裁判字號：臺灣新北地方法院95年訴字第2107號刑事判決
裁判日期：民國95年09月29日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣板橋地方法院刑事判決95年度訴字第2107號公訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被告甲○○
（另案於臺灣臺北監獄臺北分監執行中）選任辯護人 蔡明熙 律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（95年度毒偵字第2661號），暨移送併辦（95年度毒偵字第4960號），本院於準備程序進行中，被告就被訴之事實為有罪之陳述，經告知被告簡式審判程序之旨，並聽取當事人之意見後，裁定進行簡式審判程序，判決如下：
主文甲○○連續施用第一級毒品，處有期徒刑壹年，扣案之第一級毒品海洛因肆包（其中貳包，合計淨重壹點陸叁公克、空包裝總重零點伍柒公克、純度貳玖點貳壹﹪、純質淨重零點肆捌公克；其中貳包，合計淨重壹點伍公克、空包裝總重零點捌陸公克、純度肆壹點肆叁﹪、純質淨重零點陸貳公克）、第二級毒品甲基安非他命壹包（毛重零點捌公克），其毒品部分，沒收銷燬之，其包裝袋暨扣案之吸管壹支、第一級毒品海洛因殘渣袋伍個、鏟子叁支、小型分裝袋壹袋（內含包裝袋柒拾柒個）、葡萄糖貳包、電子秤壹台，沒收。
事實
一、甲○○前於民國93年間因施用毒品案件，經國防部北部地方軍事法院桃園分院裁定入勒戒處所執行觀察勒戒，於同年9月6日以93年度桃聲字第84號裁定送勒戒處所觀察、勒戒，認無繼續施用毒品傾向，於同月20日觀察、勒戒執行完畢釋放，經國防部北部地方軍事法院桃園分院檢察署於同年9月20日以93年園偵處字60號為不起訴處分確定；又於94年間因違反毒品危害防制條例案件，經國防部北部地方軍事法院於95年4月17日以95年度訴字第63號判處有期徒刑6月，於95年5月1日確定（尚未執行）；另於94年間因竊盜案件，經本院於95年6月22日以95年度易字第709號判處有期徒刑7月，於95年8月1日確定，現於臺灣臺北監獄臺北分監執行中。詎其不知悔改，於前開觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內，復基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命（起訴書及併案意旨書均誤載為安非他命）等概括犯意，自95年3月29日起至同年7月15日止，在臺北縣板橋市○○路○○○巷○弄○○號3樓、臺北縣土城市○○路○段○○○號雪黎汽車旅館208室等處，將前述2種毒品混置於吸食器內加熱，以吸取其濃煙之方式，施用上開毒品多次；嗣同年3月30日下午3時40分許，在臺北縣板橋市○○路○○○巷○弄○○號3樓，為警查獲，並扣得其所有之第一級毒品海洛因2包（合計淨重1.63公克、空包裝總重0.57公克、純度29.21﹪、純質淨重0.48公克）、第二級毒品甲基安非他命1包（毛重0.8公克）、吸管1支，及於同年7月15日下午1時10分許，在臺北縣土城市○○路○段○○○號雪黎汽車旅館208室，為警查獲，且扣獲其所有之第一級毒品海洛因2包（合計淨重1.5公克、空包裝總重0.86公克、純度41.43﹪、純質淨重0.62公克）、第一級毒品海洛因殘渣袋5個、鏟子3支、小型分裝袋1袋（內含包裝袋77個）、葡萄糖2包、電子秤1台、行動電話2支。
二、案經臺北縣政府警察局板橋分局報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴，及臺北縣政府警察局報請同署檢察官偵查後，移送併辦。
理由
一、程序部分：按除被告所犯為死刑、無期徒刑、最輕本刑為三年以上有期徒刑之罪或高等法院管轄第一審案件者外，於第一次審判期日前之準備程序進行中，被告先就被訴事實為有罪之陳述時，審判長得告知被告簡式審判程序之旨，並聽取當事人、代理人、辯護人及輔佐人之意見後，裁定進行簡式審判程序，刑事訴訟法第273條之1第1項定有明文。經核本件被告甲○○所犯係死刑、無期徒刑、最輕本刑為三年以上有期徒刑以外之罪，其於準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經法官告知簡式審判程序之旨，並聽取公訴人、被告之意見後，本院爰依首揭規定，合議裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，合先敘明。
二、訊據被告於本院審理時坦承前揭事實不諱，又查：㈠其於95年3月30日下午3時40分許為警查獲後，於同日下午
6時9分許經警採集之尿液檢體，送由臺灣檢驗科技股份有限公司以酵素免疫分析法初步檢驗，呈鴉片類、安非他命類陽性反應，復經氣相層析質譜儀法確認，亦有嗎啡（4053ng/ml）、可待因（884ng/ml）、甲基安非他命（14076ng/ml）、安非他命（1823ng/ml）等陽性反應，有該公司同年4月19日濫用藥物尿液檢驗報告附卷得佐；又扣得之粉末2包、晶體1包，經警依聯勤204廠煙毒檢驗A包試劑初步鑑驗，其結果認粉末含嗎啡、海洛因反應，毛重2.1公克，晶體呈安非他命反應，毛重0.8公克，有毒品初步鑑驗報告書在卷可憑，又該粉末再送由法務部調查局鑑定，亦認含第一級毒品海洛因成分，合計淨重1.63公克、空包裝總重0.57公克、純度29.21﹪、純質淨重0.48公克，另有該局同年5月26日調科壹字第060011695號鑑定通知書存卷可參。。
㈡其於同年7月15日下午1時10分許為警查獲後，於該日下午
4時20分許經警採集之尿液檢體，送由同公司以酵素免疫分析法初步檢驗，呈鴉片類、安非他命類陽性反應，復經氣相層析質譜儀法確認，並有嗎啡（16978ng/ml）、可待因（2753ng/ml）、甲基安非他命（5479ng/ml）、安非他命（973ng/ml）等陽性反應，有該公司同年7月30日濫用藥物尿液檢驗報告在卷堪佐；又扣得之粉末2包，經送法務部調查局鑑定，認含第一級毒品海洛因成分，合計淨重1.5公克、空包裝總重0.86公克、純度41.43﹪、純質淨重0.62公克，則有附卷之該局同年8月11日調科壹字第060012268號鑑定通知書可證。
㈢按海洛因經注射或吸入人體後，約百分之80於24小時內自尿
中排出，一般而言，尿液中能否驗出嗎啡陽性反應與其投與量、投與途徑、採尿時間、個人體質及檢測方法之靈敏度有關，國外曾有文獻報導注射6毫克之海洛因鹽酸鹽，其代謝物嗎啡之平均可檢出時限約為26小時，業經行政院衛生署藥物食品檢驗局於81年9月8日以藥檢1字第8114885號函述綦詳。又甲基安非他命經口服投與後約百分之70於24小時內自尿中排出，約百分之90於96小時內自尿中排出，由於甲基安非他命成分之檢出與其投與方式、投與量、個人體質、採尿時間與檢測儀器之精密度等諸多因素有關，因此僅憑尿液中呈甲基安非他命陽性反應，並無法確實推算吸食時間距採集時間之長短，惟依上述資料推斷，最長可能不會超過4日，亦有行政院衛生署藥物食品檢驗局81年2月8日（81）藥檢1字第001156號函可按。查目前之尿液檢體毒品反應鑑驗方法，以氣相層析質譜儀分析法最為精確，並可排除服用藥物導致毒品偽陽性反應之可能性，再參諸海洛因係嗎啡經化學合成之半人工合成品，其毒性倍於嗎啡，其施打或吸食後，經人體代謝作用而分解成毒性較低之嗎啡，而於尿液中被檢測出，故吸食或施打海洛因或嗎啡在尿液中均以嗎啡形態被檢測出，此為本院職務上已知之事實，並經行政院衛生署藥物食品檢驗局上揭函文敘明無誤，且觀以目前一般常見施用之第一級毒品為海洛因，甚少或甚至未見有施用鴉片或嗎啡者，而本件復有前述扣案之第一級毒品海洛因可證，故足徵被告施用之第一級毒品應為海洛因。茲本件被告尿液檢體經以氣相層析質譜儀分析法確認，鑑出被告尿液確有嗎啡及甲基安非他命等陽性反應，是可確信被告於採集尿液檢體前約分別於26小時、96小時內扣除為警查獲後被告不可能施用毒品期間內之某時，確曾施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之行為。承上所述，被告之前揭自白，應合於事實。
㈣查被告前於93年間因施用毒品案件，經國防部北部地方軍事
法院桃園分院裁定入勒戒處所執行觀察勒戒，於同年9月6日以93年度桃聲字第84號裁定送勒戒處所觀察、勒戒，認無繼續施用毒品傾向，於同月20日觀察、勒戒執行完畢釋放，經國防部北部地方軍事法院桃園分院檢察署於同年9月20日以93年園偵處字60號為不起訴處分確定，有前開不起訴處分書、臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可徵。
㈤此外，本件尚有查獲現場照片、扣案物品照片、扣押物品清
單、扣押物品目錄表、獲案毒品表等得參。綜上所見，本件被告施用第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命等犯行，事證業臻明確，均堪認定，應依法論科。
三、按刑法業於95年7月1日修正施行，並廢除第56條關於連續犯之規定，此雖非直接關乎犯罪構成要件之變更，然屬刑罰之重大更迭，詳言之，其對行為人之論罪科刑已有變易，並影響法院對行為人刑罰裁判之法律效果，故為法律變更之一種。新修正刑法第2條第1項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人。」首開修正前刑法連續犯之廢除，既為法律變更，是有新修正同法第2條第1項之適用，亦即應比較新舊法結果，而為適用。本件被告先後多次施用毒品行為，時間緊接，所犯係罪名相同之罪，依前述刑法修正前之通說見解認係出於概括犯意所為，為連續犯，如依新法規定，應論以數罪，則科刑範圍重於修法之前，比較新舊法結果，以修正前有利於被告。又同法第55條關於想像競合犯規定，雖增列但書之科刑限制規定，惟此為法理之明文化，非屬法律之變更，並無有利被告與否問題。承上，本件應整體適用較有利於被告之刑法修正前規定。至沒收之從刑乃附屬於主刑，故除法律有特別規定者外，應依主刑所適用之法律。是本次刑法第38條固亦有修正，然本件經比較新舊法後，主刑部分既應適用修正前規定，則關於沒收之規定，自應適用修正前規定為是。
四、核被告施用第一級毒品海洛因之行為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪；又其施用第二級毒品安非他命之行為，則犯同條第2項之施用第二級毒品罪。其持有毒品之低度行為，各為其施用之高度行為所吸收，均不另論。其先後2次施用第一級毒品犯行，時間緊接，所犯係罪名相同之罪，顯係出於概括犯意所為，應依修正前刑法第56條規定，以連續犯論擬，論以一罪，並加重其刑。又其以一行為同時觸犯上開2罪名，為想像競合犯，應依修正前刑法第55條規定，從其情節較重之施用第一級毒品罪處斷。本院審酌其於受觀察、勒戒後，猶萌施用毒品之犯意，再犯本罪，顯見其戒除毒癮之意志薄弱，且未衷心悛悔，其漠視法令之禁制，恣意濫用藥品，行為可訾，然施用毒品祗係戕害其自己身心，並無加害他人，兼衡其施用毒品種類、次數、犯罪動機、目的、手段、犯後態度等一切情狀，爰量處如主文所示之刑。末查，為警於95年3月30日下午3時40分許，扣得之第一級毒品海洛因2包（合計淨重1.63公克、空包裝總重0.57公克、純度29.21﹪、純質淨重0.48公克）、第二級毒品甲基安非他命1包（毛重0.8公克）、吸管1支，及於同年7月15日下午1時10分許，扣獲之第一級毒品海洛因2包（合計淨重1.5公克、空包裝總重0.86公克、純度41.43﹪、純質淨重0.62公克）、第一級毒品海洛因殘渣袋5個、鏟子3支、小型分裝袋1袋（內含包裝袋77個）、葡萄糖2包、電子秤1台等，均屬被告所有，且分別係供或預備供被告犯本件之罪所用等事實，並據被告供承在卷，是就前開毒品部分，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，沒收銷燬之，其毒品包裝袋及其餘扣案物品，則應依修正前刑法第38條第1項第2款規定，沒收之；至於同年7月15日下午1時10分許，另扣得之行動電話2支，固亦為被告所有，被告就此並不否認，惟本院查無證據可資證明該行動電話與被告之本件犯罪有何干係，是不併為沒收宣告之諭知。
五、併案意旨認被告自95年3月29日起至同年7月15日止有前開施用毒品犯行乙節，此部分核與起訴書所論之犯罪事實，具前述連續犯關係，依刑法修正前通說認具裁判上一罪之關係，是為起訴效力所及，基於審判不可分之法理，本院自得併為審究，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項前段，刑法第11條前段、新修正第2條第1項前段、修正前第56條、修正前第55條、修正前第38條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官馬凱蕙到庭執行職務。
中華民國95年9月29日
刑事第十四庭法官朱敏賢上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內，向本院提出上訴狀。
書記官郭勝華中華民國95年9月29日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條：
施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。