裁判字號：臺灣高等法院臺中分院99年上易字第1392號刑事判決
裁判日期：民國100年04月06日
裁判案由：業務侵占
臺灣高等法院臺中分院刑事判決99年度上易字第1392號上訴人即被告 楊榮禎 選任辯護人 李慶松 律師上列上訴人因業務侵占案件，不服臺灣 南投 地方法院99年度易緝字第15號中華民國99年8月23日第一審判決（起訴案號：臺灣南投地方法院檢察署98年度偵緝字第53號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
楊榮禎意圖為自己不法之所有，而侵占對於業務上所持有之物，累犯，處有期徒刑玖月。
事實
一、楊榮禎前曾於民國82年間因業務侵占案件，經臺灣高等法院臺中分院以86年度上易字第672號判決判處有期徒刑6月，上訴後由最高法院以88年度臺上字第1442號判決駁回上訴而確定，於90年3月19日易科罰金執行完畢。詎仍不知警惕，於92年3月1日與 茆正宏 、 陳錦德 締結各出資新臺幣（下同）4百萬元、1百萬元、1百萬元之合夥契約書，約定合夥投資經營位在南投縣仁愛鄉春陽村虎門巷70號之「春陽野溪溫泉山莊」（下簡稱為「春陽山莊」），進行整修工程，並約定由楊榮禎擔任「春陽山莊」之營業代表人，對外代表全體合夥人、對內總攬一切業務，為從事業務之人，嗣楊榮禎再以整建工程所需經費不足為由，要求茆正宏、陳錦德增資，茆正宏、陳錦德即分別再增資50萬元、73萬元。詎楊榮禎陸續取得茆正宏、陳錦德出資後，並未將茆正宏、陳錦德所出資共323萬元款項全數支付整修「春陽山莊」工程款之用，僅給付承作裝潢之部分費用30萬元與 林玫里 （被訴詐欺、侵占案件已經檢察官為不起訴處分確定），即基於意圖為自己不法之所有，於92年5月23日未徵得茆正宏、陳錦德之同意，擅自將上開「春陽山莊」經營權及全部設施以400萬元代價轉讓與林玫里，並悉以楊榮禎積欠林玫里之工程款項及由林玫里代償楊榮禎積欠他人工程款債務、租金及其他費用予以抵銷，而將其業務上所持有茆正宏、陳錦德之合夥出資款項僅支付少許金額（30萬元）與林玫里外，其餘部分均予侵占入己。嗣茆正宏、陳錦德於92年8月間發覺「春陽山莊」經營權及全部設施均已讓渡與林玫里，復遍尋楊榮禎未著，始悉其上開業務侵占犯行。
二、案經茆正宏、陳錦德均委由告訴代理人 林洸鍇 律師告訴臺灣南投地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。本案檢察官、被告、辯護人於本院審理程序時就本院下列所引用之證據，並未加爭執，且本院審酌各該證據作成之形式及取得之方式，均無瑕疵、與待證事實具有關聯性等情況，認為適當，且無不法取得之情形，應認得為證據，並經原審於99年8月9日、本院於100年3月23日審判期日，將上開證據均提示並告以要旨，使檢察官、被告、辯護人有辯論之機會，而踐行合法調查證據程序，揆諸前開說明，均具有證據能力，合先敘明。
二、訊據上訴人即被告（下稱被告）楊榮禎固直承其與告訴人2人合夥經營「春陽山莊」，其身為營業代表人，分別向告訴人茆正宏、陳錦德收取150萬元、173萬元合夥出資及增資款項，嗣並將「春陽山莊」讓渡與林玫里等情不諱，惟矢口否認有何業務侵占之犯行，辯稱：其係因為經營不善，且廠商急著收錢，被廠商逼急了，所以才將經營權及全部設施均讓渡給林玫里，因為林玫里外行，所以伊還在原公司幫忙，但沒有想到會害到朋友，伊實無不法所有之意圖云云。
三、經查：㈠被告坦承與告訴人2人合夥經營「春陽山莊」，其身為營業
代表人，分別向告訴人茆正宏、陳錦德收取150萬元、173萬元合夥出資及增資部分，嗣以4百萬元代價將「春陽山莊」經營權及全部設施均讓渡與林玫里等節，與告訴人茆正宏於偵訊及本院及證人林玫里於本院所述相符，復有被告與告訴人2人締結之合夥契約書1份、被告出具向茆正宏、陳錦德收取150萬元、173萬元款項之收據2份、被告與林玫里締結之讓渡書1份在卷（見93他105第17至19、38頁）可稽。
㈡被告承作「春陽山莊」整建工程期間，曾經支付30萬元與從
事裝潢之林玫里，尚積欠170萬元款項未付，上開30萬元有包括支付給 許信佑 之25萬元，許信佑並證述確實有拿到該25萬元，已經證人林玫里於本院及許信佑於偵訊時具結證明屬實（見本院卷第99、100頁、93他105卷第31、53頁、95偵續7卷第22頁）屬實。林玫里於施作「春陽山莊」裝潢工程期間，被告僅支付30萬元，尚積欠其170萬元工程款未付，之後被告無法支付，而將該「春陽山莊」經營權及全部設施均讓渡與林玫里，除以積欠170萬元工程款抵債外，並由林玫里代付被告積欠他人之工程款、租金及其他費用以資抵償，林玫里並開立14紙支票以為其代被告支付工程款之憑據，另匯款65萬元用以給付 江孟咖 施作之庭園造景費用及以現金給付3個月租金24萬元與 潘長老 ，林玫里因受讓該山莊所支付之款項已超過4百萬元，最後因其本身另從事紙業，無力再經營該山莊，而將該山莊以78萬元代價讓渡與他人等情，已經林玫里於本院具結證述明確（見本院卷第95至100頁），復有林玫里於偵訊時所提14紙支票票頭在卷（見93他105卷第39頁）可稽；證人江孟咖於偵訊時並證述其已領得65萬元庭園造景工程款，另有70萬元未領到（見98偵緝53卷第48頁）；而茆正宏於偵訊時亦證述確實有支付3個月租金與潘長老乙事（見95偵續7卷第22頁）。足見，被告陸續收取告訴人2人所交付之合夥出資款項323萬元後，非但未全數支付工程款項，反將該山莊經營權及全部設施均讓渡與林玫里，並以其積欠林玫里之工程款170萬元，另再約定由林玫里支付陸續到期之工程款、江孟咖之庭園造景、租金及其他費用，總計以4百萬元作為全部之讓渡金額。況依林玫里於本院所述及所提上開支票票頭所載金額合計約400萬元（170萬元＋65萬元＋24萬元＋138萬4520元=397萬4520元），被告顯然未將告訴人2人合夥出資款項作為合夥事業之用，反以讓渡「春陽山莊」之方式，藉此免除其因合夥事業所負擔之工程款債務，將告訴人2人所支付之合夥出資額僅以30萬元支付少許裝潢費用外，其餘部分均予侵占入己，要臻明確。
㈢綜上所述，被告空言否認其有業務侵占之犯行，洵屬無據。
本件事證業臻明確，被告犯行至堪認定。
四、新舊法比較適用：被告行為後，刑法於94年2月2日修正公布，95年7月1日施行。修正後刑法第2條第1項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於新法施行後，應適用修正後刑法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較。又法律變更之比較適用，比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較；且就比較之結果，須為整體之適用，不能割裂分別適用各該有利於行為人之法律（最高法院95年度第8次刑事庭會議決議參照）。
經查：
㈠刑法第33條第5款業經修正公布，修正後刑法第33條第5款規
定「罰金：新臺幣1千元以上，以百元計算之」，與修正前刑法第33條第5款規定「罰金：（銀元）1元以上」不同。比較新舊法結果，以修正前即行為時法較有利於被告，故依刑法第2條第1項前段規定，本案關於刑法第336條第2項之法定刑罰金部分，自應適用行為時之法律即修正前刑法第33條第5款規定決定其罰金部分之法定刑。
㈡法定刑中罰金刑提高標準之新舊法適用：
被告行為後，刑法施行法第1條之1於95年6月14日經以華總一義字第09500085181號令修正公布增訂。修正增訂之刑法施行法第1條之1規定「中華民國94年1月7日刑法修正施行後（按指95年7月1日），刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新台幣。94年1月7日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金刑者，自94年1月7日刑法修正施行後，就其所定數額提高為30倍。但72年6月26日到94年1月7日新增或修正之條文，就其所定數額提高為3倍」。而本件被告所犯刑法第336條第2項業務侵占罪之法定刑有罰金刑，該法條係於中華民國88年2月3日經以總統（88）華總一義字第8800024750號令修正公布，屬前述「72年6月26日到94年1月7日新增或修正之條文，就其所定數額提高為3倍」之適用範圍。依現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條規定「現行法規所定金額之貨幣單位為圓、銀元或元者，以新臺幣元之3倍折算之」。如換算為新台幣，則業務侵占罪法定刑罰金刑部分，與適用刑法施行法第1條之1規定提高結果相同。比較新舊法適用之結果，其關於法定刑為罰金部分之提高標準，新法並無較有利於被告之情形，故依刑法第2條第1項前段規定，本案關於法定刑罰金提高標準部分，自應適用行為時之法律（即罰金罰鍰提高標準條例第1條前段，惟該條例已於98年5月1日廢止）。
㈢復按行為人前受有期徒刑之執行完畢，於5年內故意再犯有
期徒刑以上之罪，無論依修正前刑法第47條或修正後第47條第1項之規定均構成累犯，即無有利或不利之情形，於刑法修正施行後法院為裁判時，無庸為新、舊法之比較。個案如有其他應依刑法第2條第1項之規定為新、舊法之比較情形時，依綜其全部罪刑之結果而為比較後，整體適用法律（最高法院97年度第2次刑事庭會議決議參照）。本案被告係累犯，無論依修正前後規定，無有利或不利之情形，自應適用修正前之規定，惟仍應綜合全部罪刑而為比較，並整體適用法律。
㈣綜上被告全部罪刑之結果而為新、舊法比較，揆諸前揭最高
法院決議及刑法第2條第1項所定之「從舊從輕」原則，適用被告行為時法律，對被告較為有利，自應適用修正前之刑法規定。
五、按各合夥人之出資及其他合夥財產，為合夥人全體公同共有，非依合夥契約之規定，不得任意處分，民法第668條、第671條定有明文。因之，如持有全部或一部合夥財產之合夥人，有意圖為自己或第三人不法所有之犯意，而變持有為己有，或擅自處分自己持有之合夥財產，非不可繩以侵占罪責（最高法院88年度台非字第312號判決參照）。依前揭合夥契約書影本中「立合夥契約書人：楊榮禎（簡稱甲方），茆正宏（簡稱乙方），陳錦德（簡稱丙方）茲為『合夥經營』渡假山莊事業，同意訂立契約條件如下：」之記載，堪可認被告與告訴人茆正宏、陳錦德係依一般合夥之方式經營「春陽山莊」，則告訴人茆正宏、陳錦德之出資與其他合夥財產，即屬合夥人全體之公同共有，非依合夥契約之規定，不得任意處分，此由該契約第6條「未經合夥人同意不得轉讓股份及管理權利」之契約約定亦可明瞭。則被告為本件合夥事業之業務執行人，竟意圖為自己不法之所有，將其業務上所持有告訴人2人交付業已屬於合夥財產之合夥出資額323萬元，僅取其中30萬元作為合夥事業之用，其餘部分均予侵占入己，是核其所為，係犯刑法第336條第2項之業務侵占罪。按「合夥人基於合夥契約或合夥人全體之授權，而有處理或執行合夥事務之權限者，則此項『授權處理合夥事務之關係』，其性質仍屬於民事上委任關係之範疇（民法第680條參照），該受任處理合夥事務之人，自非不得為背信罪之犯罪主體。如有圖自己或第三人不法之利益，或圖加損害於合夥之意思，而故為違背其任務之行為，致生損害於該合夥之財產或其他利益者，其情形與受本人委任為本人處理事務而有背信之行為無異，自應成立背信罪。」最高法院90年度臺上字第6082號判決著有要旨可資參照；又「刑法上之背信罪，為一般的違背任務之犯罪，如果其違背任務係圖為自己不法之所有，已達於竊盜或侵占之程度，縱另有以舊抵新之彌縫行為、仍應從竊盜或侵占罪處斷，不能援用背信之法條相繩。」最高法院51年臺上字第58號亦著有判例意旨參照。查本件合夥契約約定，被告擔任營業代表人，對外代表全體合夥人、對內總攬一切業務，自屬受告訴人2人之委託為本人處理事務，其執行業務過程中利用不知其與告訴人等人間有合夥關係之林玫里受讓渡「春陽山莊」之經營權及全部設施，以積欠林玫里之工程款予以抵銷及由林玫里代償其他工程款項、租金及其他費用作為讓渡之對價，藉此達其侵占告訴人交付合夥出資、增資款（323萬元）除30萬元以外之部分，而故意違背告訴人2人交付之任務，已達於侵占之程度，自不再論以背信罪，此應予敘明。末查，被告前於82年間因業務侵占案件，經臺灣高等法院臺中分院以86年度上易字第672號判決判處有期徒刑6月，上訴後由最高法院以88年度臺上字第1442號判決駁回上訴而確定，並於90年3月19日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽，其於前案執行完畢後5年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，依修正前刑法第47條規定加重其刑。又其本案雖係於96年4月24日前所犯，然被告偵查中逃匿，於95年6月15日經臺灣南投地方法院檢察署發佈通緝，於98年2月22日始經通緝到案，有臺灣南投地方法院檢察署投檢良偵智緝字第318號通緝書及國道公路警察局通緝案件移送書各1份在卷（見95偵續7卷第45至46頁、98偵緝53卷第1至5頁）可按，依中華民國九十六年罪犯減刑條例第5條：「本條例施行前，經通緝而未於中華民國96年12月31日以前自動歸案接受偵查、審判或執行者，不得依本條例減刑。」規定，被告自不得援引同條例第2條第1項第3款規定減輕其刑。
六、原審認被告犯業務侵占罪，罪證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟原審判決書所載事實僅泛稱被告侵占茆正宏、陳錦德共有之合夥出資與財產，尚不明確，而有未洽。被告上訴意旨否認犯罪，指摘原判決不當，雖無理由，惟原審判決既有如上可議之處，自屬無可維持，應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告擔任「春陽山莊」合夥執行業務人，不思牟取合夥事業之最大利益，反將合夥事業擅自轉讓林玫里，將告訴人2人出資及增資款項大部分挪為己用，僅少數用以支付工程款，導致告訴人2人財物受損嚴重，迄今追償無門，被告尚未賠償其等所受損失，致使其等尚須心繫案件之進度及收受法院文書、承受往返法院奔波之勞累，於本院審理期間復未坦承過錯，欠缺悔過之具體態度等一切情狀，量處如
主文第2項所示之刑。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條、第364條、第299條第1項前段，刑法第2條第1項前段、第336條第2項、（修正前）第47條，，（修正前）罰金罰鍰提高標準條例第1條前段（已於98年5月1日廢止），判決如主文。
本案經檢察官朱介斌到庭執行職務。
中華民國100年4月6日
刑事第九庭審判長法官江德千
法官莊深淵法官賴妙雲以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官陳三軫中華民國100年4月6日