔保，請准宣告假執行。
2.備位聲明：⑴被告合雅企業社應給付原告548,480元，及自本起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。⑵被告合雅企業社應提繳11,993元至原告設立於勞工保險局之勞退金個人專戶。⑶被告女子話題公司應給付原告1,101,792元，及自本起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。⑷被告女子話題公司應提繳128,732元至原告設立於勞工保險局之勞退金個人專戶。⑸聲明第一、三項部分，原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告抗辯：㈠被告合雅企業社辯稱
1.108年6月17日始讓女子話題美容美體美甲店（下稱女子話題SPA店）：
女子話題SPA店原由訴外人鄭紀鎧經營，隔壁「話題美容診所」則由以 孫姓 醫師為首之團隊所經營，鄭紀鎧與孫姓醫師原本即應有合作關係。107年7月間，鄭紀鎧因不堪女子話題SPA店虧損，即邀孫姓醫師直接接手經營該SPA店，孫姓醫師遂找黃迦豪登記為負責人，因黃迦豪經常在國外，故孫姓醫師與黃迦豪委請鄭紀鎧之弟鄭紀民代為管理該SPA店，鄭紀民之後也介紹擁有護理師資格之合雅企業社負責人陳詩湲進入話題美容診所服務。鄭紀民代為管理SPA店後，實際上仍由原店長即原告依其專業自行安排、管理其自身與員工之排班、出勤、休假及日常業務之執行；鄭紀民除了結算當月收支後以盈餘給付員工薪資外，至多僅能與原告等員工一起開會討論營運方向與策略。若遇SPA店虧損不足發放當月薪水時，則先向被告合雅企業社借款以代墊SPA店員工薪資，之後再行結算。被告女子話題公司於108羊5月下旬決定辦理停業，鄭紀民商請合雅企業社接手該SPA店，被告合雅企業社於108年6月17日接手女子話題SPA店之初，已決定不再留用原告，故與原告商定任用到同年8月底。不料同年8月底，原告卻在未辦理任何交接之下自行離職、未再返回給付任何勞務。
2.被告合雅企業社與原告間之僱傭關係，係另行約定，期間自108年6月17日起至同年8月31日：
被告鑑於原告擔任該SPA店店長（主任），店面營業虧損，故已不擬僱用原告，但被告合雅企業社需另覓員工，才會請原告幫忙過渡期即可，故被告合雅企業社與原告間之勞雇關係，係另行約定，期間自108年6月17日起至同年8月31日止。
3.對原告請求項目答辯：⑴資遣費：
雙方約定勞雇關係自108年6月17日起至108年8月31日止，且從原告簡訊對話，雙方對於原告只是幫忙一陣子是有共識的，且原告向鄭紀民表示「我決定…月底離開」、「還是再留一個月」等訊息，可知原告已自行表示「本人係自請離職」，可證原告是自願性離職，並無資遣費。。
⑵積欠工資
被告合雅企業社於接手經營時因該SPA店已有虧損，故與被告商定108年7、8月份底薪30,000元，除已先給付7月底薪30,000元，並於109月3月27日將原告108年7月份之手技9,410元、獎金2,743元，及8月份之底薪30,000元、手技8,130元、獎金4,654元，合計54,937元匯予原告，此由原告於自承合雅企業給付84,937元，其中30,000元即是7月份的底薪，餘54,937即109年3月27日之匯款可證。因此，除108年7月份之底薪究為被告所稱30,000元或原告所稱40,000元未釐清，而有10,000元之差額是否應給付外，餘108年7、8月份之工資應與原告結清。
⑶加班費：
原告於107年3月至108年8月期間，每日工作時間皆為上午10時至晚上20時，其中員工有午餐、晚餐各半小時之時間（每日合計有1小時的休息時間）應予扣除，是以每日表定之正常工作時間應為9小時，而有關加班費金額計算同意引用被告女子話題公司之抗辯。
㈡被告女子話題公司辯稱：
1.原告自99年10月28日起任職於被告公司所經營之SPA店擔任「主任」美容師，屬管理職，上班時間自由，即於營業時間內公司並無要求原告與其他員工一同上下班，由其自行排定休假，公司從無要求原告加班，且其休假、特別休假，甚至生理假均有正常休假。公司於107年8月23日變更負責人為黃迦豪，並未於107年9月間將該SPA店之營業財產交由合雅企業社承受經營，僅因人黃迦豪經常出國，遂於107年8月間委由鄭紀民代為管理（107年8月間曾休業一個月），之後因不堪虧損而於108年5月20日辦理停業至今，停業後並未與合雅企業社商定留用任何員工。且依新北市政府勞資爭議調解紀錄可知，原告應係「自請離職」而非遭合雅企業社解雇。
2.被告女子話題公司並無實施彈性上班時間制度，公司也未曾要求原告提前上班，也無積欠工資情形，原告每月並於已記載當月加班費、休假天數之「薪資明細」上親自簽名確認無誤，而為原告所明知，被告公司均已按照原告等計算發給薪資及加班費，縱有錯誤，實亦非出於被告公司之行為，而係出於原告自行管理時自己造成之疏失。再就原告提出的計算表而言（附表6），工作時間應以上班時間即上午10時起算，非以打卡時間起算，上班時數也應扣除1小時休息時間，且計算加班費之薪資基礎以當月全額工資計算，然而原告有時當月全額工資已包含加班費在內，也未確實計算原告遲到、早退時間（應計算至分鐘），並有發現107年10月26日原告並未上班（無打卡記錄），卻仍記載工作時間並計算加班費。
3.至於特別休假工資部分，原告於103年10月28日至104年10月27日之特別休假日數應適用舊制僅為10日，故原告近5年特別休假應為69日（10日+14日+15日+15日+15日＝69日），扣除已休日數，應僅餘16.5日未休。另104年10月之特別休假日數雖仍餘4日，然依修訂前勞基法並未規定未休畢之特休假一律給付薪資，且原告因個人之原因而自行未休，被告公司並無因事業單位生產需要，致使原告無法休完特別休假之情形，自非屬可歸責於雇主即被告公司之原因，被告公司應可不發給未休日數之工資則。故本件應給付特別休假折算工資應僅為7,937元【計算式：日工資為43,290元/30日＝1,443元；12.5日（4日不計）-1.5日（事假）-5.5日（事假）＝5.5日；5.5日×1,443元＝7,937元】。
㈢併聲明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執事項：㈠原告自99年10月28日起任職於被告女子話題公司所經營之女子話題美容美體美甲店，擔任主任美容師。
㈡被告女子話題公司原由訴外人鄭紀鎧經營，之後變更負責人為訴外人黃迦豪，再由鄭紀鎧之弟鄭紀民經營。
㈢被告女子話題公司於108年5月20日辦理停業至今。（停業起
日為108年5月21日，見本院卷一第91頁）㈣被告合雅企業社曾僱傭原告，最後工作日為108年8月31日，兩造勞雇關係於108年8月31日終止。
四、本件爭執點：㈠原告與被告女子話題公司、被告合雅企業社之法律關係為何
？㈡原告先位聲明有無理由？金額為何？㈢原告備位聲明有無理由？金額為何？
以下分別說明
五、就原告與被告女子話題公司、被告合雅企業社之法律關係而言：
㈠按勞工工作年資以服務同一事業者為限，但受同一雇主調動
之工作年資，及依第20條規定應由新雇主繼續予以承認之年資，應予併計；勞工工作年資自受僱當日起算，勞動基準法第57條、勞動基準法施行細則第5條第1項分別定有明文。而我國之工商事業以中小企業為主，無論以公司或獨資、合夥之商號型態存在，實質上多由事業主個人操控經營，且常為競爭、節稅等需要，同時成立業務性質相同之多數公司行號，而實質共用員工，工作地點亦相同，甚者為轉渡企業之經營危機，捨棄原企業組織，另立新公司行號援用原有員工，給與相同之工作條件，甚至仍在相同工作廠址工作，上開由相同事業主同時或前後成立之公司行號，形式上雖屬不同之企業，但經營之企業主既相同，工作廠址多數相同，且給與員工之工作條件亦大致相同，則自員工之立場以觀，難體認受僱之事業主有所不同，自社會角度檢視，亦難認相同之事業主可切割其對員工之勞動契約義務，從而計算勞工之工作年資時，對上開「同一事業」之判斷，自不可拘泥於法律上是否相同之人格僅作形式認定，而應自勞動關係之從屬情形，及工作地點、薪資約定、工作型態等勞動條件，作實質之判斷。亦即，為保障勞工之基本勞動權，加強勞雇關係，促進社會與經濟發展，防止雇主以法人之法律上型態規避法規範，遂行其不法之目的，於計算勞工退休年資時，非不得將其受僱於「現雇主」法人之期間，及其受僱於與「現雇主」法人有「實體同一性」之「原雇主」法人之期間合併計算，俾符誠實及信用原則（最高法院100年台上字第1016號、106年台上156號、107年台上1057號判決要旨參照）。再參以勞動基準法第20條規定就不同事業單位之改組或轉讓，其留用勞工之工作年資，應由新雇主繼續予以承認，則形式上公司名稱雖不同，然實質經營者同一者，其僱用勞工之工作年資，依舉輕明重原則，自應予以合併計算。
㈡被告女子話題公司、被告合雅企業社具有上述「實體同一性」關係：
1.查被告合雅企業社於審理中自認「女子話題SPA店原由訴外人鄭紀鎧經營，隔壁美容診所則由以孫姓醫師為首之團隊所經營，鄭紀鎧與孫姓醫師原本即應有合作關係。107年7月間，鄭紀鎧因不堪女子話題SPA店虧損，即邀孫姓醫師直接接手經營該SPA店，孫姓醫師遂找黃迦豪登記為負責人，然因黃迦豪經常在國外，故孫姓醫師與黃迦豪仍委請鄭紀民代為管理該SPA店。且因鄭紀民代為管理該SPA店，才會介紹擁有護理師資格之合雅企業社負責人陳詩湲進入美容診所服務。」、「鄭紀民代為管理女子話題SPA店後，除了結算當月收支後以盈餘給付員工薪資外，至多僅能運用人脈找尋美容業界資深人員與原告等員工一起開會討論營運方向與策略。另發薪時，若遇女子話題SPA店虧損、不足發放當月薪水時，鄭紀民則會先向被告合雅企業社借款以代墊該SPA店之員工薪資，之後再行結算。」等情（見本院卷一第392頁），參以證人鄭紀民自認「我是107年9月開始代管」一語（見本院卷二第127頁），顯見證人鄭紀民自107年9月間已實際經營女子話題SPA店。
2.又依證人即該SPA店離職員工 余佩恩 證稱：「我一開始106年10月進去的時候，是阿曼塔公司， 鄭紀凱 是負責人，地址是德光路38號1樓那裡，我是擔任美容師。當時原告就已經那在裡，她擔任主任美容師。在107年9月的時候有換老闆，就換成鄭紀民經營，公司招牌沒有換，可是款項收到合雅企業社。鄭紀民、鄭紀凱是兄弟關係。我是108年8月底離職。」、「（女子話題公司和你的關係？）女子話題公司就是阿曼塔公司經營的。」、「（你如何知道是鄭紀凱在經營？）因為他是負責人。他有時候會來店裡，剛開始是阿曼塔公司發薪水，後來在107年9月以後，是鄭紀民發薪水。」、「我進去的時候，就已經沒有在做美甲，只有美容、美體、醫美。美容、美體一個要做兩個小時，醫美的時間就不一定，我們是做術前、術後的保養，隔壁有個診所，我們兩間是一起的。」、「（隔壁的醫美診所，誰是負責人？）診所醫生是掛名的，後來接手後，就是鄭紀民夫婦在經營隔壁的診所跟女子話題公司。陳詩湲是隔壁診所的護理師，也是實際負責診所的業務。」、「（為何後來由鄭紀民接手經營？）因為公司沒有賺錢。沒有事先通知我們，在這之前，我們自己也知道公司經營狀況沒有這麼好，後來說要換老闆，就是鄭紀民接手了。就我所知，就是沒有成本的接手，就是要承接已經有客人的負債，因為我們採會員制，所以要去消耗那些客人已經購買的時數。」、「（當時有跟你們結清之前的年資嗎？）沒有。」、「（鄭紀民有跟你們重新簽約嗎？）沒有。」、「（你的意思，你們就按照之前的方式，繼續上班領薪水，只是老闆換成鄭紀民而已嗎？）是的。」、「（公司招牌有換嗎？）沒有，後來我離職之後就有換。」、「（你確定是107年9月由鄭紀民接手經營，不是108年6月間嗎？）是107年9月，因為他們經營到我離職也有快一年的時間。這一年的薪水，也都是跟鄭紀民拿。」、「（你記得薪資明細表上面，記載的公司是哪一間公司？）是女子話題公司。」、「（107年9月以後也是女子話題公司？）是的。」、「（排假是什麼人負責管理？）我們自己排好，會給老闆看過。原告也會看，陳詩湲也會看。」、「（請假假單送給誰看？）最後就是送給陳詩湲或鄭紀民。」、「（老闆換成鄭紀民是指哪間公司？）女子話題公司。」、「（你的認知你受僱於哪間公司？）女子話題公司，只是不同老闆。」、「（所以鄭紀民沒有跟你講過女子話題公司結束營業，你改成由合雅企業社來聘僱？）陳詩湲有說想要把女子話題公司名稱結束，改成合雅企業社來經營，她要慢慢這樣子做。」、「（在107年9月份換老闆換成鄭紀民，鄭紀民除了發薪水以外，有無參與店內其他業務？）有，找廠商來上課，開會討論公司的業績，討論如何開發客人。沒有每個月都開會，就是他有時間，大家也有空就會開，我印象中開過好幾次。就是例如鄭紀民覺得業績不好，他就會想一些如何提升業績的方式，大家再一起開會，開會會有鄭紀民、陳詩湲、我、原告及還有另外一個同事。開會應該有五、六次以上。」等情（見本院卷第283-293頁），顯然證人鄭紀民實際接手經營女子話題SPA店同時，其妻陳詩湲也同時實際負責隔壁的醫美診所，且二人同時參與女子話題SPA店的人事管理、財務及經營決策。
3.又依宜蘭縣政府提供之被告合雅企業社商業設立登記資料所載（見本院限閱卷），鄭紀民早在100年10月7日即與其母 鄭林阿經 、其兄 鄭紀華 、妻子陳詩湲等人共同合夥經營被告合雅企業社，到108年5月7日才變更登記非合夥人，而以其妻陳詩湲、其子 鄭建詮 、 鄭語昕 三人合夥名義繼續經營被告合雅企業社。另外，證人鄭紀民也證稱：「合雅企業社從事自動化公共工程，我本身就是學這方面的，所以這方面的業務是我在跑，但是錢的問題，是我太太在經手的。」等語（見本院卷二第130頁），足見被告合雅企業社確實由證人鄭紀民與其妻陳詩湲共同經營無疑。
4.再據被告女子話題公司掛名負責人黃迦豪到庭陳稱：「公司我沒有實際經營，實際經營人是鄭紀民在經營，一直都是他在負責，因為我長期在國外，我所接觸的是鄭紀民，但是掛名負責人這件事情，是鄭紀鎧跟我接洽的。早期應該是鄭紀鎧交給我的，鄭紀民和鄭紀鎧是兄弟沒有錯。女子話題公司本來是鄭紀鎧在負責，交接給我之後，就換鄭紀民在負責，我回去都沒有看到鄭紀鎧回到公司，我也沒有再跟他聯絡。公司的營業情形我都不清楚，公司結束了，鄭紀民有跟我提過，就說話題女子已經歇業，但是都沒有經過我手去處理這些。他們倆兄弟都是告訴我說沒有問題，公司的事情我都不清楚。」（見本院卷一第169-170頁），核與證人鄭紀民證稱：「黃迦豪只是掛名在女子話題公司擔任負責人」一語相符（見本院卷二第133頁），足見被告女子話題公司確實一直由鄭紀鎧經營，雖於107年7月間改由黃迦豪掛名登記為負責人，但實際上仍由鄭紀鎧之弟即證人鄭紀民繼續經營。
5.另外，證人鄭紀民也證稱：「隔壁是醫美診所（即話題醫美診所，見本院卷一第191頁Google地圖），跟女子話題公司做的SPA有關連，醫美做完之後，會到女子話題公司做修復保養，我太太是隔壁醫美診所的護理師，基於業務往來，雙方面就有互動，我太太在隔壁醫美診所待了一年多，那時候應該是107年，那是為了配合黃迦豪，才會過去醫美診所當任護理師。」、「（在107年9月是誰找你的太太去管理醫美診所？）是孫醫生他們團隊，診所的團隊有很多人，有很多人一起出錢在經營。」等語（見本院卷二第130、133頁），而經原告當庭表示：「醫美診所自始至終及女子話題公司都是同一個老闆，鄭紀鎧或鄭紀民都是如此，如果陳詩湲只是護理師，不會全公司的錢都交給她，醫美診所的收入也都是直接進到鄭紀民他們夫婦的帳戶，所以表示他們是實際的負責人。我除了女子話題公司的客人外，我還要兼做醫美診所的客人，例如淨膚雷射，術前術後都要由我們美容師來做前置工作，也要跟客人做衛教」後（見本院卷二第134頁），證人鄭紀民也證稱：
「（你在107年9月進入女子話題公司代為管理之後，消費者進來女子話題公司，消費是用現金還是刷卡？）都有，但是刷卡比例比較多，大概佔八成。刷卡進入女子話題公司的帳戶，名字叫黃迦豪，由他授權交給我管理帳戶。現金部分透過店長即原告，因為我不在現場，我再負責去現場收現金回來。」、「我要說明陳詩湲是負責醫美的護理師，錢當然交給她。醫美沒有辦理刷卡機，所以就用美容的名義借助刷卡，再算給醫美。至於陳詩湲把現金收來的部分，就是要支付醫生操作的部分。」（見本院卷二第135頁）
6.由上證據對照可知，被告女子話題公司與隔壁話題醫美診所原先即有業務往來合作關係，而被告女子話題公司於107年9月間由鄭紀鎧交給證人鄭紀民繼續經營後，其妻即被告合雅企業社負責人陳詩湲也於同時開始負責管理隔壁話題醫美診所，兩家公司診所不僅業務互通，財務資金也相互流用，診所會利用SPA店從事刷卡後再拆帳，SPA店員工薪資也會由陳詩湲借支支付。而且，被告女子話題公司員工排假、請假單最後也是送給鄭紀民、陳詩湲夫婦審核，陳詩湲也一起開會討論該SPA店如何提升業績。而同一時間，證人鄭紀民與陳詩湲也仍繼續合夥經營被告合雅企業社。換言之，自107年9月起，被告女子話題公司、被告合雅企業社、話題醫美診所三者，都是由證人鄭紀民、陳詩湲夫婦二人實際經營管理。從而，被告女子話題公司與被告合雅企業社，登記形式上雖屬不同之企業，但實際經營之企業主既相同（即為證人鄭紀民、陳詩湲夫婦二人），故不論被告合雅企業社是何時開始接手經營被告女子話題公司（本院所認定之107年7月或被告抗辯的108年6月），自原告等員工立場以觀，既然一直提供相同勞務，也都是由證人鄭紀民、陳詩湲夫婦負責管理及發薪，甚難體認受僱之事業主有所不同；而自社會角度檢視，亦難認相同之事業主可切割其對員工之勞動契約義務。何況，原告工作地點、薪資約定、工作型態等勞動條件，也都沒有改變，依照前述最高法院見解，被告女子話題公司與被告合雅企業社間應認定具有「實體同一性」關係，為保障勞工之基本勞動權，加強勞雇關係，於計算原告年資時，自不應割裂計算，而應合併先後任職被告女子話題公司、被告合雅企業社年資，故原告年資應認定從99年10月28日任職起至108年8月31日終止勞動契約止，共計8年10個月又3日。
㈢原告是遭被告合雅企業社解僱，非自願離職：
1.查勞基法第11條第5款規定，勞工對於所擔任之工作確不能勝任時，雇主得預告勞工終止勞動契約。
2.原告主張「被告合雅企業社承受經營後，即多次以原告年紀已高、能力不符其要求為由，要求原告離職」一節，業經被告合雅企業社自認為真實（見本院卷一第143頁），並自陳「被告合雅企業社於108年6月接手女子話題SPA店之初，已決定不再留用原告，故與原告商定任用到同年8月底。」等情（見本院卷一第393頁），顯然被告合雅企業社於108年6月間即多次以「不能勝任工作」為由要求原告離職，並於108年8月31日終止勞動契約，此並有被告合雅企業社陳詩湲於108年6月27日以Line簡訊向原告表示：
「主任我在找人了，謝謝你這一陣子的幫忙」，及原告於108年8月21日向證人鄭紀民表示：「我決定讓大家好做事，月底離開」可稽（見本院卷一第37、149頁）。
3.被告雖辯稱原告是自願離職，並以原告上述Line簡訊「決定月底離開」及勞資爭議調解會議紀錄為證。惟查，終止勞動契約之終止權屬形成權之一種，於勞資任一方合法行使其權利時即發生形成之效力，不必得相對人之同意。被告合雅企業社既已自認於108年6月間多次以原告年紀已高、能力不符其要求為由，要求原告於108年8月31日離職，即應認定是依前述勞基法第11條第5款規定解僱原告，於通知原告時即發生解僱效力，至於原告於Line簡訊中是否表示同意、何時離職，均不影響解僱效力。另外，新北市政府勞資爭議調解紀錄雖記載申請人（即原告）主張「本人係自請離職」一語（見本院卷一第29頁），但民事訴訟法第422條規定：「調解程序中，調解委員或法官所為之勸導及當事人所為之陳述或讓步，於調解不成立後之本案訴訟，不得採為裁判之基礎。」，故縱使原告曾於調解程序為上開陳述，依法也不得採為裁判之基礎。從而，被告此部分抗辯，均不足採信。
六、就原告先位聲明之請求而言：㈠資遣費
1.按「勞工適用本條例之退休金制度者，適用本條例後之工作年資，於勞動契約依勞動基準法第十一條、第十三條但書、第十四條及第二十條或職業災害勞工保護法第二十三條、第二十四條規定終止時，其資遣費由雇主按其工作年資，每滿一年發給二分之一個月之平均工資，未滿一年者，以比例計給；最高以發給六個月平均工資為限，不適用勞動基準法第十七條之規定。依前項規定計算之資遣費，應於終止勞動契約後三十日內發給。」勞工退休金條例第12條第1、2項定有明文。
2.又按「事業單位改組或轉讓時，除新舊雇主商定留用之勞工外，其餘勞工應依第十六條規定期間預告終止契約，並應依第十七條規定發給勞工資遣費。其留用勞工之工作年資，應由新雇主繼續予以承認。」勞動基準法第20條定有明文。至於新舊雇主商定留用之員工，不僅指經新舊雇主以口頭或書面明示留用之員工，如依新舊雇主之舉動或其他情事，足以間接推知留用之默示意思者，亦包括在內（最高法院104年度台上字第2368號判決參照）。
3.經查，被告女子話題公司與被告合雅企業社具有「實體同一性」關係，故計算原告年資時應合併其先後任職被告女子話題公司、被告合雅企業社之期間，即從99年10月28日任職起至108年8月31日終止勞動契約止，共計8年10個月又3日。且終止勞動契約原因為被告合雅企業社依勞基法第11條第5款規定解僱原告，已如前述，故依勞工退休金條例第12條第1、2項規定，被告合雅企業社應給付原告資遣費。
4.原告主張108年3至6月份工資（未包含每月25日發放之銷售美容用品抽成獎金部分）分別為48,783元、48,650元、50,400元、50,488元，有員工薪資明細可稽（見本院卷一第259-261頁），且為被告合雅企業社所不爭執，應認定屬實。至於108年7、8月工資部分，依照原告於108年9月4日Line簡訊表示，顯然原告7月份底薪為4萬元、8月份底薪為3萬元（見本院卷一第266頁），加計被告合雅企業社所同意給付的手技金額（見本院卷一第268頁），7月份工資應為49,410元、8月份工資應為38,130元。至於被告合雅企業社辯稱7月份底薪應為3萬元云云，因此項薪資變動未經原告同意，自不發生變更薪資的效力。以上，原告離職前平均工資為47,644元【計算式：（48783+48650+50400+50488+49410+38130）/6=47644，元以下四捨五入】。原告工作年資為8年308天，基數為4又19/45，則被告自應依勞工退休金條例第12條第1、2項給予資遣費210,693元（47644x(4+19/45)=210693）㈡加班費
1.按「雇主延長勞工工作時間者，其延長工作時間之工資依左列標準加給之：一、延長工作時間在2小時以內者，按平日每小時工資額加給3分之1以上。二、再延長工作時間在2小時以內者，按平日每小時工資額加給3分之2以上」，勞動基準法第24條第1項第1、2款定有明文。原告主張依據被告女子話題公司提供之被證1薪資單及被證2打卡紀錄，被告積欠原告加班費為1,244,046元等情（詳如附表6，見本院卷二第21-115頁）。被告合雅企業社雖曾抗辯該SPA店採四周變形工時制，但之後已表示不再主張（見本院卷二第222頁），先予敘明。
2.經查，⑴原告主張「我99年10月28日到職後，都是早上10點開始
上班，到晚上9點下班，就是依照勞基法規定，所以有三個小時應該要計算加班費。」、「我們做這個行業，並沒有中間可以休息、吃飯，客人如果十點來，做個臉就要兩個小時以上，很多做完臉再做身體，身體療程有一個小時、兩個小時的，都會超過中午的休息時間，根本沒有休息、吃飯的時間。例如十一點約一個客人，這樣就會超過休息時間，而且我們還要自己下去準備點心給客人吃，根本沒有休息時間。老闆有跟我們說一天就是上十小時的班，但是實際上常常根本沒有時間休息，每天都要自己找時間吃午餐、晚餐，不可以出去吃，只能買回來吃。」、「鄭紀民開始接手管理女子話題公司之後，我們改成早上十點上班，到晚上八點下班」、「兩位美容師已經很久了，我們有一段時間有三個美容師，五、六年前可能有到五到七位美容師，但是最後剩兩位美容師，店裡有一百坪空間，我們會再吧台用餐，那是準備點心給客人吃的地方，但是也有電話在旁邊，隨時要接聽電話，客人來就要去忙。」等情（見本院卷二第122-124頁）⑵證人余佩恩也證稱：「我一開始任職的時候，工作時間
從早上十點到晚上九點，中間沒有休息，就是有客人就要做，沒有固定的時間休息，要自己找時間吃飯休息，如果很忙的話就沒有時間休息，有空檔才有時間休息。
後來在107年7、8月改成晚上八點下班。」、「一天的來客數沒有固定，我平均大概一天三、四位客人，一個客人要服務兩個小時」原告的情形差不多，我們會平均分攤工作，我們都有自己的客人，原告的客人比較多，原告平均一天的客人大概有四、五位。」、「（如果你一天上班九小時或十小時，平均用餐、上廁所、休息、滑手機這些時間加起來有多久？）時間不一定，要看每天客人的量，有時候很多，有時候很少。」、「（就你所知，公司有無限制午餐用餐時間禁止外出？）去外面買完，就要趕快回公司，有明文限制，不能外出用餐。
」、「有告知不能出去用餐，公司有說，主任也有說，不能出去吃飯，只能買回來公司吃。」等語（見本院卷一第284-286、289-290頁）。
⑶由上可知，原告為該SPA店主任（即店長），於107年9
月前每日上班時間為11小時，之後則縮短為10小時，每日從上午10點開始上班，平均一天要服務4、5位客人（以1位客人2小時計算，即約需8-10小時），顯然長期以來確有經常工作超過8小時而加班之情形。惟原告自陳「每天都要自己找時間吃午餐、晚餐」，也有固定用餐的地方（吧台），再參照美容業慣例上都是由美容師安排客戶預約的時間，自可錯開客人到店時間而抽空安排用餐，以及一般人正常喝水、上廁所等生理需求時間，應認被告抗辯上班時間應扣除其中午晚餐共1小時之休息時間，應屬可採。
⑷另外，就原告提出的計算表而言（附表6），被告也抗
辯工作時間即應以雙方所約定的上午10時起算，非以打卡時間起算，原告加班費是以當月全額工資計算，但有時當月全額工資已包含加班費在內，也未確實計算原告遲到、早退時間（應計算至分鐘），並有發現107年10月26日原告並未上班（無打卡記錄），卻仍記載工作時間並計算加班費，故應予重算等情（見本院卷二第143頁），原告對上述抗辯及被告重算後之內容（包含遲到扣款、補假抵銷加班等），除以書狀就是否扣除1小時工作時間有爭執外，其他均未再予爭執或於書狀內表示意見，故本件有關加班費之計算，應以被告重新計算後所提出之計算表為可採（即被證5、6，見本院卷二第165-214頁）。惟該計算表中原告108年7月份薪資應為49,410元，被告僅以39,410元計算，顯然有誤，故以49,410元計算後，被告合雅企業社應給付108年7月份加班費為3,411元（詳如附件），總計被告合雅企業社應給付原告104年4月起至108年8月止加班費共576,328元（被告計算總金額575081-錯誤計算2164+正確金額3411=576328）。
㈢積欠工資
1.原告主張被告女子話題公司迄今未給付107年8月工資51,411元一節，未據被告提出任何已為給付的證據資料說明，故此部分主張，應可採信。惟依該月份薪資明細表所載，應扣減勞健保費用1798元（見本院卷一第252頁），故原告僅得請求給付49,613元。
2.至於原告主張積欠108年7、8月份工資部分，如前所述，原告108年7月份工資應為49,410元，加計被告合雅企業社不爭執的銷售獎金2,743元（見本院卷一第268頁），共為52,153元；108年8月份工資38,130元加計被告合雅企業社不爭執爭執的銷售獎金4,654元（見本院卷一第269頁），為42,784元，合計為94,937元。原告自認被告合雅企業社已給付84,937元（見本院卷二第14頁），故僅積欠工資10,000元。
3.從而，原告依勞基法第22條第2項規定，得請求被告合雅企業社給付積欠工資共計59,613元。
㈣特別休假折算工資
1.按「勞工在同一雇主或事業單位，繼續工作滿一定期間者，應依下列規定給予特別休假：一、六個月以上一年未滿者，三日。二、一年以上二年未滿者，七日。三、二年以上三年未滿者，十日。四、三年以上五年未滿者，每年十四日五、五年以上十年未滿者，每年十五日。。…勞工之特別休假，因年度終結或契約終止而未休之日數，雇主應發給工資。但年度終結未休之日數，經勞雇雙方協商遞延至次一年度實施者，於次一年度終結或契約終止仍未休之日數，雇主應發給工資。雇主應將勞工每年特別休假之期日及未休之日數所發給之工資數額，記載於第二十三條所定之勞工工資清冊，並每年定期將其內容以書面通知勞工。勞工依本條主張權利時，雇主如認為其權利不存在，應負舉證責任。」勞基法第38條第1、4、5、6項定有明文。
2.原告雖主張自99年10月28日任職起至108年8月31日離職止，工作期間為8年308天，然被告皆未給予特別休假，則原告自得請求將近五年特別休假73天日(計算式：14日+14日+15日+15日+15日=73日)折算工資105,339元等情。惟查，⑴原告於103年10月28日至104年10月27日之特別休假日數
應適用舊制僅為10日，此有被告提出的勞動部特別休假日數試算系統資料一份可稽（見本院卷二第147頁）故原告近5年特別休假應為69日（10日+14日+15日+15日+15日＝69日）。
⑵又依被告女子話題公司提出原告之104年4月至108年5月
薪資表、打卡紀錄（見本院卷一第213-261、317-365頁）所載，扣除已休日數，應僅餘16.5日未休（統計表見本院卷二第139-141頁），此未據原告再為爭執，自應認定屬實。
⑶另104年10月之特別休假日數仍餘4日，依勞基法第38條
第6項規定，雇主如認為其權利不存在，應負舉證責任。此項舉證責任倒置的程序規定，依照程序從新原則，自應適用於勞基法第38條修訂前發生之事實。被告合雅企業社既未舉證證明原告該權利不存在，自仍應給付該4日折算之工資，其辯稱原告無法休完該4日特別休假之情形，非屬可歸責於雇主即被告公司之原因，被告公司應可不發給未休日數之工資云云，於法不合，不足採信。
⑷從而，原告僅得請求將近五年特別休假未休16.5日折算
之工資，金額應僅為23,810元【計算式：日工資為43,290元/30日＝1,443元；16.5日×1,443元＝23,810元】。被告雖抗辯原告於104年度、106年度休假日數分別超休1.5日、5.5日，故應改以事假計算並扣減該7日工資云云，惟如前述規定可知，特別休假是以「年度」為結算單位，被告女子話題公司於該2年度終了結算時，既未對超休日數有任何意見，顯已同意給予原告優於勞基法規定的特休日數，自不得事後再片面表示改以事假計算天數進而扣減工資，此部分抗辯，無法採信。
㈤勞工退休金
1.按雇主應為適用勞工退休金條例之勞工，按月提繳退休金，儲存於勞工保險局設立之勞工退休金個人專戶；雇主每月負擔之勞工退休金提繳率，不得低於勞工每月工資百分之六；雇主未依本條例之規定按月提繳或足額提繳勞工退休金，致勞工受有損害者，勞工得向雇主請求損害賠償。勞工退休金條例第6條第1項、第14條第1項、第31條第1項定有明文
2.原告主張任職期間自99年10月28日起至108年6月30日止，每月底薪43,900元（按原告每月工資皆超過43,900元，見被告女子話題公司被證1之原告薪資明細），依勞工退休金月提繳工資分級表之分級，月提繳工資為43,900元，被告每月應提撥2,634元（計算式：43,900元ｘ6％＝2,634元），惟被告未足額提撥退休金，則依勞退條例第31條第1規定，被告自應提撥至勞動部勞工保險局設立之原告勞工退休金個人專戶等情（詳如附表5，見本院卷一第385-389頁），為被告所不爭執，自應認定屬實。惟就108年7、8月份部分，原告108年7月份工資應為49,410元、108年8月份工資應為38,130元，已如前述，其中7月份部分，原告僅以每月底薪43900元計算應提撥金額，金額較低，應予准許；至於8月份部分，依勞工退休金月提繳工資分級表之分級，月提繳工資為38,200元，被告當月應提撥2,292元（計算式：38,200元ｘ6％＝2,292元），惟被告僅提撥退休金2,088元，故應補提撥204元。從而，原告統計表雖計算被告合雅企業社應補提撥140,725元，但108年8月份補提撥差額應僅為204元，非統計表所列546元，故經扣減後，應補提撥之金額實際為140,383元。
七、綜上所述，原告依勞工退休金條例第12條第1、2項、第31條第1項、勞基法第11條第5款、第20條、第22條第2項、第24條、第38條等規定，先位聲明請求被告合雅企業社㈠給付資遣費210,693元、加班費576,328元、積欠工資59,613元、特別休假未休折算工資23,810元，合計共870,444元，及自起訴狀繕本送達翌日即109年6月19日（見本院卷一第99頁）起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；㈡應補提繳勞工退休金140,383元至原告勞工退休金個人專戶部分，為有理由，應予准許。逾此部分所為之請求，為無理由，應予駁回。又原告先位聲明請求既獲勝訴判決，備位聲明部分即無須再加以審酌，併此敘明。
八、法院就勞工之給付請求，為雇主敗訴之判決，應依職權宣告假執行，前項請求，法院應同時宣告雇主得供擔保或將請求標的物提存而免假執行，勞動事件法第44條第1項、第2項定有明文。本件判決第1、2項為被告合雅企業社即雇主敗訴之判決，依據上開規定，本院並依職權宣告假執行及免為假執行。至於原告敗訴部分，其假執行之聲請已經失所依據，均應併予駁回。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及其餘爭點，核與判決結果無涉，不再一一論述。
十、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中華民國110年1月20日
勞動法庭法官劉以全以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國110年1月20日
書記官許慧禎