臺灣桃園地方法院103年度訴字第886號刑事判決

裁判字號：臺灣桃園地方法院103年訴字第886號刑事判決

裁判日期：民國106年04月20日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣桃園地方法院刑事判決103年度訴字第801號
103年度訴字第886號公訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告張璟文選任辯護人洪大植律師被告吳啓華選任辯護人 田俊賢 律師上列被告因毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（103年度偵字第20991號），移送併辦（103年度偵字第22240號）及追加起訴（103年度偵字第20108號），本院判決如下：
主文張璟文販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑參年捌月；又販賣第二級毒品，未遂，累犯，處有期徒刑壹年拾月；又轉讓禁藥，累犯，處有期徒刑肆月；又持有第二級毒品純質淨重二十公克以上，累犯，處有期徒刑拾月。不得易服社會勞動之罪刑部分，應執行有期徒刑肆年陸月。未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟伍佰元及門號0000000000號SIM卡壹枚及其所插用之行動電話壹支均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，各追徵其價額。扣案如附表三所示之甲基安非他命捌包（含包裝袋捌只）均沒收銷燬。
吳啓華販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑柒年陸月；又販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑柒年陸月。應執行有期徒刑拾年。
未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟元及門號0000000000號
SIM卡壹枚及其所插用之行動電話壹支均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，各追徵其價額。
吳啟華 被訴如附表二部分無罪。
事實
一、張璟文、吳啓華均明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第
2條第2項第2款規定列管之第二級毒品，未經許可不得持有、販賣，竟分別基於販第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，於附表一所示之時間、地點，販賣第二級毒品甲基安非他命予附表一所示之購毒者。
二、張璟文明知安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所明定之第二級毒品，並經行政院衛生署（現改制為衛生福利部）明令公告列為藥事法第22條第1項第1款之禁藥，依法不得任意轉讓，竟仍基於轉讓禁藥之犯意，於民國103年4月5日晚間10時許，在桃園縣大園鄉（現改制為桃園市大園區，以下均以改制後○○○區○○○○○路1段友人「 阿中 」住處，轉讓甲基安非他命予吳啟華1次。
三、張璟文明知甲基安非他命為第2條第2項第2款明定之第二級毒品，非經主管機關許可不得持有，竟基於持有二級毒品純質淨重二十公克以上之犯意，於103年9月7日0時許，於桃園市○○區○○路路邊，以新臺幣（下同）15萬元，向某真實姓名不詳之成年男子購買甲基安非他命後，自該時起持有之。嗣於103年9月7日1時許，在桃園市○○區○○路○○○○號前為警攔查，扣得如附表三之甲基安非他命毒品。
四、案經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官簽分及桃園市政府警察局移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、有罪部分：
一、程序部分:
（一）按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。所謂「前後陳述不符」之要件，應就前後階段之陳述進行整體判斷，以決定其間是否具有實質性差異，惟無須針對全部陳述作比較，陳述之一部分有不符，亦屬之。而所謂「較可信之特別情況」之情形，亦應就前後陳述時之各種外部情況進行比較，以資決定何者外部情況具有可信性。若陳述係在特別可信之情況下所為，則虛偽陳述之危險性即不高，雖係審判外陳述，或未經被告反對詰問，仍得承認其有證據能力。所稱「外部情況」之認定，例如：㈠時間之間隔：陳述人先前陳述是在記憶猶新的情況下直接作成，一般與事實較相近，事後即可能因記憶減弱或變化，致有不清晰或陳述不符之現象發生；㈡有意識的迴避：由於先前陳述時被告未在場，是陳述人直接面對詢問警員所為陳述較為坦然；事後可能因陳述人對被告有所顧忌或同情，因而在被告面前較不願陳述不利被告之事實；㈢受外力干擾：陳述人單獨面對檢察事務官或司法警察（官）所為之陳述，程度上較少會受到強暴、脅迫、詐欺、利誘或收買等外力之影響，其陳述較趨於真實。若被告在庭或有其他成員參與旁聽時，陳述人可能會本能的作出迴避對被告不利之證述，或因不想生事乃虛構事實而為陳述；㈣事後串謀：目擊證人對警察描述所目睹情形，因較無時間或動機編造事實，客觀上亦較難認與被告間有勾串情事，其陳述具有較可信性。但事後因特殊關係，雙方可能因串謀而統一口徑；或事後情況變化，兩者從原先敵對關係變成現在友好關係等情形，其陳述即易偏離事實而較不可信等。又所謂「必要性」要件，必須該陳述之重要待證事實部分，與審判中之陳述有所不符，包括先前之陳述詳盡、於後簡略，甚至改稱忘記、不知道等，雖非完全相異，但實質內容已有不符者在內（最高法院96年度台上字4304號、96年度台上字第4365號、96年度台上字第4414號判決意旨參照）。經查：證人 蕭利 誠、 呂連福 於警詢時之陳述甚為詳盡，依警詢筆錄記載內容，係採取一問一答方式，該證人對警方之問題均能為連續陳述，足認其於警詢時之精神狀態良好，其於警詢時之陳述顯係出於自由意志，並非經不正方法取得，無不可信之情形存在，且證人二人於警詢時之陳述較接近案發時點，記憶應較為清晰，憑信性甚高，而當時尚未及與被告接觸、串證，亦未直接面對被告，證述當時所受外界影響之程度自然較低，其心理較為篤定，壓力較小，較有可能據實陳述，加以證人甫於警詢所為之證述內容，核與偵訊時所證述向被告購買毒品甲基安非他命之基本情節一致，另佐以通訊監察譯文之內容與其於警詢中所陳相符，但證人 蕭利誠 、呂連福嗣於本院審理時陳稱並未向被告購買毒品云云，應係不願陳述不利被告之事實，並有附和被告供述之情形，且經本院審理行交互詰問後，以證人二人於審理時之證詞與其他事證相互參合後，均與事理相悖（詳如後述），足見證人於本院審理時所為之證述，顯已受外界之影響，其憑信性自然較其於警詢時之陳述為低。復參酌證人於警詢時之陳述，攸關被告是否成立犯罪，亦具有證明犯罪事實存否之必要性，是證人於警詢時之陳述，依刑事訴訟法第159條之2規定，自有證據能力，被告吳啓華及其辯護人抗辯證人蕭利誠、呂連福於警詢時之陳述無證據能力云云，並無足採。
（二）按刑事訴訟法第159條之1第2項，明定被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況外，得為證據。該所謂「不可信之情況」，由法院審酌被告以外之人於陳述時之外在環境及情況而為判斷。而被告以外之人於偵查時，是否與被告對質，與其陳述時之外在環境並無必然之關聯，自不得以偵查中未經被告詰問，逕認該陳述無證據能力。至該等陳述與事實是否相符，要屬證據證明力之問題，與證據能力之有無，不容混淆（最高法院94年度台上字第7132號判決、95年度台上字第1585號判決意旨參照）。本件證人蕭利誠、呂連福於檢察官偵查時之陳述，其對於檢察官之問題均能為連續陳述，且陳述案發當時購買毒品之經過等節，核係其親身經歷，並經具結以擔保真實性，亦無受到脅迫、誘導或其他不正取供之情形，本院衡酌上開證人偵查筆錄作成之外部狀況為整體考量，並無顯不可信之情況存在，足認證人蕭利誠、呂連福於檢察官偵查時之證述，自有證據能力。
（三）被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之
1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。本件被告二人及其辯護人，除被告吳啓華及其辯護人爭執上開（一）、（二）所述證人蕭利誠、呂連福於警詢、偵查陳述之證據能力外，就下列各項供述證據之證據能力，於本院言詞辯論終結前，並未爭執其證據能力或聲明異議，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證瑕疵，認以之作為證據為適當，依刑事訴訟法第159條之5之規定，有證據能力。
（四）另本院以下所引用之非供述證據，均與本件事實具有自然關聯性，且核屬書證、物證性質，又查無事證足認有違背法定程序或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院依刑事訴訟法第164條、第165條踐行物證、書證之調查程序，況檢察官、被告張璟文、吳啓華及其辯護人等對此部分之證據能力亦均不爭執，是均堪認有證據能力。
（五）又檢察官103年度偵字第20991號起訴書及103年度偵字第22240號移送併辦意旨書記載被告張璟文販賣、轉讓之毒品及吳啓華所出售之第二級毒品均載為「安非他命」，惟按安非他命、甲基安非他命固均屬安非他命類之中樞神經興奮劑，且俗名通常互為混用，惟二者究係不同之第二級毒品，並以甲基安非他命為目前國內濫用最為嚴重者，目前國內緝獲之白色結晶或粉末狀安非他命毒品，其成分多為甲基安非他命，為本院職務上所知悉，安非他命於市面上既屬鮮見，當可知本案被告張璟文前揭販賣、轉讓及吳啓華前揭販賣者均應為甲基安非他命無誤，除被告與證人等所陳均有誤會外，公訴意旨就此之記載亦有忽略，本院爰於案卷內敘及安非他命者，逕予更正為甲基安非他命，先予指明。
二、實體部分：
（一）被告張璟文部分：訊據被告張璟文對犯罪事實欄一、二、三部分犯行，迭於偵查及本院審理時均坦承不諱（見偵字第20108號第9頁反面至第10頁、第45頁、第55頁、第56頁、偵字第00000號卷第43頁至第43頁反面、第45頁至第45頁反面、第46頁、本院訴字第801號卷（一）第60頁至第60頁反面），核與證人即購毒者 陳政良 、 沈俊廷 於警詢、偵查中之證述及證人即被告吳啟華於本院審理時之供述大致相符（見他字第1772號卷（二）第2頁反至第3頁、第26頁至第26頁反面、第34頁反面、第62頁、本院訴字第801號卷（二）第
170頁反面），並有相關通訊監察譯文（見他字第1772號卷（二）第2頁反至第3頁、第34頁反面）、通訊監察書（見他字第1772號卷（一）第12頁至第16頁、第17頁至第21頁）、內政部警政署刑事警察局103年10月3日刑鑑字第0000000000號鑑定書（見偵字第20108號卷第59頁）及扣案如附表三所示之物等件為在卷足憑，是是被告張璟文所為之任意性自白確與事實相符，堪予採信。
（二）被告吳啓華部分：訊據被告吳啓華雖坦承有於附表一編號4所示時間、地點與蕭利誠見面，惟矢口否認有何如附表一編號3、4所載販賣第二級毒品甲基安非他命犯行，辯稱：如附表一編號
3部分，蕭利誠與其胞姐曾於95年間交往，但因其胞姐患有愛滋病，其不能明說，故對於蕭利誠與其胞姐間之交往有阻止情事，因此有過爭執，鬧得很嚴重，蕭利誠所述並不實在，其並無販賣第二級毒品甲基安非他命予蕭利誠，至於附表一編號4部分，其並不認識呂連福云云。被告吳啓華之辯護人為其辯稱：蕭利誠前曾與被告吳啓華有上開嫌隙，且蕭利誠被查獲當時係在假釋期間，當時被驗出施用第一級毒品海洛因，在減刑之誘因下，任意供出被告吳啓華，其供述並無補強證據，無從認定被告吳啓華有如附表一編號3販賣第二級毒品犯行，且就附表一編號3、4之通訊監察譯文並無任何有關毒品交易之事實，而證人蕭利誠於審理中則證稱是要請被告吳啓華簽今彩539賭盤，證人呂連福則於審理中亦證稱是因害怕加重刑期而為不實陳述，證人 呂國豪 則證稱是要向被告吳啓華拿刺青的紅包錢，被告吳啓華並無任何販第二級毒品犯行云云。經查：
1.就附表編號3部分，證人蕭利誠於警詢時證稱：門號0000000000號行動電話都是伊在使用，警方提示之103年4月17日下午4時16分7秒至同日晚間9時14分8秒間上開門號與門號0000000000號行動電話的9則通話監察譯文內容，是伊向吳啟華購買甲基安非他命，數量、金額伊忘記了，此次交易是在晚間9時14分在桃園市大園區海香園賓館附近交易，伊與吳啟華一手交錢一手交貨等語（見他字第1722號卷（二）第180頁至第180頁反面），已明確指證上揭通訊監察譯文係伊與被告吳啟華聯絡購買毒品甲基安非他命之通話內容，更指出與被告吳啟華之交易毒品地點係在桃園市大園區海香園賓館等節，核與上開通訊監察內容多次提及「海香園」一詞相合，又依被告吳啓華所使用門號0000000000號行動電話於上開通訊監察譯文中最後一則通話之基地臺位置，顯示地點亦為桃園市大園區附近，核與證人蕭利誠上開所述相符，足認兩人於上時間相約在海香園附近為第二級毒品甲基安非他命交易等節，應屬真實，足堪採信。
2.就附表編號4部分，證人呂連福於警詢時證稱：門號0000000000號行動電話是伊在使用，警方提示之103年3月25日下午7時54分31秒至同日晚間8時36分42秒間上開門號與門號0000000000號行動電話的4則通話監察譯文內容，是伊向吳啟華購買甲基安非他命，以1,000元購買0.15公克，是與被告吳啓華本人以1,000元現金交易，錄音檔是伊堂弟呂國豪與被告吳啓華的通話聲音，因為呂國豪與被告吳啓華比較熟，當時是伊堂弟呂國豪騎機車載伊一起去桃園市○○區○○路的便利商店跟被告吳啓華購買毒品，所以錄音檔是呂國豪跟被告吳啓華接洽購買毒品的聲音，錢是伊本人支付的，伊先拿給呂國豪，雙方到達後，呂國豪再交給被告吳啓華，然後被告吳啓華交給呂國豪甲基安非他命，當時伊就在旁邊等，伊有全程目睹，伊與呂國豪購得毒品後即一同回伊租屋處施用等語（見他字第1722號卷（二）第196頁反面至第197頁反面、第208頁），已明確指證上揭通訊監察譯文係伊與被告吳啟華聯絡購買毒品甲基安非他命之通話內容，更明白指出是伊透過堂弟呂國豪與被告吳啟華相約於大觀路之便利商店進行第二級毒品甲基安非他命交易，核與上開通訊監察內容多次提及「 萊爾富 」等詞相合，亦與被告吳啓華所使用門號0000000000號行動電話基地臺位置最後顯示之地點大致相符，復經本院將上開通訊監察譯文送交法務部調查局進行聲紋鑑定，經該局以聆聽比對法（Aural）、聲紋圖譜特徵比對法（Visual）鑑定，其鑑定結果為：一、呂國豪聲紋鑑定：
0000000000_00000000000000.wav及0000000000_00000000000000.wav2筆音訊檔案，就譯文中標示「B」之男子聲音，與本局採樣之呂國豪聲調經比對分析結果，兩者語音特徵相似率分別為76.5%及78.5%，研判與呂國豪本人聲音音質相似；另0000000000_00000000000000.wav1筆音訊檔案，就譯文中標示「B」之男子聲音，與本局採樣之呂國豪聲調經比對分析結果，兩者語音特徵相似率為53.2%，無法研判與呂國豪本人聲音音質是否相似。二、呂連福聲紋鑑定：0000000000_00000000000000.wav及0000000000_00000000000000.wav2筆音訊檔案，就譯文中標示「B」之男子聲音，與本局採樣之呂連福聲調經比對分析結果，兩者語音特徵相似率分別為62.7%及62.7%，無法研判與呂連福本人聲音音質是否相似；另0000000000_00000000000000.wav1筆音訊檔案，就譯文中標示「B」之男子聲音，與本局採樣之呂國豪聲調經比對分析結果，兩者語音特徵相似率為71.5%，研判與呂連福本人聲音音質相似等情，有該局105年8月10日調科參字第10503321150號函暨所附聲紋鑑定書1份在卷可稽（見本院訴字第801號卷
（二）第94頁至第101頁），確與證人呂連福上開證稱呂國豪與被告吳啓華為第二級毒品甲基安非他命交易時在場並全程目睹等語相符，足認證人呂連福於警詢時證述於上揭時、地，透過呂國豪聯繫，一同以上開方式向被告吳啓華購買1,000元第二級毒品甲基安非他命等節，均足認與事實相符，洵堪採信。
3.至被告吳啟華及其辯護人上開所辯均無可採，分述如下：⑴被告蕭利誠於103年9月11日接受警察詢問時陳稱伊有
施用第一級毒品海洛因，並無詢問是否施用其他毒品等情，有該日調查筆錄1份在卷可憑（見他字第1722號卷
（二）笫179頁至第181頁反面），是證人蕭利誠所涉犯行僅為施用第一級毒品海洛因部分，與證人蕭利誠是否施用第二級毒品甲基安非他命部分無涉，況該日警詢筆錄亦明確記載，員警於證人蕭利誠坦承施用第一級毒品海洛因之後，即緊接著告知「供出毒品來源因而破獲者，得減輕其刑」之規定，證人蕭利誠應可輕易知悉並理解，必需是供出第一級毒品海洛因之來源才可邀獲減刑之寬典，然證人蕭利誠卻於詳閱警方提示上開103年
4月17日下午時16分7秒至同日晚間9時14分8秒間門號0000000000號與門號0000000000號行動電話的9則通話監察譯文內容後，仍明白證稱該內容是自己與被告吳啓華為甲基安非他命交易之對話，足見證人蕭利誠明知於自身所涉施用第一級毒品海洛因部分必需供出海洛因之來源始能獲得減刑之利益，猶仍供出其甲基安非他命之來源，足認證人蕭利誠所為之上開證述，並非出於減刑之利益而為虛偽之證述，應係出於自由意志所為，自堪採信。又證人蕭利誠於同日接受檢察官訊問時，更明確證稱：施用的海洛因是向朋友「 阿寶 」買的，另施用甲基安非他命部分是向被告吳啓華買的等語（見他字第1722號卷（二）第191頁至第192頁），足證證人蕭利誠可以明確區分所施用毒品海洛因及甲基安非他命之來源，而仍出於自身之任意性，願意供出甲基安非他命之來源為被告吳啓華。況依證人蕭利誠之證述內容，關乎證人蕭利誠自身施用第一級毒品、第二級毒品罪行，而施用第一級毒品罪之刑罰制裁猶較施用第二級毒品罪為重，若證人蕭利誠確係為獲得減刑之利益而攀誣被告吳啓華，依一般人趨吉避兇之天性，應會選擇就較重之部分，甚或就施用第一級毒品、第二級毒品罪行均供述毒品來源均為被告吳啓華提供，豈有只就較輕的施用第二級毒品罪部分明確供出，而就較重之施用第一級毒品罪部分來源竟指稱係姓名年籍不詳綽號「阿寶」之人，使偵查機關無法查獲正犯或共犯，而使重罪無法獲得減刑利益之理，自足認證人蕭利誠所述並非為求減刑之利益而任意媾陷被告吳啓華，是被告吳啓華及其辯護人辯稱上開證詞係證人蕭利誠在減刑之誘因所為不實之陳述云云，並不足採。
⑵證人蕭利誠於本院審理時證稱：（問：既然你稱在90年
間即因被告姐姐的事情有所不愉快，為何在觀護人報到處報到後相互聯繫，互留聯絡方式?）因為當時事情過很久了，也不會想什麼等語（見本院訴字第801號卷（二）第45頁反面），足認證人蕭利誠並未因與被告吳啓華胞姐交往遭被告吳啓華阻止一事，對被告吳啓華有何嫌隙，自無因此設詞陷害被告吳啓華之動機，是被告吳啓華及其辯護人辯稱證人蕭利誠上開情事而心懷仇恨而為不實之陳述云云，並無所據。
⑶證人蕭利誠於本院審理時改稱：在103年4月17日晚間
9時14分許，在大園海鄉園賓館附近與被告吳啓華相約見面是要拿錢給被告吳啓華，叫被告吳啓華去簽今彩53
9地下賭盤，有無中獎是以台灣彩券的開獎號碼為主云云（見本院訴字第801號卷（二）第42頁反面、第47頁）。然查台灣彩券今彩539之規則，係於晚間8時30分開獎，又依上揭103年4月17日下午4時16分7秒至同日9時14分8秒間門號0000000000號與門號0000000000號行動電話的9則通話監察譯文可知，證人蕭利誠與被告吳啓華係自開獎當日的下午4時16分即開始聯絡，而至同日晚間9時14分，2人始相約交付金錢，惟斯時已逾當日開獎時間，顯然與一般賭客急切欲將當日心有所感之號碼於開獎當期下注之情形有別，且依上揭監察譯文內容對於簽賭一事隻字未提，亦與尋常賭客之對話相異，是2人相約是否僅是代為簽賭，實難遽信。又經本院訊問證人蕭利誠關於簽賭方式、簽注金額計算、中獎金額如何分配等情，證人蕭利誠則證稱：伊不知道正確的簽注方式，要付多少錢是被告吳啓華告訴伊的，錢是被告吳啓華算的，中獎可以拿多少伊不知道等語（見本院訴字第801號卷（二）第47頁），足證證人蕭利誠對於今彩539地下賭盤之簽賭方式一無所知，證人蕭利誠證稱當日是要拿錢委託被告吳啓華向地下賭盤簽注云云，實難憑採。又證人蕭利誠於本院審理時證稱：伊與被告吳啓華的衝突與地下簽賭今彩539有關，但是以前也是有些事情，因為當初伊與被告吳啓華的姐姐在一起，被告吳啓華有阻止，又經過今彩539事情後，有些誤會，後來也不清楚是什麼事了云云（見本院訴字第801號卷（二）第44頁）。然依證人蕭利誠上開證述可知，證人蕭利誠對於今彩539地下賭盤之簽賭方式一無所知，均聽任被告吳啓華處理，實難想像證人蕭利誠與被告吳啓華間就今彩539地下簽賭一事會有何糾紛發生，而證人蕭利誠甚且證稱「後來也不清楚」等語，足認該事由應非重大，應無懷恨誣陷之必要，否則豈有「後來也不清楚」之理，而就被告吳啓華阻止證人蕭利誠與被告吳啓華胞姐交往一事，證人蕭利誠亦表示「因為當時事情過很久了，也不會想什麼」等語，業如前述，證人蕭利誠所述因上開緣由才會為虛偽之陳述云云，均屬無稽，自不足採。證人蕭利誠於本院審理時之證述，與警詢、偵查中所述並不一致，且有上開前後矛盾之情，刻意迴護被告吳啓華之情明顯，所述內容亦有配合被告吳啓華說詞之情，證人蕭利誠上開於本院所為之證述，自難憑採。是被告吳啓華及其辯護人上開所辯俱不足採。
⑷再查上揭103年4月17日下午4時16分7秒至同日晚間
9時14分8秒間門號0000000000號與門號0000000000號行動電話的9則通話監察譯文，雖無買賣毒品之名稱、價金、數量，惟買賣毒品為警方查緝之重大犯罪，毒品交易雙方為避免為他人查覺或警方查緝，在電話中通聯時，對毒品交易交易之內容均不為明白之供述，而以雙方所了解之暗詞溝通，此為社會上常見之事，上開通聯錄音與實務上所見毒販交易聯絡過程，均相符合，被告吳啓華及其辯護人以此為由，辯稱並非毒品交易云云，尚不足取。
⑸至證人呂連福於本院審理時改稱：因當時伊在服刑，是
借提出來，在借提之前，監所裡的同學有說借提出去，刑期可能會有影響，所以當時作的筆錄都是亂講的，因為伊怕加重刑期，當時因為是性侵案在服刑，不是很好過，所以伊會怕，警察有播放錄音內容給伊聽，但裡面都沒有伊的聲音，在通話當下伊也沒有在場，伊當時就是將伊的經驗編一套拿出來講云云（見本院訴字第801號卷第68頁、第68頁反面）。然查上揭通訊監察譯文經送法務部調查局進行聲紋鑑定，證人呂連福之聲音確實於包含其中，業如前述，證人呂連福確實於最後一則訊監察錄音之時在場聽聞全部對話，再依上開通訊監察譯文之對話內容及前後語義，證人呂連福係在呂國豪與被告吳啓華對話中途，出言說出「嘿，萊爾富這」等字句始遭收錄上開聲音等節，均堪認定，足證證人呂連福於本院審理時證稱：裡面沒有伊的聲音、伊也沒有在場云云，均屬子虛，而與事實相悖，且證人呂連福在場聽聞全部對話，又主動介入呂國豪與被告吳啓華之對話，足見證人呂連福對於當日呂國豪與被告吳啓華相約見面之緣由應有所知悉，證人呂連福上開證稱是伊所杜撰云云，顯不可採。再者證人呂連福於警察播放錄音內容時，明知內容為呂國豪與被告吳啓華之對話，本可向承辦員警坦言自身並非對話之當事人，即可置身事外，並無可能另涉刑案而遭加重刑期之疑慮，是伊並無供出對話之人之必要，然證人呂連福竟向警方供稱對話之人為伊堂弟呂國豪，並供承自己為真正之購毒者，伊所述之內容明顯使自己涉有施用、持有毒品之犯嫌，顯與伊前述為避免遭加重刑期之目的相悖，是證人呂連福於本院審理時之證述，與警詢、偵查中所述並不一致，且有上開前後矛盾之情，刻意迴護被告吳啓華之意圖明顯，所述內容亦有配合被告吳啓華說詞之情，是證人呂連福上開於本院所為之證述，自不足採。
（三）按販賣毒品之所謂販賣行為，須行為人主觀上有營利意圖，且客觀上有販賣毒品行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問；必也始終無營利之意思，而以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院93年度台上字第1651號判決參照）。又販賣毒品係政府嚴予查緝之違法行為，且可任意分裝或增減其分量，各次買賣之價格，當亦各有差異，隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何即殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，因之販賣之利得，除經坦承犯行，或帳冊價量均記載明確外，委難察得實情，是縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利之情形外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。況且，販賣者從各種「價差」或「量差」或係「純度」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致；衡諸毒品取得不易，量微價高，依一般社會通念以觀，凡為販賣之不法勾當者，倘非以牟利為其主要誘因及目的，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端義務為該買賣之工作，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則，且不違背社會通常經驗之合理判斷。查被告張璟文、吳啓華就犯罪事實欄一所載之販賣第二級毒品犯行部分，被告張璟文與證人陳政良、沈俊廷；被告吳啓華與證人蕭利誠、呂連福間均非至親，且被告張璟文、吳啓華確有交付毒品與上開證人，並有向渠等收取現金之行為，已如前述，而按毒品價格昂貴、取得不易，自客觀以言，倘無利可圖，被告張璟文、吳啓華何需甘冒重典為上開行為。據此，應認被告張璟文、吳啓華就其販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，主觀上應有從中賺取買賣價差或量差以營利之意圖，要無疑義。
（四）查被告張璟文於103年9月7日警詢時陳稱：其最近一次施用安非他命毒品是在103年9月6日中午12時左右，在其自家房間內施用，其是於103年9月7日凌晨0時許，在桃園市○○區○○路路○○○○○號 阿文 （台語）的男子，以150,000元購得8包安非他命，重量其不清楚，其還未施用就被警察查獲了等語明確（見103年度偵字第00
000號第9頁反面至第10頁），是本案檢察官以103年度3493號移送併辦意旨書所指被告張璟文於103年9月6日中午12時，於其住處施用第二級毒品甲基安非他命之犯行，與本案被告張璟文持有第二級毒品純質淨重二十公克以上犯行，行為各自獨立可分，為應分論併罰之數行為。檢察官上開移請併辦部分，即非本件起訴效力所及，無從併辦，應退還檢察官依法另行處理。
（五）綜上，本案事證明確，被告張璟文、吳啓華所為上開犯行，均堪認定。本案事證均已明確，自應依法論科。
三、論罪科刑：
（一）被告張璟文部分：
1.新舊法比較：被告張璟文於犯罪後，藥事法第83條業於10
4年12月2日修正公布，在同年月4日生效施行。修正前之藥事法第83條第1項原規定：「明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。」；修正後則規定：「明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金。」，將法定罰金刑由「5百萬元以下罰金」，提高為「5千萬元以下罰金」，自應以修正前之規定對被告較為有利，是依刑法第2條第1項前段，本案即應適用行為時法即修正前藥事第83條之規定論處。
2.核被告張璟文所為如附表一編號1所示部分，係犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪；如附表一編號2所示部分，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第
2項之販賣第二級毒品未遂罪；如犯罪事實欄二所為係犯修正前藥事第83條第1項轉讓禁藥罪；如犯罪事實欄三所為係犯毒品危害防制條例第11條第4項持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪。又被告張璟文上開販賣第二級毒品、轉讓第二級毒品前先行持有之低度行為，應為各次嗣後販賣、轉讓毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。
3.被告張璟文就其上開所犯4罪，其犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
4.按毒品危害防制條例第17條第2項關於「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」之規定，旨在獎勵犯罪人之悛悔，同時使偵查或審判機關易於發現真實，以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效；故不論該被告之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多次，並其自白後有無翻異，苟其於偵查及審判中均有自白，即應依法減輕其刑。又刑法上所稱之自白，係指行為人對其被訴之犯罪事實為任意性之供認而言（最高法院98年度台上字第6928號判決意旨參照）。經查，被告張璟文就附表一編號1、2販賣第二級毒品甲基安非他命之2次犯行部分，於偵查及審判中均自白犯行，爰均依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。
5.被告張璟文附表一編號2之販賣第二級毒品未遂犯行，因客觀上已著手於販賣行為之實行而不遂，為未遂犯，依刑法第25條第2項之規定減輕其刑。
6.被告張璟文前因妨害自由案件，經臺灣士林地方法院以97年度重訴字第22號判決判處有期徒刑1年10月，上訴後經臺灣高等法院以98年度上訴字第1100號判決上訴駁回確定，並於99年4月19日縮刑期滿執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可按，其於受此有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本案有期徒刑以上之刑之罪，為累犯，均應依刑法第47條第1項規定，依法加重其刑。又法定刑為無期徒刑部分，依法不得加重，僅就其餘法定刑部分加重其刑。再其就如附表一編號1、2部分刑有上開加重及減輕，依刑法第71條第1項先加重後減輕之。
7.按犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1項定有明文。辯護人雖主張被告張璟文於103年10月6日調查筆錄中已明確供出其毒品來源係向 張憲昌 所購買，請求就被告張璟文所涉本案犯罪事實均依毒品危害防制條例第17條第1項減輕其刑，惟被告張璟文雖有證述張憲昌販賣毒品部分，然其證述均系員警提示通訊監察譯文予被告被告張璟文辨識逐一指認（見他字第20091號卷第40頁至第42頁反面），足證張憲昌所涉各該罪行早經警方掌握，並且早已實施通訊監察，顯見並非因被告張璟文之上開證述始「因而查獲」張憲昌所為犯行，自難認有毒品危害防制條例第17條第1項之適用。是辯護人上開所辯，難認可採。
8.辯護人雖主張就被告張璟文所為犯罪事實欄二犯行應依毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑，惟按對於不同刑罰法律間具有法規競合關係者，經擇一法律加以論科，其相關法條之適用，應本於整體性原則，不得任意割裂。實務上，於比較新舊法律之適用時，亦本此原則（最高法院27年上字第2615號判例意旨參照）。題旨所示被告轉讓甲基安非他命之行為，因藥事法第83條第1項轉讓禁藥與毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品之法規競合關係，既擇一適用藥事法第83條第1項規定論處罪刑，則被告縱於偵查及審判中均自白，基於法律整體適用不得割裂原則，仍無另依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑之餘地（最高法院104年度第11次刑事庭會議決議意旨參照）。是被告張璟文就犯罪事實欄二所犯違反藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪部分，自無毒品危害防制法第17條第2項之適用，辯護人上揭所辯，自屬誤解，並無可採。
9.辯護人雖請求依刑法第59條酌減其刑云云，惟按刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有其特殊之原因與環境等等，在客觀上足已引起一般同情，認為即予宣告法定最低刑期，猶嫌過重者，始有其適用；至於犯罪之動機、手段或犯後態度等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由（最高法院38年台上字第16號、45年台上字第1165號、51年台上字第899號判例意旨參照）。衡諸販賣第二級毒品對社會風氣及治安危害重大，為政府嚴加查緝之重大犯罪，亦可期其守法自重，而「犯罪時」並無特殊之原因與環境，衡情並無何等足以引起一般同情之客觀情狀而應予以憫恕，且被告張璟文所為販賣第二級毒品各罪均已依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑，已如上述，已無宣告減輕後法定最低度刑期猶嫌過重，而在客觀情狀可憫恕之處，無適用刑法第59條酌減其刑之餘地，附此說明。至被告張璟文所犯犯罪事實二、三所示之罪於「犯罪時」亦無特殊之原因與環境，並無何等足以引起一般同情而應予以憫恕之客觀情狀，亦無宣告法定最低刑期，猶嫌過重之情形，自無適用刑法第59條酌減其刑之餘地，併此敘明。
10.爰審酌被告張璟文不思努力進取獲取所需，為圖一己之私利，販賣第二級毒品與他人，對我國社會安寧秩序及國人身體健康之危害至鉅，竟無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，而從事販賣毒品，供應他人施用毒品之來源，戕害國民身心健康，且有滋生其他犯罪之可能；且被告張璟文深知毒品嚴重戕害身心，竟無視國家禁毒政策，為本件轉讓禁藥甲基安非他命之犯行，對社會治安產生潛在之危害，且使受讓毒品之人同受毒品之害；又明知甲基安非他命戕害個人之身心健康，且對社會治安亦造成潛在之危險，仍大量購入持有之，行為難認允當，惟念被告張璟文就所犯各罪均已坦白認罪，復考量其販賣數量、次數，犯罪所得，兼衡被告之素行、生活狀況、智識程度、犯罪之動機、目的等一切情狀，各量處如主文所示之刑。並就不得易服社會勞動之罪部分定其應執行之刑，以資懲儆。
（二）被告吳啓華部分：
1.核被告吳啓華所為如附表一編號3、4所示部分，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪。又被告吳啓華上開販賣第二級毒品前先行持有之低度行為，應為各次嗣後販賣毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。
2.被告吳啓華就其上開所犯2罪，其犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
3.查被告吳啓華前於98年間，因收受贓物案件，經本院以97年度審簡字第549號判決判處有期徒刑4月，被告吳啓華不服提起上訴後，再撤回上訴而確定；另於同年間，因施用毒品案件，經本院以97年度審訴字第1929號判決分別判處有期徒刑7月、6月，應執行有期徒刑10月，被告吳啓華不服提起上訴，亦據臺灣高等法院以98年度上訴字第43
7號判決駁回上訴確定，前揭3罪刑再經本院以99年度聲字第813號裁定應執行有期徒刑1年確定後，在99年8月31日縮短刑期執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可按，其於受此有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本案有期徒刑以上之刑之罪，為累犯，均應依刑法第47條第1項規定，依法加重其刑。又法定刑為無期徒刑部分，依法不得加重，僅就其餘法定刑部分加重其刑。
4.爰審酌被告吳啓華不思努力進取獲取所需，為圖一己之私利，販賣第二級毒品與他人，對我國社會安寧秩序及國人身體健康之危害至鉅，竟無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，而從事販賣毒品，供應他人施用毒品之來源，戕害國民身心健康，且有滋生其他犯罪之可能，且犯後未能坦認犯行，犯後態度難認良好，復考量其販賣數量、次數，犯罪所得，兼衡被告之素行、生活狀況、智識程度、犯罪之動機、目的等一切情狀，各量處如主文所示之刑，併定其應執行之刑，以資懲儆。
四、沒收部分：
（一）查被告張璟文、吳啓華為本案行為後，刑法關於沒收之規定，業於104年12月30日修正、公布，並自105年7月1日起施行，其中第2條第2項修正為：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，故關於沒收之法律適用，尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法之相關規定。又因本次刑法修正將沒收列為專章，具有獨立之法律效果，為使其他法律有關沒收原則上仍適用刑法沒收規定，故刑法第11條修正為「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或沒收之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限」。另有關本次刑法修正後與其他法律間之適用關係，增訂之中華民國刑法施行法第10條之3第2項提及：「施行日前制定之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用」，即沒收適用之法律競合，明白揭示「後法優於前法」之原則，優先適用刑法，至於沒收施行後其他法律另有特別規定者，仍維持「特別法優於普通法」之原則。
（二）是為因應上開刑法施行法第10條之3第2項規定，毒品危害防制條例第18條、第19條關於沒收之規定，乃於105年
6月22日修正、公布，並自105年7月1日起施行，而為刑法沒收章之特別法；因原毒品危害防制條例第18條之沒收對象為「不問屬於犯人與否」，其範圍較刑法沒收章大，且犯罪工具為「應」沒收，為防制毒品之需要，有自
105年7月1日起繼續適用之必要，故僅修正該條第1項前段文字為「查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第
一、二級毒品之器具，不問屬於『犯罪行為人』與否，均沒收銷燬之」，使相關毒品與器具不問是否屬於犯罪行為人所有，均應沒收銷燬；至於同條例原第19條第1項則修正為：「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第
1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，『不問屬於犯罪行為人與否』，均沒收之」，亦即擴大沒收範圍，使犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用之物，不問是否屬於犯罪行為人所有，均應沒收之。
（三）按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，修正後刑法第38條之1第1項前段、第3項定有明文。
查被告張璟文販賣甲基安非他命與附表一編號1之證人陳政良，同時並收取價金1,500元；被告吳啓華販賣甲基安非他命與附表一編號4之證人呂連福，同時並收取價金1,
000元等情，業經認定如前，是上開犯罪所得雖未扣案，仍應依刑法第38條之1第1項、第3項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。至被告吳啓華販賣甲基安非他命與附表一編號3之證人蕭利誠部分，證人蕭利誠證稱：交易之數量、金額均已忘記等語（見他字第1722號卷（二）第180頁反面），依罪疑唯輕原則，自難認此部分未扣案不詳犯罪所得應予沒收，是此部分爰不予宣告沒收。
（四）本案扣案如附表三所示之白色結晶經送驗後，均確含第二級毒品甲基安非他命成分，業已認明如前，而包覆毒品之包裝袋8只，其內均含有極微量第二級毒品甲基安非他命殘留而無法析離，應整體視為查獲之第二級毒品甲基安非他命，俱應依裁判時法律即現行毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之；至送鑑耗損之第二級毒品甲基安非他命因既已滅失，自無庸再予宣告沒收銷燬，附此說明。
（五）又未扣案而被告張璟文所持用之門號0000000000號行動電話（含門號0000000000號SIM卡1枚及所插用之行動電話），係供作被告張璟文犯本件如附表一編號1、2販賣第二級毒品所用之物；未扣案被告吳啓華所持用門號0000000000號行動電話（含門號0000000000號SIM卡1枚及所插用之行動電話），係供作被告吳啓華犯本件如附表一編號
3、4販賣第二級毒品所用之物，業於前述，如宣告沒收，亦無修正後刑法第38條之2第2項所定「過苛之虞」、「欠缺刑法上之重要性」或「為維持受宣告人生活條件之必要」情形，應依修正後毒品危害防制條例第19條第1項規定，不問屬於被告與否，應予以宣告沒收。又因前開行動電話既未扣案，亦應依刑法第38條第4項之規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。又被告張璟文、被告吳啓華經宣告多數沒收，爰依刑法第40條之2第1項之規定，併沒收之。
（六）至於扣案現金70,000元經核與本案並無直接關聯，業據被告張璟文於本院審理中供稱：現金70,000元是其身上的錢，與本案無關等語明確（見本院訴字第801號卷（二）第
168頁），故不予宣告沒收。
貳、不另為無罪諭知部分：
（一）公訴意旨另略以：被告張璟文就犯罪事實三部分，係基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，於前揭時地，以15萬元價額，向某姓名年籍不詳綽號之成年男子販入如附表三之第二級毒品甲基安非他命8包，欲伺機販售予不特定獲利而持有之，因認被告張璟文此部份所為，尚涉犯毒品危害防制條例第5條第2項之意圖販賣而持有第二級毒品罪嫌。
（二）按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第
154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，如未發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。又認定不利於被告之事實，需依積極證據，茍積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。再者，刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接證據或間接證據，均須達於通常一般人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，即不得遽為不利被告之認定（最高法院76年臺上字第4986號判例參照）。刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法；因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，最高法院92年度台上字第128號著有判例足資參照。
（三）公訴意旨認被告張璟文尚涉有此部份之意圖營利而持有第二級毒品罪嫌，無非係以被告張璟文之供述、扣案之第二級毒品甲基安非命8包及內政部警政署刑事警察局103年10月3日刑鑑字第1030083997號鑑定書為其主要論據。訊據被告張璟文堅詞否認有何此部分意圖販賣而持有第二級毒品犯行，辯稱：購入上開甲基安非他命均係欲供己施用，並無販賣意圖等語。經查：
1.按持有毒品之原因非僅一端，或基於運輸、販賣營利之目的而持有，或基於轉讓、供己施用或幫助施用之目的而持有，因上述各項犯罪行為所表徵之持有毒品外觀大致相同，故行為人主觀上之意圖如何，自應以嚴格之證據予以證明；如無確切證據，自不得僅憑持有毒品之數量多寡，或有查獲相關工具等情狀，即推定行為人係基於營利目的而販入毒品（最高法院98年度台上字第4875號、101年度台上字第160號判決意旨參照）。又刑事法上之販賣毒品罪，須基於營利之意思，犯罪方能成立，營利犯意之有無，端賴積極之證據證明之，亦即必須有相當之客觀事實，足以表徵其主觀犯意之遂行性及確實性，方合致販入毒品即該當販賣罪之要件，不能以推測或擬制之方法，遽以認定。鑒於上述犯罪在舉證上有一定之難度性，為落實抑遏毒品犯罪之刑事政策，以杜僥倖，對於持有毒品量已達一定數量，遠超過自己施用所需者，98年5月20日修正之毒品危害防制條例第11條，乃依據毒品之價格及必要性或生理機能短時間施用毒品之容許性，並參酌醫學文獻、他國立法例及我國實務狀況，針對實可合理懷疑係以販賣營利之意思而販入或意圖販賣而持有，但無確切證據足以證明之持有毒品一定數量以上者，予以重罰，刪除原條文第4項「持有毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一」之規定，分別依不同分級之毒品加重其刑責（修正條文第3項至第6項），以濟時窮，而免卻散布毒品之虞（最高法院99年度台上字第1093號判決意旨參照）。
2.被告張璟文固於103年9月7日凌晨1時許，為警在桃園市○○區○○路○○○○號前遭警查獲，並當場扣得如附表三之甲基安非他命8包，且上揭扣得之甲基安非他命為被告張璟文所有一情，業據被告張璟文於警詢、偵查及本院審理中供承如前，惟此至多僅能證明被告張璟文於前開時地，持有第二級毒品純質淨重20公克以上之犯行，然被告張璟文持有第二級毒品純質淨重20公克以上之緣由、目的為何，均乏具體事證可佐，且持有毒品之原因甚多，或因製造、運輸、販賣而持有，或因意圖販賣而持有，或因轉讓而持有，或因施用而持有，甚至僅單純持有毒品等均有可能，此觀毒品危害防制條例就上開各情而各異其規定可見端倪，並非僅有意圖販賣而持有之單一可能性，況持有毒品之數量為何與是否意圖販賣毒品，亦無絕對關連，意圖販賣毒品之人，更不以需先持有數量較多之毒品為必要，再衡以購毒之人各次購買之毒品數量，本無任何規律、限制，且因雙方資力、交情好壞、可提供數量、市場行情及查緝嚴謹與否之不同而致生差異，尤以單次大量購買物品可獲取較高之優惠，亦為社會交易之常情；而毒品成癮者，為確保毒品存量穩定，並圖較低購買價格，及避免分次購買增加為警查獲之風險，遂一次購入數量較多之毒品而持有，亦無悖常情，故無法排除被告確係囤積扣案之甲基安非他命供己施用之可能，而非必然可將被告持有毒品之動機一概歸於販售獲利，況被告張璟文確有施用甲基安非他命之習慣，復據被告張璟文於警詢、偵查中供承在卷，且被告於同日為警查獲後採尿送驗結果，確呈安非他命及甲基安非他命陽性反應，亦有桃園縣政府警察局被採尿人暨毒品真實姓名與編號對照表、台灣檢驗科技股份有限公司103年9月26日濫用藥物檢驗報告各1份在卷可參（見毒偵第3493號卷第26頁、第58頁），是被告張璟文於偵查及本院審理時堅稱上揭扣案之甲基安非他命係供其施用等語，並非全然無據。再佐以本案除扣得上開數量較大之第二級毒品甲基安非他命8包外，並無其他足以明確認定被告張璟文有意圖販賣之客觀積極證據，且綜閱卷內全部事證，並無證據顯示被告曾有尋找買主之行為，亦無證據可以證明被告張璟文究於何時起意出售毒品，或以何種價格、方法、地點、及計畫出售何人各節，自難僅以持有毒品之客觀事實，驟謂其係基於販賣意圖而為，是此部分既乏積極證據，即難認被告有此犯行，是自難僅以被告張璟文經警查獲大量第二級毒品甲基安非他命，即遽為被告張璟文係意圖販賣而購入該毒品，或係另行起意基於伺機轉賣營利之意圖而持有該毒品之認定。
3.綜上所述，本案既無積極證據足以證明被告張璟文持有扣案之第二級毒品，除供己施用外，嗣另有萌生販賣營利之意圖，此部分依檢察官所提出之證據，尚未達於通常一般人均不致有所懷疑，而確信為真實之程度，殊難遽認被告張璟文確有公訴意旨所指意圖販賣而持有第二級毒品之犯行，並率以該罪責相繩。惟按實質上或裁判上一罪之案件，檢察官就犯罪事實一部起訴者，依刑事訴訟法第267條規定，其效力及於全部，受訴法院基於審判不可分原則，對於未經起訴之其餘事實，應合一審判，此為犯罪事實之一部擴張；同理，檢察官所起訴之全部事實，經法院審理結果認為一部不能證明犯罪或行為不罰時，僅於判決理由內說明不另為無罪之諭知，毋庸於主文內為無罪之宣示，此為犯罪事實之一部縮減。至於刑事訴訟法第300條所規定，有罪之判決，得就起訴之犯罪事實，變更檢察官所引應適用之法條者，係指法院在事實同一之範圍內，不變更起訴之犯罪事實；亦即在不擴張及減縮原訴之原則下，於不妨害基本社會事實同一之範圍內，始得自由認定事實，適用法律。三者不能混為一談。詳言之，檢察官依實質上或裁判上一罪起訴之甲、乙事實，經法院審理結果，如認為甲事實不能證明其犯罪或屬不罰，但係犯有實質上或裁判上一罪關係之乙、丙事實時。關於甲事實部分，為犯罪事實之減縮，僅於理由說明，不另為無罪之諭知；關於丙事實部分，則為犯罪事實之擴張，依審判不可分原則，應合一審判，均不發生變更起訴法條問題（最高法院80年度台上字第7106號、92年度台上字第1841號、96年度台上字第7106號、97年度台上字第6351號判決意旨參照）；故檢察官起訴販賣毒品罪，而法院認係意圖販賣而持有毒品罪時，應依法變更起訴法條；如起訴販賣毒品罪，而法院認係持有毒品罪時，則無庸變更起訴法條，但就販賣毒品罪不另為無罪之諭知。檢察官既認被告張璟文係基於販賣第二級毒品之犯意而持有扣案如附表三之毒品，則此部分犯行與本院前開認定持有第二級毒品純質淨重20公克以上之罪間，具有高低度吸收之實質上一罪關係，揆之前開說明，爰就此部分不另為無罪之諭知。
參、無罪部分：
一、公訴意旨另以：被告吳啓華明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款規定列管之第二級毒品，未經許可不得持有、販賣，竟基於販第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，於附表三所示之時間、地點，販賣第二級毒品甲基安非他命予附表三所示之購毒者，並收取價金。因認被告吳啓華涉犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決。刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又犯罪事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院40年台上字第86號判例、最高法院76年台上字第4986號判例、最高法院30年上字第816號判例意旨參照）。另檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。刑事訴訟法第161條第1項定有明文；是檢察官對於起訴之犯罪事實，仍應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128號判例意旨參照）。
三、公訴意旨認被告吳啓華涉有上揭販賣第二級毒品罪嫌，無非係以證人蕭利誠警詢、偵查之證述、103年4月21日12時38分29秒起門號0000000000號之7則通訊監察譯文為其主要論據。惟被告吳啓華堅詞否認犯行，辯稱：其印象中蕭利誠有介紹「 阿志 」與其認識，但其不知「阿志」住在哪裡，其也沒有販賣甲基安非他命給「阿志」等語。被告吳啓華之辯護人則以：於通訊監察譯文中並未提到任何有毒品種類、數量、價格、交易方式等毒品交易訊息，而且譯文之內容僅為證人蕭利誠與被告吳啓華之對話，並無從證明被告吳啓華與「阿志」間有何毒品交易之事實，且證人蕭利誠亦證稱並沒有親眼見聞被告吳啓華與「阿志」交易之事實，況證人蕭利誠於審理時亦證稱係因與被告吳啓華間對嫌隙才於偵查中為不利於被告吳啓華之證述，「阿志」當日是要簽地下今彩539，足見並無積極證據證明被告吳啓華有販賣第二級毒品予「阿志」之事實等語。
四、經查：
（一）103年4月21日中午12時38分29秒起門號0000000000號之
7則通訊監察譯文為證人蕭利誠與被告吳啓華之對話內容一節，業據證人蕭利誠證述明確（見他字第1722號（二）卷第181頁、本院訴字第801號卷（二）第41頁反面至第42頁），且與之通話之門號0000000000號亦為證人蕭利誠所持用，亦據證人蕭利誠於本院審理時證述明確（見本院訴字第801號卷（二）第40頁），足見上開通訊監察譯文之內容確為證人蕭利誠與被告吳啓華間之對話，足堪認定。
（二）又證人蕭利誠於警詢時證稱：上揭通訊監察譯文是「阿志」要向吳啓華買安非他命，後來伊跟吳啓華約在7-11（指便利商店，以下同）見面後，吳啓華知道地點後就自行前往與「阿志」交易毒品安非他命等語（見他字第1722號卷
（二）第181頁），於檢察官訊問時證稱：上揭通訊監察譯文是「阿志」已經跟吳啓華聯絡，叫伊打電話再跟吳啓華確認，因為「阿志」在上班，吳啓華不知道「阿志」在哪裡上班，叫伊告訴吳啓華，叫吳啓華能不能過○○○區○○路跟竹心南路的路口，該次有無交易成功伊不清楚，伊跟吳啓華講了之後，吳啓華就直接過去等語（見他字第1722號卷（二）第193頁），而於本院審理時則證稱：當天印象中「阿志」要簽（地下今彩539），伊自己沒有空，被告吳啓華也不知道「阿志」在哪個地方，伊跟被告吳啓華約見面是要告訴被告吳啓華「阿志」在哪個地方等語（見本院訴字第801號卷（二）第47頁反面），證人蕭利誠對於為「阿志」聯絡被告吳啓華相約見面一節，於偵查、審判中均證述一致，核與前揭通訊監察譯文之對話內容確為證人蕭利誠與被告吳啓華相約至7-11見面大致相符，是證人蕭利誠確於103年4月21日中午12時後某時與被告吳啓華相約在7-11見面等節，均堪認定。然證人蕭利誠替「阿志」與被告吳啓華相約見面之目的部分，證人蕭利誠於偵查中之證述顯與本院審理時之證述明顯不符，而上開通訊監察譯文之對話內容亦無任何關於毒品種類、數量、價格、交易方式等毒品交易訊息，尚無從查核證人蕭利誠上開證述內容何者為真，亦無其他證據足以勾稽、佐證被告吳啓華確有附表二所示販賣第二級毒品予阿志之犯行，且被告吳啓華堅詞否認犯行，自不得逕為不利於被告吳啓華之認定。
（三）綜上所述，檢察官所舉之上開論據，不足以證實被告吳啓華有附表二販賣第二級毒品犯行，難以使本院形成上開被告所涉販賣第二級毒品罪之確信心證，此外，復查無其他積極證據足資證明被告吳啓華有何檢察官所指之上述犯行，揆諸首開說明，自應為無罪之諭知，以免冤抑。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項，修正前藥事法第83條第1項，毒品危害防制條例第4條第2項、第6項、第11條第4項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條前段、第25條第2項、第47條第1項、第51條第5款、第38條第4項、第38條之1第1項、第3項、第40條之2第1項，判決如主文。
本案經檢察官陳昭仁到庭執行職務中華民國106年4月20日
刑事第十庭審判長法官蘇昌澤
法官徐漢堂法官張宏明以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中華民國106年4月21日
書記官邱美嫆附表一：
┌──┬───┬─────┬─────┬───────┬──────┐│編號│被告│購毒者│販賣時間│販賣地點│毒品/價額│├──┼───┼─────┼─────┼───────┼──────┤│01│張璟文│陳政良│102年12月│桃園市大園區大│安非他命│││││15日凌晨0│觀路光泉牛奶附│新臺幣（下同│││││時許│近社區│）1500元│├──┼───┼─────┼─────┼───────┼──────┤│02│張璟文│沈俊廷│102年12月│桃園市大園區大│安非他命│││││15日晚間9│觀路附近│約定2000元│││││時50分許││（已到達交易│││││││現場，因故未│││││││交易成功）│├──┼───┼─────┼─────┼───────┼──────┤│03│吳啟華│蕭利誠│103年4月17│桃園市大園區海│安非他命│││││日晚間9時│鄉園賓館附近│不詳數量│││││14分許│││├──┼───┼─────┼─────┼───────┼──────┤│04│吳啟華│呂連福│103年3月25│桃園市大園區大│安非他命│││││日晚間8時│觀路某便利商店│1000元│││││36分許│││└──┴───┴─────┴─────┴───────┴──────┘附表二：
┌──┬───┬─────┬─────┬───────┬──────┐│編號│被告│購毒者│販賣時間│販賣地點│毒品/價額│├──┼───┼─────┼─────┼───────┼──────┤│01│吳啟華│年籍不詳之│103年4月21│桃園市大園區南│安非他命││││阿志（蕭利│日下午│竹路與竹心南路│不詳數量││││誠居中聯繫││路口附近│││││）││││└──┴───┴─────┴─────┴───────┴──────┘附表三：
┌──┬──────────┬──────┬────────────────┐│編號│扣案物品名│數量及單位│備註│├──┼──────────┼──────┼────────────────┤│１│甲基安非他命│8包（驗前總│鑑定結果：││││毛重282公克│編號1至8：經檢視均為白色晶體。││││）│（一）拉曼光譜法：│││││均呈第二級毒品"甲基安非他│││││命"（Methamphetamine）陽│││││性反應。│││││（二）氣象層析/質譜儀分析法及核│││││磁共振分析法：│││││1.驗前總毛重282.00公克（包裝│││││塑膠袋總重約7.20公克），驗│││││前總淨重約274.80公克。│││││2.隨機抽萬編號4鑑定：│││││⑴淨重34.04公克，取0.07公│││││克鑑驗用罄，餘33.97公克│││││。│││││⑵檢出第二級毒品"甲基安非│││││他命"（Methamphetamine│││││）成分。│││││⑶純度約99%。│││││3.依據抽測純度值，推估編號1│││││至8均含甲基安非他命之驗前│││││總純質淨重約272.05公克。│││││【內政部警政署刑事警察局103年10│││││月3日刑鑑字第1030083997號鑑定書│││││（見偵字第20108號卷第59頁）】│└──┴──────────┴──────┴────────────────┘