裁判字號：臺灣高等法院臺南分院108年上訴字第50號刑事判決
裁判日期：民國108年05月16日
裁判案由：違反森林法
臺灣高等法院臺南分院刑事判決108年度上訴字第50號
上訴人即被告 游偉嘉 上列上訴人因違反森林法案件，不服臺灣嘉義地方法院一０七年度訴緝字第二一號中華民國一０七年十月二十六日第一審判決（起訴案號：前臺灣嘉義地方法院檢察署一０五年度偵緝字第一一一號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○犯結夥二人以上，為搬運贓物，使用車輛竊取森林主產物罪，累犯，處有期徒刑壹年貳月，併科罰金新臺幣陸萬肆仟捌佰拾伍元，罰金如易服勞役，以新臺幣參仟元折算壹日。
事實
一、甲○○於民國一百年間，曾因施用毒品、竊盜及偽造文書等案件，經臺灣南投地方法院以一百年度聲字第一三二號刑事裁定定應執行刑為有期徒刑二年二月確定；又於民國一０二年間，因施用毒品及傷害等案件，經臺灣雲林地方法院以一０二年度聲字第八０三號刑事裁定定應執行刑為有期徒刑八月確定，上開二執行刑經接續執行後，於民國一０三年一月十二日因縮短刑期而執行完畢。
二、詎甲○○仍不知悔改，復與其弟 游幸融 （民國00年生）、 張宗道 （民國00年生）、少年 王甲 （民國00年00月生，真實姓名年籍及住所均詳卷，以下簡稱為王甲）及真實姓名年籍均不詳之綽號為「 杜猴 」之成年男子等人，均明知嘉義縣○○○鄉○○事業區第○○○林班地乃行政院農業委員會林務局嘉義林區管理處編定管理之國有林班地，未經許可不得擅自砍伐、搬運林地內倒伏、餘留之根株與殘材，乃其等竟基於結夥二人以上，為搬運贓物，使用車輛竊取森林主產物之共同犯意，共謀前往位於○00號公路94公里處附近之嘉義縣○○○鄉○○事業區第○○○國有林班地內竊取森林主產物即台灣扁柏。議定後即由甲○○與綽號「杜猴」之男子先行前往上開第○○○國有林班內盜伐林木即台灣扁柏，而後將盜伐之林木集中置放在路口附近，另張宗道則攜帶鐮刀、鐵鍬各一支與電鋸、無線電對講機各一台等盜伐林木之工具與設備，於民國一０三年四月六日零時三十分許，與 余政育 一起搭乘 張億承 所駕駛之車牌號碼為000-0000號之自用小客車前往上開第○○○國有林班地附近，由張宗道一人下車負責將甲○○等人砍伐後置放在上開路口附近之台灣扁柏裁切成小塊狀後，搬運上車，至於游幸融則除擔任勘查盜伐現場地形之工作外，另駕駛車牌號碼為00－0000號之自用小客車搭載少年王甲，與少年王甲二人在盜伐地點附近擔任把風之工作。其等並約定事成之後，張宗道可獲得最少新臺幣（以下同）五千元之報酬，另游幸融與少年王甲二人則可獲得每人至少一千元之報酬。其間，甲○○並於○00號公路○○○遊樂區附近，將預定要做為支付參與者酬勞所用之款項共三萬二千元交予游幸融保管。嗣張宗道前往上開指定地點，將甲○○等人砍伐後之臺灣扁柏裁切成小塊狀後，遂於同日凌晨四時許，搭乘張億承所駕駛之自用小客車離去。其後警方據報前往查緝，乃於同日凌晨四時四十五分許，先後在嘉義縣○○○鄉○○○號○路90.5公里及95公里等處，查獲張億承、游幸融二人所駕駛之上開車輛，並在車牌號碼為000-0000號之自小客車內扣得上開鐮刀、鐵鍬各一支與電鋸、無線電對講機各一台，繼又於盜伐現場入口處附近，發現遭甲○○等人盜伐後暫藏之臺灣扁柏角材三塊（材積共0.19立方公尺）及在路旁查獲甲○○所屬盜伐集團成員，為避免遭查獲而丟棄之臺灣扁柏角材三塊（材積0.1立方公尺），因而查獲上情。計甲○○等人竊取之台灣扁柏材積共0.29立方公尺，贓額共21,605元。
三、案經行政院農業委員會林務局嘉義林區管理處訴請嘉義縣警察局○○分局移送前臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、程序方面：
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項定有明文。經查：證人游幸融、張宗道、王甲等人於偵查中以證人之身分經具結後向檢察官所為之陳述，因檢察官原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，此外被告亦未主張並釋明該等陳述有何顯有不可信之情況，足見證人游幸融、張宗道、王甲等人於偵查中以證人之身分經具結後向檢察官所為之陳述，應無顯有不可信之情況，揆諸前開規定，其三人於偵查中以證人之身分經具結後向檢察官所為之陳述，自得為證據。
二、次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第一百五十九條之五第一項、第二項分別定有明文。另刑事訴訟法第一百五十九條之五之立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四所定情形為前提（最高法院一０四年度第三次刑事庭會議決議意旨、九十八年度台上字第七九五六號判決意旨及九十七年度台非字第五號判決意旨參照）。經查：檢察官於本院審理時對於游幸融、張宗道、吳志聰、王甲、張億承及余政育等人於迭次訊問中所為之陳述，均表示同意作為證據（見本院卷第97頁筆錄）；另被告於原審審理時對於卷內證據亦表示同意作為證據（見原審訴緝卷第106頁至第107頁及第191頁筆錄），且迄今復未以書狀或言詞對卷內證據之證據能力表示異議，自應視為對卷內之證據即游幸融、張宗道、吳志聰、王甲、張億承及余政育等人於歷次訊問中所為之陳述均同意作為證據，是本院審酌游幸融、張宗道、吳志聰、王甲、張億承及余政育等人於歷次訊問中所為之陳述，均係經其等同意接受詢問之情形下所為，並於筆錄製作完成交其等親閱內容，經其等確認無訛後始於筆錄上簽名，足見其等上開陳述應已受合法可信之適當性保障，且係出於其等自由意思而為等作成時之一切情況，認為適當，爰將上開陳述均列為證據。又本判決所援引之屬於傳聞證據之書面陳述，亦經檢察官於本院審理時表示同意作為證據（見本院卷第97頁至第99頁筆錄），另被告於原審審理時對於卷內證據亦表示同意作為證據，且迄今復未以書狀或言詞對卷內證據之證據能力表示異議，自應視為對卷內之上開證據同意作為證據，是本院審酌本判決所援引之屬於傳聞證據之書面陳述，均係依據當時之實際情況而製作，應無不當之人為因素所介入，其內容應具備合法可信之適當性保障，而具有真實性等作成時之一切情況，認為適當，爰將之列為證據。
乙、實體方面：
一、上訴人即被告甲○○對其確有於民國一０三年四月六日交付三萬五千元予證人即共同被告游幸融乙節，固坦承不諱，惟矢口否認有何竊取森林主產物之犯行，辯稱：案發當天伊並未上山，伊係因游幸融向伊借款，伊始交付三萬五千元予游幸融，伊不知游幸融要去哪裡或做何事。伊會借款給游幸融之原因，係因當年伊變賣父親去世後留下之房屋後，並未將獲得之款項分予游幸融，嗣游幸融知悉後，兄弟二人曾為此事發生爭執，此爭執經奶奶出面調解後，兄弟情誼表面上雖已恢復，但內心仍已種下禍根，伊為彌補游幸融，因而每當游幸融向伊借款時，伊均會給予資助，系爭三萬五千元即係游幸融向伊借用之款項，而非酬勞，且衡諸一般常情亦無尚未工作即先拿工資之理等語。茲查：
１、上開犯罪事實，其中游幸融、張宗道、王甲、張億承、余政育及綽號「杜猴」之人參與部分，業據證人游幸融、張宗道、王甲、張億承及余政育等人於迭次訊問中分別證述明確，核與證人即林務局嘉義林區管理處○○○工作站技術士吳志聰於警詢中指訴查獲之六塊木材之材積共0.29立方公尺等語之情節相符，此外並有遭盜伐之臺灣扁柏角材照片六張、嘉義縣警察局○○分局扣押書一份、領回台灣扁柏六塊之贓物認領保管單一紙、○○事業區第○○○林班國有林產物處分價金查定書一份、遭盜伐之臺灣扁柏位置圖與清查軌跡圖各一紙、○○事業區第○○○林班地臺灣扁柏被害木材積調查表一份、森林被害報告處理單甲（乙）表一份、○○事業區第○○○林班遭盜伐之現場照片六張、運回之角材照片六張、查獲之現場照片八張、監視器蒐證畫面紀錄表一紙與監視器蒐證畫面翻拍照片二十張、嘉義縣警察局○○分局中華民國103年5月22日嘉竹警偵字第1030007524號函與檢送之森林被害告訴書、森林被害報告處理單、國有林產物處分價金查定書等資料一份、游幸融與張宗道二人之台灣嘉義地方法院一０四年度訴字第一一三號刑事判決書一份、公路監理電子閘門二紙及張億承與余政育二人之臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官一０三年度少連偵字第一三號緩起訴處分書一份等在卷（附於警卷第60頁至第63頁、少連偵卷第80頁至第109頁、第114頁至第122頁、第158頁至第159頁、偵緝卷第36頁至第37頁及原審訴緝卷第217頁、第219頁）暨鐮刀與鐵鍬各一支及電鋸與無線電對講機各一台等盜伐林木之工具與設備等扣案可稽，足證此部分事實，應堪認定。是本件所應審究者乃被告甲○○是否確有於上開事實欄所載之時地參與本件竊取森林主產物之犯行？
２、經查：證人游幸融於迭次訊問中業已供稱「我哥哥即被告甲○○於案發當日，有出現在盜代現場○00號公路94公里處附近。查扣之三萬二千元係被告甲○○於盜伐前在○00號公路○○○遊樂區附近交給我的」（見警卷第10頁筆錄）、「我哥哥甲○○叫我到○○○公路94公里處之森林內勘查要盜伐之地形。甲○○在○○○公路94公里處附近鋸林木。我與王甲一起在我駕駛之休旅車內負責把風，讓甲○○他們在鋸木頭時不被警察抓到。我哥哥甲○○跟我說，這一次鋸得之木頭得手後，看能賣多少，多的話會給我們每個人幾千元的酬勞，我是第一次擔任他們偷鋸木塊的把風工作」、「我擔任把風工作，幫張宗道把風。把風時如發現有異狀，王甲會打手機給我哥哥甲○○。我所駕駛之車輛是向『杜猴』借的。我哥哥甲○○與他人是共同計畫並找人上山竊取木頭之人」（見少連偵卷第26頁至第27頁及第70頁至第71頁筆錄）、「我跟甲○○等人約好於民國103年4月06日清晨到○○○公路94公里處附近盜伐林木。我開車把風，若他們好了，再將車子開過去給甲○○。
甲○○要我及少年王甲等人上山幫忙看狀況，幫忙把風，當天是我哥哥他們比較早到」、「我當天有看到我哥哥甲○○跟綽號『杜猴』之人。主要是甲○○跟我接觸，他只有問我要不要賺錢。綽號『杜猴』之人是我哥哥認識的」（見原審訴緝卷第130頁至第132頁、第140頁及第161頁筆錄）等語綦詳，另證人張宗道於迭次訊問時亦證稱「我們是於103年4月06日零時10分許，進入○00號公路94公里下坡處，進入○○事業區○○○林班地。我下去林班地有攜帶背包，其內裝有鐵鍬一支、鐮刀一支、鏈鋸一部及無線電對講機一具。103年4月05日21時許（按即案發前一日），我與被告及另一人在南投縣○○鎮○○全家超商旁，共同商議要前往○00線94公里處共同盜伐林木。我後來在○00線94公里下坡處也有看到一位外觀像是甲○○之人」（見警卷第19頁至第21頁筆錄）、「我於103年4月06日凌晨零時10分左右，進入○○○公路94公里處的森林內，約半小時，就聽到距離我約五百公尺處的地方，有甲○○他們鋸木頭的聲音」、「找我參與本案的人，答應我事成後會給我五千元至六千元之酬勞，我為了要賺這筆錢，才到該處要將大塊的木頭鋸成小塊的，而警方查獲的六塊木頭是甲○○與其他人共同砍伐後，知道警察來就跑掉而留下的」、「當日凌晨零時許，張億承開車載我到○○○公路94公里處，我一個人獨自下車，並攜帶預先準備好之電鋸、鐮刀、鐵鍬等工具。我原本跟張億承、余政育他們提議一起上山搬木頭，他們有答應，但後來他們不想惹麻煩，只答應載我上山。上山下山都是由張億承開車」（見少連偵卷30頁、第57頁及第58頁筆錄）、「我能確定民國103年4月06日凌晨，甲○○有在山上砍木頭。只有我下車搬木頭，甲○○有找少年王甲等人幫忙把風，我則是上去將他們已經砍伐好之大塊的木塊，裁切成小塊帶下去」（見原審訴緝卷第125頁至第127頁筆錄）等語，此外參酌：㈠證人即少年王甲於警偵訊中亦證稱「警方攔查時我有在現場，我在車上，駕駛係游幸融。警方查獲之遭盜伐之林木是我們盜伐的。我是綽號『杜猴』之人邀我去的」（見警卷第34頁及第35頁筆錄）、「當天我在全家便利商店前，搭乘車號00－0000號自小客車，駕駛是游幸融。上車之前『杜猴』就跟我講要搭乘游幸融所駕駛之車」（見少連偵卷第125頁至第126頁筆錄）等語。㈡證人張億承於迭次訊問中亦證稱「我們大約在4月6日零時30分左右載張宗道到○○○94公里處，張宗道就下車，叫我們於4月6日04時去載他。我們大約於4月6日04時左右上○○○接張宗道。張宗道上車時有拿電鋸一具及一個背包。車輛是向王甲借的，由我駕駛。警方在車上查到的電鋸一具、鐮刀一把、鐵鍬一支及手持無線電一台是張宗道的」（見警卷第2頁至第4頁筆錄）、「我與余政育等人受到張宗道的邀請說要一起到○○○去撿木頭（按指竊取林木），我們認為不妥而拒絕，後來我們就一起載張宗道上○○○，在○○○公路94公里處讓張宗道下車，張宗道約我們於103年4月6日凌晨4時左右，再到○○○公路94公里處去載他。張宗道於上車、下車時，都有帶著電鋸及背包。被警察查獲的電鋸一具、鐮刀一把、鐵鍬一支及手持無線電一台都是張宗道的，他上下車時都帶有電鋸及包包，包包裏就是裝鐮刀一把、鐵鍬一支及手持無線電一台」、「張宗道希望我們能幫他一起搬，其他人都說不願意做這種事。因為撿木頭就是竊取森林林木，所以他們才不願意，我覺得這樣是犯法的行為，所以後來打消念頭」、「張宗道約於4月6日凌晨零時30分下車，下車時身上攜帶電鋸、鐮刀、背包。後來於4月6日凌晨04時許，又駕車返回原地載張宗道」（見少連偵卷第22頁至第23頁及第140頁至第141頁筆錄）等語。㈢證人余政育於迭次訊問中亦證稱「張宗道叫我們載他到○○○94公里處撿拾木頭，我們4月6日零時30分左右到了○○○94公里處，張宗道就下車，叫我們4月6日04時載他。4月6日04時左右，我們上○○○接張宗道時，張宗道拿電鋸一具、一個背包上車，我有看到電鋸上面有木屑。我所搭乘之車輛，駕駛人為張億承。警方查獲之電鋸一具、鐮刀一把、鐵鍬一支及手持無線電台一台是張宗道的」（見警卷第13頁至第14頁筆錄）、「我與張億承等人受到張宗道的邀請說要一起到○○○去撿木頭，我們認為不妥而拒絕，後來我們就一起載張宗道上○○○，在○○○公路94公里處讓張宗道下車，張宗道約我們於103年4月06日凌晨04時左右，再到○○○公路94公里處去載他。張宗道於上車、下車時，都有帶著電鋸及背包。被警察查獲的電鋸一具、鐮刀一把、鐵鍬一支及手持無線電一台都是張宗道的，他上下車時都帶有電鋸及包包，包包裏就是裝鐮刀一把、鐵鍬一支及手持無線電一台」、「當張宗道表示他要上山撿木頭時，大家都拒絕，只願意載他上山，後來抵達山上後，只有張宗道一人下車」（見少連偵卷第24頁至第25頁及第142頁至第143頁筆錄）等語。㈣證人游幸融經警查獲時，身上帶有被告所交付之現金三萬二千元乙節，依前所述，業據證人游幸融於警偵訊時證稱「現金三萬二千元係甲○○要去盜伐之前，在○00號公路○○○遊樂區附近交給我的」（見警卷第10頁筆錄）、「三萬二千元是到了山上跟甲○○碰面後交給我的」（見少連偵卷第71頁筆錄）等語綦詳，並有嘉義縣警察局○○分局扣押書一份在卷可稽（附於警卷第61頁至第62頁），另被告於原審審理時亦供稱「游幸融被抓之前，伊有交付現金三萬五千元給游幸融」等語（見原審訴緝卷第102頁筆錄），足見證人游幸融於案發當日所攜帶之現金三萬二千元，確係被告所交付之事實，應堪認定。雖被告辯稱「系爭款項係證人游幸融向伊借的」等語（見偵緝卷第23頁反面及原審訴緝卷第102頁筆錄），惟證人游幸融則證稱「系爭款項係伊幫被告保管的」等語（見警卷第10頁及少連偵卷第26頁與第71頁等筆錄），足見被告辯稱「系爭款項係證人游幸融向伊借的」等語，是否屬實，顯非無疑。茲審酌本件證人游幸融係受被告之邀，因而在被告等人盜伐林木時擔任把風等工作，且被告交付系爭款項給證人游幸融之時間係在案發之前，地點亦在山上，另證人游幸融、張宗道及其他參與者，於案發前亦與被告或其他共犯，分別約定事成之後可獲得相當之報酬等情以觀，堪認證人游幸融當日所攜帶之現金，應係被告在盜伐林木之前，先暫時交由可信任之至親即證人游幸融保管，以便事成之後做為支付參與者報酬之用之事實，應堪認定。被告辯稱「系爭款項係證人游幸融向伊借的」等語，應屬卸責之詞，另證人游幸融於警偵訊中及原審審理時證稱「 游嘉偉 交給我三萬二千元，沒有告知我用途」（見警卷第10頁筆錄）、「扣案之三萬二千元不是做為支付給參與盜伐林木者之工資之用。不是酬金」（見少連偵卷第26頁及第71頁筆錄）、「查獲的錢做何用途，我沒有過問」（見原審訴緝卷第159頁至第160頁筆錄）等語，則屬避重就輕之詞，均不足採。－－等情，堪認被告確有於事實欄所載之時地參與本件竊取森林主產物之犯行等事實，應堪認定。
３、雖被告辯稱伊因當年變賣父親去世後留下之房屋後，並未將獲得之款項分予游幸融，嗣游幸融知悉後，兄弟二人曾為此事發生爭執，此爭執經奶奶出面調解後，兄弟情誼表面上雖已恢復，但內心仍已種下禍根，伊為彌補游幸融，因而每當游幸融向伊借款時，伊均會給予資助，系爭三萬五千元即係游幸融向伊借用之款項，而非酬勞，且衡諸一般常情亦無尚未工作即先拿工資之理等語。惟查：被告於偵訊時及原審審理時業已供稱「游幸融是我弟弟，我們兄弟感情很好，沒有恩怨」（見偵緝卷第23頁筆錄）、「我跟弟弟游幸融沒有恩怨糾紛或債務糾紛，游幸融前往地檢署開庭時，是我叫他起床並開車載他去開庭的」（見原審訴緝卷第191頁至第194頁筆錄）等語綦詳，另原審傳喚證人游幸融到庭作證，經告知證人游幸融與被告二人具有刑事訴訟法第一百八十條第一項之關係，依法可以拒絕作證後，證人游幸融遂表示不願意作證乙節，亦經筆錄詳載明確（見原審訴緝卷第175頁至第176頁筆錄）。設若證人游幸融與被告之間確有恩怨糾紛及證人游幸融於警偵訊中與另案審理時確有誣陷被告之意，衡情證人游幸融於原審審理時經以證人之身分傳喚到庭作證時，其應無表示不願意作證之理，足見證人游幸融前開不利於於被告之陳述，應非出於陷害被告之意而為之不實陳述之事實，應堪認定。
另扣案之系爭三萬二千元款項是否係被告提供做為支付參與者竊取林木之報酬之用，經核與被告是否係於竊取林木完成之前交予證人游幸融保管，其間並無必然之關聯，要難因被告係於竊取林木完成之前先行將系爭款項交予證人游幸融保管，即遽認系爭款項並非被告提供做為支付參與者竊取林木之報酬之用。是被告辯稱上開等語，應屬無據，應不足採。
４、又證人張宗道於原審審理時雖翻異前詞，改稱「被告跟本案沒有關係，我完全不認識被告，也未曾見過被告。我只是聽說被告也會上去，但上去時沒有看到被告。之前連看都沒有看過被告」等語（見原審訴緝卷第177頁至第180頁筆錄）。惟查：證人張宗道上開翻異之詞，經核非但與上開援引之證人張宗道先前所為之不利於被告之陳述不符，且證人張宗道於原審審理時就上開不符之原因，亦始終均無法做合理之解釋，而僅泛稱「（當時）亂講吧」、「我也忘了，我跟被告沒有任何利益或什麼關係。那就是我自己添加的」、「我也不知道。應該是我自己添加的」、「有人說是甲○○叫他們上來的，所以我才會這樣說」、「我當時也不知道為何就想到甲○○」等語（見原審訴緝卷第181頁至第183頁筆錄），此外審酌：證人張宗道先前所為之不利於被告之陳述，經核與證人游幸融所為之相關陳述相符及證人張宗道於原審審理時業已供稱「我跟被告沒有任何恩怨與債務糾紛」等語（見原審訴緝卷第181頁筆錄），衡情證人張宗道應無故意誣陷被告之理等情，足見證人張宗道先前所為之不利於被告之陳述，應非無據，堪認其上開翻異之詞，應屬事後迴護被告之詞，應不足資為被告有利之依據，併予敘明。
５、按刑法第二十八條所定之共同正犯，祇要行為人彼此之間，具有犯意聯絡及行為分擔，即可成立，而此犯意之聯絡，不僅限於明示，縱屬默示，亦無不可，且無論係事前或事中皆同，是數人間既係出於共同犯罪之意思而形成一犯罪共同體，因而分工合作，一起完成構成犯罪行為事實之實現時，自應就其等犯罪之全部結果，共同負責。本件依前所述，被告與其他成員間既係基於共同犯罪之意思，而以如事實欄所載之方式分工合作，一起前往系爭國有林班地內竊取林木，揆諸前開說明，其等自應就全部行為及結果共同負責，合先敘明。
６、又民國一０五年七月一日施行之刑法第三十八條之一之立法理由業已明確揭示「依實務多數見解，基於澈底剝奪犯罪所得，以根絕犯罪誘因之意旨，不問成本、利潤，均應沒收」等意旨，是贓木贓額之計算，自不應扣除生產費用等成本。經查：本件被告等人所竊取之贓木即台灣扁柏，其材積共0.29立方公尺，其贓額連同生產費用一百七十六元計算在內共二萬一千六百零五元乙節，有○○事業區第○○○林班國有林產物處分價金查定書一份在卷可稽（附於少連偵卷第80頁至第84頁），是揆諸前開說明，本件被告等人所盜取之贓木，其贓額應為二萬一千六百零五元之事實，應堪認定。
７、是綜上所述，被告罪證已明確，所辯均屬卸責之詞，均不足採，其上開事實欄所載之犯行，洵堪認定。
二、查被告行為後，森林法第五十二條第一項之法定刑已於民國一０四年五月六日修正公布，將原先之「六月以上五年以下有期徒刑，併科贓額二倍以上五倍以下罰金」之規定，修正為「一年以上七年以下有期徒刑，併科贓額五倍以上十倍以下罰金」，並自民國一０四年五月八日施行，足見修正後森林法第五十二條第一項之規定，已將法定刑提高為「一年以上七年以下有期徒刑，併科贓額五倍以上十倍以下罰金」，比較新舊法結果，自以修正前森林法第五十二條第一項之規定有利於被告，是依刑法第二條第一項前段之規定，被告所犯本件違反森林法犯行，自應適用行為時法即民國一０四年五月八日修正施行前森林法第五十二條第一項之規定，合先敘明。
三、核被告所為係犯修正前森林法第五十二條第一項第四款、第六款之結夥二人以上，為搬運贓物，使用車輛竊取森林主產物罪。其與游幸融、張宗道、少年王甲及綽號「杜猴」之成年人等人之間，互有犯意之聯絡及行為之分擔，為共同正犯。又少年王甲於行為時雖係未滿十八歲之少年，惟少年王甲於偵訊時業已供稱「案發當天係綽號『杜猴』之人找我去的，我到○○鎮某個全家便利商店後，『杜猴』叫我坐游幸融所駕駛之汽車上山」等語綦詳（見少連偵卷第125頁反面筆錄），足見少年王甲於案發當日並未與被告實際見面之事實，應堪認定，此外復無證據足資證明被告有何知悉少年王甲係未滿十八歲之少年而仍與其共同犯罪之確定或不確定故意，則依有利被告認定之原則，爰未認定被告所為應依兒童及少年福利與權益保障法第一百十二條第一項之規定加重被告其刑。又本件並無證據足資證明案外人 陳慣瑋 確有參與本件犯行（台灣高等法院台中分院一０七年度上訴字第二九二號刑事判決參照），爰未認定案外人陳慣瑋係本案之共同正犯，起訴意旨認陳慣瑋係本案之共同正犯，容有未洽。至於張億承、余政育二人之行為則僅止於幫助他人犯罪乙節，有前台灣嘉義地方法院檢察署檢察官一０三年度少連偵字第十三號緩起訴處分書一份在卷可稽（附於少連偵卷第158頁至第
159頁），爰未認定張億承、余政育二人係本案之共同正犯，均併予敘明。
四、按刑法第五十九條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期猶嫌過重者，始有其適用（最高法院四十四年台上字第四一三號判例及五十一年台上字第八九九號判例參照）。經查：被告於民國九十九年間曾有多次竊盜案件而經法院判處罪刑，並執行完畢之前科紀錄等情，有台灣高等法院被告前案紀錄表一份在卷可稽；另被告於原審審理時復供稱其教育程度為國中畢業等語，足見被告乃一身心健康及心智正常之人，乃其竟不知記取先前曾有多次竊盜案件而遭刑之宣告及執行之教訓，因而復犯本件竊取森林主產物之犯行，堪認其所犯本件犯行，難謂有何特殊之原因與環境等在客觀上足以引起一般同情，認法定刑有期徒刑部分即予科以最低度刑有期徒刑六月，仍有猶嫌過重及過於嚴苛之情形存在，則揆諸前開說明，其所犯本件犯行，自難謂有刑法第五十九條酌量減輕其刑之適用，合先敘明。
五、次查被告甲○○於民國一百年間，曾因施用毒品、竊盜及偽造文書等案件，經臺灣南投地方法院以一百年度聲字第一三二號刑事裁定定應執行刑為有期徒刑二年二月確定；又於民國一０二年間，因施用毒品及傷害等案件，經臺灣雲林地方法院以一０二年度聲字第八０三號刑事裁定定應執行刑為有期徒刑八月確定，上開二執行刑經接續執行後，於民國一０三年一月十二日因縮短刑期而執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，是其受有期徒刑之執行完畢後，五年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，茲因被告乃一身心健康，心智正常之人，竟不知記取先前曾有多次竊盜案件而遭刑之宣告及執行之教訓，因而復犯本件竊取森林主產物之犯行，堪認其於不符合刑法第五十九條所定要件之情形下，依累犯之規定加重該罪最低本刑之結果，其所受之刑罰並無超過其所應負擔罪責之情形，另其人身自由亦無遭受過苛侵害之虞，而與憲法罪刑相當原則及比例原則無違，是依大法官會議釋字第七七五號解釋意旨，自得依累犯之規定加重其最低本刑，爰加重其最高本刑及最低本刑，併予敘明。
六、原審以被告罪證已明確，因而予以論罪科刑，固非無見，惟查：本件被告等人所竊取之贓木，其贓額之計算不應扣除生產費用等成本及該等贓木之贓額應為二萬一千六百零五元乙節，已如前述，原審疏未詳查因而扣除生產費用等成本共一百七十六元，致認被告等人所竊取之贓木，其贓額為二萬一千四百二十九元，容有未洽。是被告上訴意旨否認犯罪，因而指摘原判決不當，依前所述，雖無理由，惟原判決既有上開可議之處，即屬無可維持，自應由本院將原判決予以撤銷，期臻妥適。爰審酌被告先前已有多次竊盜前科，竟為圖己利，復犯本件竊取森林主產物之罪，犯罪結果影響社會治安與善良風俗及森林保育之工作甚鉅，另其非但擔任本件犯罪之主要角色，且犯罪後未坦承犯行，態度難謂良好，足見其所為實屬不該，惟念及其竊得之臺灣扁柏，材積共計0.29立方公尺，贓額則為二萬一千六百零五元，堪認其犯罪所得應屬不多，另兼衡其教育程度為國中畢業，未婚，育有二子一女，從事建築工作，經濟狀況不佳及其他一切情狀，量處如
主文第二項所示之徒刑，並按贓額二萬一千六百零五元計算，併科該贓額三倍即新台幣六萬四千八百十五元之罰金及諭知罰金易服勞役之折算標準。
七、末按民國一０五年十一月三十日公布施行之森林法第五十二條第五項「犯本條之罪者，其供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之」之規定，固採義務沒收主義，祇須合於該規定，法院即應為相關沒收之諭知，惟上開沒收，如有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要等情形之一時，仍得依新修正刑法第三十八條之二第三項之規定不予沒收（最高法院一０八年度台上字第二五五號刑事判決及一０七年度台上字第四二七０號刑事判決意旨參照）。經查：扣案之鐮刀、鐵鍬各一支及電鋸與無線電對講機各一台，雖係共同被告張宗道犯本件犯罪，供其犯罪所用或犯罪預備所用之物，惟上開物品業經台灣嘉義地方法院以一０四年度訴字第一一三號刑事判決宣告沒收，並經臺灣嘉義地方檢察署依法執行沒收完畢乙節，有台灣嘉義地方檢察署檢察官扣押（沒收）物品處分命令及原審辦理刑事案件電話記錄查詢表各一份等在卷可稽（附於原審訴緝卷第205頁及第209頁至第213頁），足見上開物品業已執行完畢，其沒收已欠缺刑法上之重要性，爰未諭知沒收。次查：另案被告游幸融、張宗道二人參與本件犯行所用之車牌號碼為00－0000號及000-0000號之自用小客車，分屬第三人 李明豐 、 王偃聰 所有乙節，固有公路監理電子閘門二紙在卷可稽（附於原審訴緝卷第217頁及第219頁）。惟審酌上開車輛均非違禁物，亦非專供本件犯罪所用之物，且具有相當財產上之價值，相較於被告所竊取之贓木，其贓額不多，僅二萬一千六百零五元，且未及販售即遭警查獲等情節，設若予以宣告沒收，衡情應難謂無過苛及逾越比例原則之虞，爰未諭知沒收。末查：扣案之新台幣三萬二千元，雖係被告所有提供做為支付其他參與者報酬所用之款項，惟本件被告等人均未及獲得利益即遭警查獲，衡情如予以宣告沒收，亦難謂無過苛之虞，爰未諭知沒收，均併予敘明。
八、被告經合法傳喚，無正當之理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百七十一條、修正前森林法第五十二條第一項第四款、第六款、刑法第十一條前段、第二條第一項前段、第二十八條、第四十七條第一項、第四十二條第三項前段，判決如主文。
本案經檢察官顏伯融提起公訴，檢察官劉榮堂到庭執行職務。
中華民國108年5月16日
台灣高等法院台南分院刑事第三庭
審判長法官陳珍如
法官何秀燕法官吳志誠以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官郭馥萱中華民國108年5月16日參考條文：
修正前森林法第五十二條第一項第四款、第六款。
竊取森林主、副產物而有左列情形之一者，處六月以上五年以下有期徒刑，併科贓額二倍以上五倍以下罰金：
四、結夥二人以上或僱使他人犯之者。
六、為搬運贓物，使用牲口、船舶、車輛，或有搬運造材之設備者。