裁判字號：臺灣高等法院111年上訴字第2890號刑事判決
裁判日期：民國111年12月14日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決111年度上訴字第2890號上訴人即被告 陳言愷
選任辯護人 洪嘉傑 律師(法扶律師)上列上訴人即被告因毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院111年度訴字第132號，中華民國111年6月27日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署110年度偵字第39469號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實及理由
壹、本院審理範圍：本案僅上訴人即被告（下稱「被告」）陳言愷不服原判決提起上訴，檢察官並未上訴。被告於本院審理時，當庭明示其僅就原判決關於科刑部分上訴，至於原判決關於事實、所犯法條（罪名）及沒收等部分，均不在上訴範圍（見本院卷第162頁）。依刑事訴訟法第348條第3項規定，本院審理範圍僅限於原判決之科刑部分。
貳、實體部分：
一、被告經原判決認定與另案被告黃○○就販賣含有第二級毒品甲基安非他命、第三級毒品3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮、第四級毒品硝甲西泮、 耐妥眠 成分之毒品咖啡包1包部分，係共同犯毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品而混合2種以上毒品未遂罪，適用最高級別即販賣第二級毒品之法定本刑，並加重至二分之一；另就販賣含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分之毒品咖啡包2包部分，係犯同條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。所犯上開二罪，應依刑法第55條前段想像競合犯之規定，從一重之販賣「第二級毒品」（原判決誤載為「第三級毒品，業經原審另以裁定更正）而混合二種以上毒品未遂罪處斷之犯罪事實及論罪部分，固均非屬本院審理範圍。惟本案既屬有罪判決，依法應記載事實，且科刑係以原判決所認定之犯罪事實及論罪為據，故就被告經原判決認定犯前揭販賣第二級毒品而混合二種以上毒品未遂罪之犯罪事實、所犯法條等部分之記載，均引用第一審判決書記載之事實、證據及除科刑部分外之理由（詳如附件）。
二、被告上訴意旨略以：原判決就被告本案所犯販賣第二級毒品而混合二種以上毒品未遂罪，雖依刑法第25條第2項、毒品危害防制條例第17條第1項、第2項等規定，依序遞減其刑，惟依毒品危害防制條例第17條第1項、刑法第66條規定，此部分所減輕之刑度係得減至3分之2，且被告販賣對象係喬裝買家之警員，數量僅5包，犯罪情節實屬輕微，應得適用較輕之刑度。原判決適用前揭各條項減輕刑度之規定後，就被告本案所犯量處有期徒刑1年6月，實屬過重。又被告始終坦承本件犯行，態度良好；參酌被告係為支付家中房租及小孩學費而為本件犯行，且迄今尚未收受上游承諾之報酬，被告配偶更因本案而對被告提起離婚訴訟。請求考量上情，從輕量刑等語。被告辯護人則另為被告辯護稱：㈠按依目前毒品查緝實務，施用混合毒品之型態日益繁多，且因混合毒品之成分複雜，施用後所造成之危險性及致死率均高於施用單一種類者，為加強遏止混合毒品之擴散，毒品危害防制條例爰增訂第9條第3項，規定犯第4條至第8條之罪，而有混合二種以上毒品之情形者，加重其刑至2分之1。然於最高級別之毒品僅占全部毒品比例極少（即1/100或1/1000）之情形，於毒品危害防制條例修正前，得依想像競合犯之規定，從一重論以最高級別之毒品各罪，並可能依刑法第59條規定，酌減其刑；惟於毒品危害防制條例修正後，不但應論以最高級別毒品各罪之法定刑，尚應加重其刑至2分之1，容有罪刑不相當或違反比例原則之情形；㈡被告雖有本件販賣第二級毒品而混合二種以上毒品未遂之犯行，然本件扣案毒品純質淨重僅0.1786公克，其中第二級毒品甲基安非他命之純度僅0.099%，純質淨重僅0.0027公克，第三級毒品硝甲西泮之純度僅
0.24%，純質淨重僅0.0065公克，含量均甚微，第三級毒品3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮及第四級毒品均因含量極微而未進行純質淨重鑑驗，所造成之危害程度顯較其他毒品案件為低，是否會較單純施用第二級毒品甲基安非他命對人體造成更大危害，而有依毒品危害防制條例第9條第3項規定，加重其刑之必要，實非無疑；㈢如認被告本案所為應成立毒品危害防制條例第9條第3項之販賣第二級毒品而混合二種以上毒品（未遂）罪，請考量本件扣案毒品咖啡包之前揭純度及純質淨重，暨其中含有第二級毒品甲基安非他命之毒品咖啡包僅有1包，對人體健康、社會秩序可能造成之危害甚輕，衡以販賣第二級毒品而混合二種以上毒品罪之最低度法定刑，縱依未遂犯規定減輕，仍有科以法定最低度刑，仍嫌過重之情形，故本案被告所犯，除應依未遂、供出毒品上游、自白等規定，遞予減輕其刑外，應再依刑法第59條規定，酌予減輕其刑，以符罪責相當原則。㈣綜上，請參酌被告本案所為係未遂犯，復始終坦承犯行，又供出毒品來源，使檢警據以查獲本案主嫌等情，依法免除其刑，以利被告自新等語。
三、駁回上訴之理由：㈠按毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條
、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」至於究竟減輕或免除其刑為適當，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，亦即應否免除其刑，法院得審酌一切情節予以斟酌，非謂一符合法律規定之要件，即「應免除其刑」（最高法院108年度台上字第2067號、109年度台上字第5126號刑事判決意旨參照）。
又按關於刑之量定，事實審法院本有依個案具體情節裁量之權限，倘科刑時係以行為人之責任為基礎，並審酌刑法第57條各款所列情狀，而其所量之刑及酌定之應執行刑，既未逾越法律所規定之範圍（即裁量權行使之外部性界限），亦無違反比例、公平及罪刑相當原則者（即裁量權行使之內部性界限），即不得任意指為違法。而有期徒刑減輕者，減輕其刑至2分之1，但同時有免除其刑之規定者，其減輕得減至3分之2，刑法第66條定有明文。所謂「減輕其刑至2分之1」、「得減至3分之2」，乃指減輕之最大限度，裁判時可在此限度內酌量，並非必須減至2分之1、3分之2，法院於限度範圍內，如何減輕，本有裁量之權，如減輕之刑度係在此範圍內，即非違法。再者，毒品危害防制條例第17條第1項減輕或免除其刑之規定，是否免除其刑，或於3分之2以下範圍內，減輕其刑，法院有裁量職權（最高法院111年度台上字第1615號刑事判決意旨參照）。原判決經適用前述各項減輕其刑之規定，依序遞減其刑，就被告本件所犯販賣第二級毒品而混合二種以上毒品未遂之犯行，量處有期徒刑1年6月，係以行為人之責任為基礎，已審酌刑法第57條各款所列情狀，且其量處之刑既未逾越法律所規定之範圍（即裁量權行使之外部性界限），亦無違反比例、公平及罪刑相當原則者（即裁量權行使之內部性界限），自不得任意指為違法。被告以其係為支付家中房租、小孩學費而為本件犯行，販賣毒品之對象係喬裝買家之警員，數量僅5包，犯罪情節輕微，且被告不僅迄未收受上游承諾給付之報酬，其配偶更因本案而對其提起離婚訴訟；況被告已坦承犯行，並供出綽號「 小六 」之毒品上游，經檢警查獲「小六」到案，依毒品危害防制條例第17條第1項、刑法第66條規定，得減輕其刑至3分之2，任意指摘原審就其本案犯行，量處有期徒刑1年6月，實屬過重等語，自無可採。
㈡次按民國109年1月15日修正，同年7月15日施行之毒品危害防
制條例第9條第3項規定，犯前5條（第4條至第8條）之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至2分之1。其修正理由主要係因目前毒品查緝實務，施用混合毒品之型態日益繁多，且因混合毒品之成分複雜，施用後所造成之危險性及致死率均高於施用單一種類者，為加強遏止混合毒品之擴散，故予加重其刑。顯然立法者認為在行為人混合多種毒品而成新興毒品之情形時，由於產生之新興毒品效用更強或更便於施用（如以錠劑或咖啡包等），施用者往往在無知情況下濫行使用，更易造成毒品之擴散，並增加使用者之危險性，故應針對此等混合型態之新興毒品製造、運輸、販賣等行為加重刑責，以遏止混合型新興毒品之氾濫（最高法院110年度台上字第4126號、111年度台上字第3895號刑事判決意旨參照）。依上開立法理由說明所示，顯見在混合毒品之情形，因其成分複雜，經施用後所造成之危險性及致死率均高於施用單一種類毒品之結果，並因混合後產生之新興毒品，其效用更強或更便於施用，更易造成毒品擴散，且施用者往往係在無知情況下濫行使用而增加其危險性，自應針對此等混合型態之新興毒品販賣行為加重刑責，以遏止混合型新興毒品之氾濫，且不因前揭混合毒品之不同成分所占比例高低而有所不差異。被告辯護人辯稱於前揭「最高級別」毒品僅占全部毒品比例極少（即1/100或1/1000）之情形，不僅應依修正後現行毒品危害防制條例第9條第3項規定，依販賣最高級別之毒品論罪，並應加重其刑至2分之1，違反罪刑相當或比例原則，已無可採。況本件扣案之毒品咖啡包1包（檢體編號：C0000000-0，檢體外觀為「海賊王動漫圖案，白色包裝」）之驗餘量為1.6405公克，其中第二級毒品甲基安非他命之純質淨重為0.0027公克，第三級毒品硝甲西泮之純質淨重為0.0065公克（另有第三級毒品3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮及第四級毒品硝西泮、耐妥眠，均因含量極微而未進行純質淨重鑑驗（見偵查卷第125頁、第127頁），亦即前揭第二級、第三級毒品之純質淨重比例約為5分之2（計算式：0.0027/0.0065=0.41，相當於5分之2），顯為辯護人所指前揭「1/100或1/1000」之比例差異甚鉅。是辯護人以前揭情詞，指稱被告本件所販賣之「最高級別」（即第二級）毒品占全部毒品之比例極少，危害程度顯較其他毒品案件為低，是否會較單純施用第二級毒品甲基安非他命造成更大之人體危害，非無疑義，如依修正後現行毒品危害防制條例第9條第3項規定，按販賣最高級別之毒品論罪，再加重其刑至2分之1，違反罪刑相當或比例原則等語，自無可採。又依前揭說明，關於被告本案所犯，既應適用修正後現行第9條第3項、第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品而混合2種以上毒品未遂罪，及同條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪，並依想像競合犯之規定，從一重之販賣第二級毒品而混合二種以上毒品未遂罪處斷，則關於辯護人所指被告本案所規，如依修正前毒品危害防制條例之相關規定，應如何論罪科刑之部分，核與本案被告所犯應如何論罪科刑之判斷無關，併此敘明。又依前揭說明，既足為本件量刑審酌事項之判斷，是被告辯護人就此部分聲請囑託台北榮民總醫院，鑑定「依前揭扣案毒品咖啡包（檢體編號：C0000000-0）之各級毒品純度及純質淨重，其施用結果是否會較一般吸毒者單純施用第二級毒品甲基安非他命，對人體造成較大之身體危害？如是，則其造成較大具體危害之醫學上依據？」乙節（見本院卷第117頁、第123至125頁、第166至167頁），核無調查之必要，亦併敘明。㈢另按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑
，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。又毒品之危害，除戕害施用者之身心健康外，並造成整體國力之實質衰減，復因毒品施用者為取得購買毒品所需之金錢，亦衍生家庭、社會治安問題，因之政府近年來為革除毒品危害，除於相關法令訂定防制及處罰規定外，並積極查緝毒品案件及於各大媒體廣泛宣導反毒。查被告於行為時為成年人，對其販賣毒品行為之違法性及對社會之危害性顯有認識，僅為謀取私利，竟不顧他人身心健康及社會秩序而為本案犯行，所造成之危害非輕。且衡酌其就本案販賣毒品之動機及經過，未見在客觀上有何基於特殊原因或環境所為，而有情輕法重之情狀，且其本案所犯販賣第二級毒品而混合二種以上毒品未遂罪，經依刑法第25條第2項、毒品危害防制條例第17條第2項、第1項規定，遞予減輕其刑後，法定最低度刑（處斷刑）已較原法定最低度刑大幅降低，客觀上亦無量處最低度刑猶嫌過重，而有情堪憫恕之情形，自無從再適用刑法第59條之規定，酌予減輕其刑。被告辯護人所指本件扣案毒品咖啡包之純質淨重均甚微量，其中含第二級毒品成分之咖啡包僅1包，對人體健康、社會秩序之危害甚輕，經依未遂犯、供出毒品上游、自白等規定，遞予減輕其刑後，仍有情輕法重之情形等情，僅屬刑法第57條所定科刑輕重標準所應斟酌之範圍，單憑該等情狀，難認被告就本案犯罪有何特殊之原因與環境而顯可憫恕，尚無刑法第59條酌減其刑規定之適用餘地。㈣綜上所述，被告上訴主張原審量刑過重，請求再予減輕，核無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第373條，判決如主文。本案經檢察官吳姿函提起公訴，被告上訴後，由檢察官施昱廷到庭執行職務。
中華民國111年12月14日
刑事第十三庭審判長法官陳勇松
法官柯姿佐法官邰婉玲以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官施瑩謙中華民國111年12月16日附件：原判決臺灣新北地方法院刑事判決111年度訴字第132號公訴人臺灣新北地方檢察署檢察官被告陳言愷
指定辯護人本院公設辯護人湯明純上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（110年度偵字第39469號），本院判決如下：
主文陳言愷共同販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品，未遂，處有期徒刑壹年陸月。扣案含有第二級毒品甲基安非他命、第三級毒品3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮、第四級毒品硝甲西泮、耐妥眠成分之毒品咖啡包壹包（海賊王動漫圖案白色包裝，原淨重貳點陸玖玖參公克，驗餘淨重壹點 陸肆零伍 公克)、含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分之毒品咖啡包貳包（EvilBEAR字樣暴力熊圖案閃電背景包裝，原淨重參點伍陸陸柒公克，驗餘淨重參點壹貳壹肆公克）、含N-乙基對氯安非他命成分之咖啡包貳包（豚字樣海豚圖案黃色包裝，原淨重伍點玖壹壹捌公克，驗餘淨重伍點陸參陸零公克)，以及白色（粉紅色背殼）IPHONE行動電話壹支(IMEI：000000000000000）均沒收。
事實
一、陳言愷明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第2級毒品；3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮（N-Ethylpentylone）、4-甲基甲基卡西酮（Mephedrone）均係同條例第2條第2項第3款所列管之第3級毒品；硝甲西泮、耐妥眠則係同條例第2條第2項第4款所列之第4級毒品，依法不得販賣或持有，竟與暱稱「小六」之黃○○(未經起訴)共同基於販賣第2級毒品甲基安非他命混合二種以上前揭毒品成分之犯意聯絡，於民國110年9月27日19時43分許，由黃○○利用「WeChat」(即微信)通信軟體以「精勾北」名義發送「營業中」、「(新)跟著 魯夫 一起遨遊大海吧」等訊息，以此方式向不特定人散布欲販售含上開毒品成分之毒品咖啡包，此間經新北市政府警察局海山分局警員於110年9月28日15時22分許，上網執行網路巡邏勤務時，發覺上開可疑訊息後，遂以暱稱「長髮公主」之名義佯裝買家，詢問毒品交易事宜，雙方約定以2500元之價金購買毒品咖啡包5包，並隨後於新北市○○區○○街00巷00號進行交易，嗣陳言愷駕駛車號000-0000租賃小客車至現場，將含有第2級毒品甲基安非他命、第3級毒品3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮、第4級毒品硝甲西泮、耐妥眠成分之毒品咖啡包1包（海賊王動漫圖案白色包裝，原淨重2.6993公克，驗餘淨重1.6405公克)、含第3級毒品4-甲基甲基卡西酮成分之毒品咖啡包2包（EvilBEAR字樣暴力熊圖案閃電背景包裝，原淨重3.5667公克，驗餘淨重3.1214公克）、含N-乙基對氯安非他命(未管制藥品)成分之咖啡包2包（豚字樣海豚圖案黃色包裝，原淨重5.9118公克，驗餘淨重5.6360公克)交付予佯裝買家之警員 鄭世宗 後，隨即遭警員於同日17時許表明身分而當場逮捕，並扣得上開毒品咖啡包共計5包及供為聯繫毒品交易所用之白色（粉紅色背殼）IPHONE行動電話壹支(IMEI：000000000000000），始循線查悉上情。
二、案經新北市政府警察局海山分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力有無之認定
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。
二、查警員鄭世宗於110年9月28日製作之職務報告，屬於被告以外之人於審判外之言詞陳述，雖不合刑事訴訟法第159條之2、第159條之3有關傳聞法則例外之要件，惟公訴人、被告及其辯護人就前開被告以外之人於審判外言詞陳述，於本院準備程序均表示對證據能力沒有意見，且迄未於本案言詞辯論終結前聲明異議，而本院審酌該等言詞陳述作成之情況，核無違法取證及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據為適當，故依諸上開規定，前揭警員鄭世宗於110年9月28日製作之職務報告，自具有證據能力。
三、另本院所引之下列非供述證據部分，經查並非違法取得，亦無依法應排除其證據能力之情形，且經本院於審理期日提示予當事人辨識並告以要旨而為合法調查，亦得作為證據。
貳、認定本案犯罪事實之證據及理由
一、訊據被告陳言愷對上開時地販賣毒品咖啡包而未遂之犯行，業於警詢時、偵查中及本院審理時均坦承不諱，並有警員鄭世宗於110年9月28日製作之職務報告、現場暨扣案物照片、微信對話擷取照片及譯文、臺北榮民總醫院110年11月30日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書（一）（二）、110年11月30日北榮毒鑑字第C0000000-Q號毒品純度鑑定書（一）（二）附卷可按，以及扣案含有第2級毒品甲基安非他命、第3級毒品3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮、第4級毒品硝甲西泮、耐妥眠成分之毒品咖啡包1包（海賊王動漫圖案白色包裝，原淨重2.6993公克，驗餘淨重1.6405公克)、含第3級毒品4-甲基甲基卡西酮成分之毒品咖啡包2包（EvilBEAR字樣暴力熊圖案閃電背景包裝，原淨重3.5667公克，驗餘淨重3.1214公克）、含N-乙基對氯安非他命(未管制藥品)成分之咖啡包2包（豚字樣海豚圖案黃色包裝，原淨重5.9118公克，驗餘淨重5.6360公克)及白色（粉紅色背殼）IPHON
E行動電話壹支(IMEI：000000000000000）等物足資為憑，堪認被告之自白與事實相符。
二、又按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而賣出毒品而言，販賣毒品係違法行為，亦無公定價格，可任意分裝增減份量及純度，且每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供出來源之可能風險評估等因素，而異其標準，故常機動調整，非可一概而論。從而，販賣之利得，除非經行為人詳細供出其販賣毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其具體得利之實情；然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣之目的在於意圖營利則屬同一（最高法院106年度台上字第
1229號、105年度台上字第2185號、105年度台上字第738號判決參照）。經查：被告於警詢時自承：伊是負責接客人電話還有外送，接電話的日薪是2000元，然後再抽成當日業績的一成五當獎金等語（參見偵卷第18頁），且依被告與佯為買家之警方交易毒品過程中，雙方僅係於網路上交談即欲進行毒品交易，實無深刻交情或其他密切關係，對被告而言應極具風險性，若無利可圖，豈有甘冒被查緝法辦風險而仍為之，益見被告及該暱稱「小六」之另案被告黃○○等人確有從中賺取買賣價差而分配利潤之意圖，依上開判決意旨，應可認定被告係出於營利之意圖而為之，即屬販賣行為。
三、準此，則本案事證明確，被告販賣第2級毒品甲基安非他命而混合二種以上毒品之之犯行，堪予認定，應依法論科。
參、論罪科刑
一、查甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第2級毒品；3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮（N-Ethylpentylone）、4-甲基甲基卡西酮（Mephedrone）均係同條例第2條第2項第3款所列管之第3級毒品；硝甲西泮、耐妥眠則係同條例第2條第2項第4款所列之第4級毒品。又按毒品危害防制條例於109年1月15日修正增訂第9條第3項：「犯前5條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一」，並於同年7月15日施行。」。該新增規定於立法理由中已敘明：「本條第3項所稱之混合，係指將二種以上之毒品摻雜調合，無從區分而言（如置於同一包裝）。依目前毒品查緝實務，施用混合毒品之型態日益繁多，且因混合毒品之成分複雜，施用後所造成之危險性及致死率均高於施用單一種類者，為加強遏止混合毒品之擴散，爰增訂第3項，……另本項係屬分則之加重，為另一獨立之犯罪型態，如其混合二種以上毒品屬不同級別，應依最高級別毒品所定之法定刑，並加重其刑至二分之一，例如販賣混合第三級及第四級毒品者，依販賣第三級毒品之法定刑處斷，並加重其刑至二分之一；如屬同一級別者，因無從比較高低級別，則依各該級別毒品所定之法定刑，加重其刑至二分之一」等語，由是可知，立法者係將犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪而有混合二種以上毒品之情形，予以結合成另一獨立犯罪類型，以與單一種類毒品之犯罪類型區別，並予以加重其刑，屬「刑法分則之加重」。申言之，以販賣混合同屬第3級毒品者或兼含第2級毒品、第4級毒品為例，既因其所販賣之客體摻雜多種毒品成分，而具有較高之人體危害性，故應以「販賣第2級毒品而混合二種以上毒品罪」之獨立罪名論處，以示其刑法分則加重之特殊形態，有別於原本所犯之「販賣第2級毒品罪」。而在販賣混合第2、3、4級毒品之情形下，則因原本分屬「販賣第2級毒品」「販賣第3級毒品」及「販賣第4級毒品」等不同罪名，上開條文增訂前，係依一行為觸犯數罪名之想像競合關係，而從一重論以販賣第2級毒品罪；惟在增訂毒品危害防制條例第9條第3項並公布施行後，法條用語既已揭示「適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一」，且於立法理由中說明其為獨立犯罪型態，顯然立法者有意將販賣混合不同級別毒品之犯罪評價，從原本先論處數個相異罪名、再依刑法第55條前段從重論以一罪之想像競合模式，調整為以單一獨立罪名涵括上述不法態樣，並賦予依其中販賣最高級別毒品罪法定刑加重二分之一之法律效果，以彰顯政府禁絕摻混毒品之刑事政策。
二、是核被告所為，就販賣含有第2級毒品甲基安非他命、第3級毒品3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮、第4級毒品硝甲西泮、耐妥眠成分之毒品咖啡包1包部分，係犯毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第6項、第2項之販賣第2級毒品而混合2種以上毒品未遂罪，並適用最高級別即販賣第2級毒品之法定本刑，並加重至二分之一；就含第3級毒品4-甲基甲基卡西酮成分之毒品咖啡包2包部分，係犯同條例第4條第6項、第3項之販賣第3級毒品未遂罪。其就上開犯行與暱稱「小六」之另案被告黃○○間有犯意聯絡及行為分擔，是為共同正犯。被告基於販賣之目的而持有前開含第2級、第3級及第4級毒品成分之毒品咖啡包及持有第3級毒品4-甲基甲基卡西酮成分之毒品咖啡包，與意圖販賣而持有第2級、第3級、第4級毒品罪之構成要件該當，且分別與販賣第2級、第3級、第4級毒品罪具有法條競合之適用，而擇法定刑較重之販賣罪處罰，該意圖販賣而持有之輕罪僅係被重罪吸收而均不另論罪(最高法院101年度第10次刑事庭會議決議參照)。又被告以一行為同時觸犯販賣第2級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪及販賣第3級毒品未遂罪，為想像競合犯，應依刑法第55條前段從一重論以販賣第2級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪。再被告將上開毒品咖啡包交付予佯裝買家之警員，已著手於販賣毒品行為之實行，惟因員警佯裝購毒者之目的係在將被告當場查獲，實際上尚未完成本案毒品交易，屬未遂犯，應依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之，並先加後減之。另按毒品危害防制條例第17條第2項規定犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，立法意旨係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設，此所謂「自白」，係指對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意（最高法院103年度第12次刑事庭會議決議參照）。查被告於偵查及審判中均已自白本案販賣毒品咖啡包未遂之犯行，自應依該項規定減輕其刑，並依刑法第71條第1項規定先加後遞減輕之。
三、末按毒品危害防制條例第17條第1項所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指被告具體供出毒品來源之有關資料，諸如正犯或共犯之姓名、年籍、住居所或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並「查獲」者而言，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之有發動調查或偵查可能性，且觀該條項之立法意旨，係基於有效破獲上游之製造毒品組織，推展斷絕供給之緝毒工作，對願意供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，並規定得減免其刑，係採行寬厚之刑事政策，自應擴大其適用範圍，既曰「查獲」，係指依其自白，查得具體證明之來源而言，本條項規範目的係以鼓勵犯人供出毒品來源，足認其對於防止毒品危害發生或擴大尚有貢獻，而明定減輕或免除其刑之寬典，如認必須偵查機關發動偵查，或起訴後為有罪判決確定，始謂「查獲」，雖亦符文義解釋，且界定較為明確，惟難免失之嚴苛，且是否開始偵查、偵查及判決結果如何，尚賴執行刑事訴訟程序公務員之各項作為而定。所謂「查獲」因繫於不確定之各項因素，且認定時程延後，對於自白誠實之被告，反而陷入訴訟無法迅速正確終結的不利益結果，不僅過度限縮本條項規定之適用，更妨礙犯人自白供出來源之動機，又所謂「供出毒品來源」，當係指犯該條例所定上述各罪之人，供出其所犯上述各罪該次犯行之毒品來源而言；亦即須所供出之毒品來源，與其被訴並定罪之各該違反毒品危害防制條例犯行有相當或直接關聯者，即得適用該規定減免其刑，且不以該來源者被偵查、起訴為必要(最高法院110年度台上字第6124號刑事判決參照)。經查：
被告於本件案發前之110年9月9日因與暱稱「小六」等人共犯販賣第3、4級毒品未遂之犯行，業經桃園市政府警察局桃園分局（下稱桃園分局）查獲及移送臺灣桃園地方檢察署（下稱桃園地檢署）檢察官偵辦而追加起訴，此間於本案再次為警查獲後，已向桃園分局之警員指認其所工作之販賣集團首腦為該「小六」之人，並確實指認「小六」即為另案被告黃○○，隨後再由該警察機關將被告黃○○移送桃園地檢署檢察官偵辦並追加起訴等節，有另案被告黃○○之臺灣高等法院被告前案紀錄表、桃園市政府警察局桃園分局111年度4月12日桃警分刑字第1110019058號函附職務報告、臺灣桃園地方檢察署檢察官110年度偵字第00000號、111年度偵字第0000號追加起訴書各1份在卷可參，由是可知，本案被告於警詢時所指毒品來源為「小六」之男子，既已於另案警方偵辦中進一步指認該「小六」之男子即為另案被告黃○○，再由該案警察機關據以「查獲」另案被告黃○○亦係與被告多次共同販賣毒品之行為人而移送桃園地檢署檢察官偵辦並追加起訴，則被告於本案中與該「小六」即另案被告黃○○共犯上開販賣毒品犯行之部分，雖尚未經檢察官分案偵辦並提起公訴，然揆諸前揭判決意旨之說明，被告所供出之毒品來源即另案被告黃○○，因與其被訴並定罪之本案犯行有相當關聯者，仍應依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑，並再依刑法第71條第1項、第2項先加重再遞減輕之。
四、另查：被告於108年間因違反槍砲彈藥刀械管制案件，經臺灣臺北地方法院109年度審簡字第283號判處有期徒刑3月確定，甫於109年6月23日易科罰金執行完畢一節，固有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷足憑，其於5年以內再故意犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，惟本院審酌被告於本案所犯與先前之未經許可攜帶刀械罪，不僅罪質相異，其犯罪情節、所侵害之法益及有無被害人均有所不同，難認被告對於刑罰之反應力薄弱並具相當之惡性，而有再延長其受矯正教化期間之必要，依司法院大法官會議釋字第775號解釋意旨，不予加重其最低本刑。
五、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知毒品具成癮性，對於人體健康及社會治安均有所戕害，為國家嚴格查禁之違禁物，販賣毒品予他人施用，尤其影響他人身心健康，竟為謀一己私利，而為本件販賣毒品咖啡包未遂行為，實有不該，惟念及被告於犯後自始坦承犯行，且本案係小額交易，惡性情節較諸大量走私進口或長期販賣毒品之「大盤」、「中盤」毒販輕，兼衡其素行、犯罪之動機、目的、手段、智識程度、生活狀況，以及被告原欲賣出之毒品數量及收取對價金額非鉅，且尚未售出即遭查獲之危害性等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，以資懲儆。
肆、沒收
一、按違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之；查獲之第1級、第2級毒品及專供製造或施用第1級、第2級毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之；犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，刑法第38條第1項、毒品危害防制條例第18條第1項前段、第19條第1項分別定有明文。
二、扣案之含有第2級毒品甲基安非他命、第3級毒品3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮、第4級毒品硝甲西泮、耐妥眠成分之毒品咖啡包1包（海賊王動漫圖案白色包裝，原淨重2.6993公克，驗餘淨重1.6405公克)，係查獲之第2級毒品，且其內含之第3級毒品3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮、第4級毒品硝甲西泮、耐妥眠等成分無法完全析離，亦無析離之實益及必要，應毒品危害防制條例第18條第1項前段一併宣告沒收銷燬之；扣案之含第3級毒品4-甲基甲基卡西酮成分之毒品咖啡包2包（EvilBEAR字樣暴力熊圖案閃電背景包裝，原淨重3.5667公克，驗餘淨重3.1214公克），依毒品危害防制條例第11條之1規定無正當理由不得擅自持有，自屬於違禁物，應依刑法第38條第1項之規定宣告沒收；扣案之含N-乙基對氯安非他命(非管制藥品)成分之咖啡包2包（豚字樣海豚圖案黃色包裝，原淨重5.9118公克，驗餘淨重5.6360公克)及白色（粉紅色背殼）IPHONE行動電話1支(IMEI：000000000000000），分別係供被告籌集買家所需毒品咖啡包共5包以利對外販售使用，以及供其聯絡毒品交易事宜而使用之物，均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。至扣案之黑色IPHONE行動電話1支，則無從證明與本案被告犯行有關聯，爰不予宣告沒收。另依卷內事證尚無積極證據證明被告已取得當日參與販毒工作之報酬或獎金，自無從宣告沒收其犯罪所得，末此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第3項、第4項、第6項、第9條第3項、第17條第1項、第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第25條第2項、第55條、第38條第1項，判決如主文。
本案經檢察官吳姿函提起公訴，檢察官朱曉群到庭執行職務。
中華民國111年6月27日
刑事第八庭
審判長法官楊仲農
法官陳盈如法官林翠珊上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀(應附繕本)，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官廖宮仕中華民國111年6月27日
附錄論罪科刑法條毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第9條成年人對未成年人販賣毒品或犯前三條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一。
明知為懷胎婦女而對之販賣毒品或犯前三條之罪者，亦同。
犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。