裁判字號：臺灣高等法院108年侵上訴字第255號刑事判決
裁判日期：民國108年11月28日
裁判案由：妨害性自主
臺灣高等法院刑事判決108年度侵上訴字第255號上訴人臺灣新北地方檢察署檢察官被告林信德選任辯護人房佑璟律師
顏寧律師上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣新北地方法院108年度侵訴字第25號，中華民國108年7月30日第一審判決（起訴案號：
臺灣新北地方檢察署107年度偵字第13041號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、上訴範圍：起訴書以被告乙○○分別對代號0000000000A之成年女子（真實姓名年籍資料詳卷，下稱甲）及代號0000000000C之成年女子（真實姓名年籍資料詳卷，下稱C女）為利用權勢性交行為提起公訴，原審為被告無罪之諭知後，檢察官僅就被告被訴對甲利用權勢性交行為部分提起上訴，有上訴書在卷可稽（本院卷第27～29、62頁），是本院僅就該部分為審理，先予敘明。
二、公訴意旨略以：被告乙○○係新北市○○區○○路某養身館（下稱本件養身館民生店）及新北市○○區○○路某養身館（下稱本件養身館忠孝店）之負責人，告訴人甲係本件養身館之美容師，負責替客人按摩，若客人為男客人，會要求男客人上衣脫光，下半身著四角褲，做全身精油按摩。被告明知甲係因業務關係而受其監督之人，竟分別對甲為下列行為：
㈠於106年11月16日23時許，在本件養身館民生店，對甲稱：
「替我按摩，我會用一般客人的價錢給付給妳」等語，甲遂和被告進入該店內最裡面的包廂，由甲替被告進行全身精油按摩，詎被告竟基於利用權勢性交之犯意，趁甲替其按摩時，對甲告以「不順從我就讓妳沒工作，會多給妳幾個客人」等語，再以手伸入甲內衣裡撫摸甲胸部、以手指伸入甲內褲內欲以手指插入甲下體，因甲不斷閃躲而未得逞，末再要求甲替其打手槍至射精。
㈡於106年11月16日起至於107年2月初止之某日，在本件養身
館民生店或忠孝店內，對甲稱：「替我按摩，我會用一般客人的價錢給付給妳」等語，由甲替被告進行全身精油按摩，詎被告竟基於利用權勢性交之犯意，趁甲替其按摩時，對甲告以「不順從我就讓妳沒工作，會多給妳幾個客人」等語，再以手伸入甲內衣裡撫摸甲胸部、以手指伸入甲○內褲內欲以手指插入甲下體，因甲不斷閃躲而未得逞，末再要求甲替其打手槍至射精。
㈢於106年11月16日起至於107年2月初止之某日，在本件養身
館民生店或忠孝店內，對甲稱：「替我按摩，我會用一般客人的價錢給付給妳」等語，由甲替被告進行全身精油按摩，詎被告竟基於利用權勢性交之犯意，趁甲替其按摩時，對甲告以「不順從我就讓妳沒工作，會多給妳幾個客人」等語，再以手伸入甲內衣裡撫摸甲胸部、以手指伸入甲○內褲內欲以手指插入甲下體，因甲不斷閃躲而未得逞，末再要求甲替其打手槍至射精。
㈣於107年2月初某日17時許，在本件養身館忠孝店內，對甲
稱：「取消妳預約按摩的客人，替我按摩，我會用一般客人的價錢給付給妳」等語，甲礙於壓力只好取消原本預約的客人，改替被告按摩，在上開店內2號包廂內，被告竟基於利用權勢性交之犯意，趁甲替其按摩時，對甲告以「不順從我就讓妳沒工作，會多給妳幾個客人」等語，再以手伸入甲內衣裡撫摸甲胸部、以手指伸入甲內褲內插入甲下體得手，末再要求甲替其打手槍至射精。因認被告就㈠、㈡、㈢涉犯刑法第228條第3項、第1項之利用權勢性交未遂罪嫌、就㈣涉犯刑法第228條第1項之利用權勢性交罪嫌。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又依刑事訴訟法第161條第1項規定，檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。次按，認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達此一程度，而有合理之懷疑存在時，無從為有罪之確信，自不得遽為有罪之判決；苟積極證據不足以為不利於被告事實之認定，自應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院30年上字第81、40年台上字第86號、76年台上字第4986號判例意旨參照）。再被害人之為證人，與通常一般第三人之為證人究非全然相同。被害人就被害經過所為之陳述，其目的在於使被告受刑事訴追處罰，與被告處於絕對相反之立場，其陳述或不免渲染、誇大。是被害人縱立於證人地位具結而為指證、陳述，其供述證據之證明力仍較與被告無利害關係之一般證人之陳述為薄弱。從而，被害人就被害經過之陳述，除須無瑕疵可指，尚須就其他方面調查又與事實相符，亦即仍應調查其他補強證據以擔保其指證、陳述確有相當之真實性，而為通常一般人均不致有所懷疑者，始得採為論罪科刑之依據，非謂被害人已踐行人證之調查程序，即得恝置其他補強證據不論，逕以其指證、陳述作為有罪判決之唯一證據（最高法院95年度台上字第6017號判決意旨參照）。而告訴人之告訴，本以使被告受刑事訴追為目的，故其陳述是否與事實相符，自應調查其他證據，以資審認，苟其所為攻擊之詞，尚有瑕疵，則在此瑕疵未予究明以前，即不能遽採為斷罪之基礎（最高法院69年台上字第1531號判例參照）。
四、公訴意旨認被告涉犯刑法第228條第3項、第1項之利用權勢性交未遂罪嫌、第228條第1項之利用權勢性交罪嫌，係以被告於警詢及偵查之供述、證人即告訴人甲於警詢及偵查中之指述、甲與被告通訊軟體LINE對話紀錄及甲診斷證明書為據。訊據被告固坦承甲為其所經營養生按摩店之員工，並因業務而受其監督等事實，惟堅詞否認有利用權勢性交犯行，並辯稱：本案是甲誣陷我，未對甲做任何猥褻或性交行為。而甲於警詢及偵查中之供述多有前後不一致之處，且依被告與甲的通訊軟體LINE之訊息紀錄，均沒有提及任何和性侵害有關的事情，甚至甲對被告有親暱的稱呼，且甲○更在107年2月19日提及希望她的姊姊可以在3月多到被告經營的養身館上班；另針對甲指述於107年2月8日被告有對其為性侵害，當日被告並沒有到養身館忠孝店店內；實則甲○係因被告指責其薪資抽成、工作遲到問題，繼而離職，顯見甲有可能心生不滿而提出不實之告訴等語。
五、經查：㈠被告係本件養身館民生店及忠孝店之負責人，甲係本件養
身館之美容師，負責替客人做全身精油按摩，被告並明知甲○係因業務關係而受其監督之人等情，業據被告於警詢、偵查及原審審理時均供承不諱（偵字卷第10、128頁、原審卷第78、82頁），核與證人甲於警詢中之指述、證人即被告配偶 翁玉純 於警詢中之證述相符（偵字卷第14、24、28頁），此部分之事實，固堪認定。
㈡惟甲於警詢、偵查、原審審理時之指述，就遭被告權勢性交、性交未遂等節，前後有不一致、瑕疵或空泛之處：
⒈證人甲於警詢中指稱：106年11月16日0時許，因為店裡沒
有客人，我空班坐在店裡大廳休息，被告就突然過來找我，他說他要以客人的消費方式請我幫他按摩，我便跟他進入包廂開始替他按摩，按了約1個小時左右背部按摩完，他轉到正面朝上，我站在他的右側正準備要繼續按摩的時候，他就突然要求我幫他打手槍並伸手摸我的胸部，我不從就開始用手把他的手推開反抗，他不理我的反抗，反而出言威脅我，如果不順從他，就要讓我沒工作，邊說話的時候先把我強壓在美容床上邊使用暴力拉扯我的內衣、褲，強摸我的胸部、下體，甚至以手指侵入我的陰道，我拼命反抗，但因為他力氣太大，而且不斷的告訴我如果不順從他，他就要讓我沒工作，因為我當下害怕失去工作無法繳房貸，且抵擋不過他強壓的力道，所以我便無可奈何，但仍持續叫他不要繼續對我做這些行為，持續了約半個小時左右，他覺得得逞了才離開包廂；因為他手指侵入我陰道我會更極力的反抗，所以印象有3至4次侵入我的陰道，他以右手食指和中指侵入我的陰道，以左手摸我的胸部及下體；陸陸續續反覆在民生店和忠孝店發生了4至5次，最後一次於107年2月8日17時許，地點在忠孝店，那時我原本有預約一個客人要按摩，被告便威脅我把原本的預約取消，如果不從就要讓我沒工作，我迫於現實壓力，就取消了原本的預約，跟他進入包廂幫他按摩，過程一樣是按了約1個小時左右背部按摩完，他轉到正面朝上，我站在他的右側正準備要繼續按摩的時候，他又再度要求我幫他打手槍，我不從，他又把我強壓在美容床上摸我的胸部、下體，以手指侵入我的陰道，不斷的語帶恐嚇威脅，如果不順從就要故意刁難我扣我薪水，甚至要讓我沒工作，我還是一樣用手推他反抗他，但仍不敵他的力氣，他持續了約半個小時覺得得逞後，才離開包廂，他的模式都相同，當他手指侵入我陰道我會更極力的反抗，印象一樣有3至4次侵入，一樣以右手食指和中指侵入我的陰道，以左手摸我的胸部及下體；我都沒有受傷，因為迫於工作，想隱忍不要把事情鬧大所以均沒有去驗傷等語（偵字卷第14～16頁）。
⒉證人甲於偵查中另指稱：第一次是106年11月中，確切日期
及當天時間我都忘記了，以警察局講的為準，地點在民生店，當天大約晚上11、12點，當時店內有其他美容師，但是有幾個人我忘記了，當時被告叫我幫他按摩，我和他進入最裡面的包廂，我先幫他按摩，被告什麼都沒講，就開始摸我上半身對我動手動腳，被告用一隻手伸進入我的內衣裡面摸我的胸部；（【提示警詢筆錄】你於警詢時說你幫被告按摩1小時背部，他轉到正面朝上時，他突然要求你幫他打手槍並伸手撫摸你的胸部？）被告有說「幫我打手槍」，我有反抗，我用手撥開被告的手，但被告還是繼續摸我的胸部；當時我沒有大叫，因為我需要這份工作，所以隱忍，被告說「如果順從他的話，就會給我股份，給我很多客人作」利誘我；被告接著隔著褲裙摸我的下體，我有擋，被告還是繼續摸，被告沒有用手指插入我的下體，因為我有閃，但被告有伸手進裡面摸；被告要我幫他打手槍我有照作，被告有射精，被告射精之後就結束，後來被告把衣服穿好，就離開包廂，沒有說什麼；我只記得第一次及最後一次遭性侵經過，我總共被被告以差不多的手法威脅利誘說不順從他就會怎樣怎樣性侵了大約4、5次，地點在民生店及忠孝店都有；最後一次是在107年2月初下午5、6點在忠孝店，當時我有客人，被告一直叫我幫他按摩，要我推掉我的客人幫他按摩，我是取消預約的客人接待被告，我和被告進入包廂，被告脫到只剩四角褲，順序大概都是我先幫他按摩背部一小時之後，被告轉到正面時，就伸手進去我的內衣摸我的胸部，伸入我的內褲裡，手指有碰到我的下體，摸我的下體，要我幫他打手槍，反正就是侵犯我；被告是想用手指插入我的下體，但我都有反抗，一定都有「回到」（台語），但我不是站著不動，我都有反抗閃躲，最後一次也有幫他打手槍，被告也有射精，被告射精之後就結束；當時我都沒有大叫，理由一樣是我需要這份工作，所以我一直隱忍，我要繳房貸等語（偵字卷第107～110頁）。
⒊是依證人甲之證述：
⑴所指述第一次遭被告妨害性自主之情節，就被告要求打手槍
之時，被告有無強力壓制甲於美容床並以暴力拉扯甲之內衣、褲，強摸甲之胸部、下體乙節，前後所述已有不同；再就被告所表達讓甲屈從之言語內容，於警詢中係指稱：
如果不順從他，就要讓我沒工作等威嚇之內容，於偵查中則指稱：如果順從他的話，就會給我股份，給我很多客人作等利誘之內容，是此部分前後證述亦不一致；又就被告於第一次對甲為妨害性自主之過程中，被告之手指有無進入甲陰道乙情，亦相互矛盾，更於同次偵查庭之過程中復稱手指有無插入下體我忘記了（偵字卷第111頁）；另就被告為妨害性自主最後係如何結束暨甲有無替被告打手槍等情，前後所述更有齟齬之處。
⑵所指述最後一次遭被告妨害性自主之情節，就被告轉到正面
朝上之時，被告有無強力壓制甲於美容床並強摸甲之胸部、下體乙節，前後所述不相一致；就有無以何等之言語使甲屈從等情，亦有不同；又被告之手指有無進入甲陰道乙情，已相互矛盾；甚或被告為妨害性自主最後係如何結束暨甲有無替被告打手槍等情，所述更相衝突。再者，經檢察官於同次偵查庭過程訊問甲最後一次之被害過程後，再提示警詢筆錄，甲又改而證稱：被告有上半身起身，下半身坐著把我推到床上要摸我的胸部；被告強壓我在美容床上，然後以右手食指及中指插入我的下體，我確定有插入我的下體但多久我不記得了，我站著幫被告按摩時以及被告強壓我在美容床上時，被告的手指都有成功插入我的下體，只是我都有極力反抗等語（偵字卷第110頁），顯見甲係經檢察官提示其警詢筆錄後，始又改成與警詢中相同之證述內容，可徵甲於同次偵查庭之訊問過程中，前後所證述內容已有重大矛盾。
⑶經核甲於警詢及偵查中之證述已有前揭瑕疵之可指，復甲
於警詢及偵查中證述其餘遭被告妨害性自主之情節，均僅以「陸續在民生店和忠孝店發生了4至5次」等語泛稱帶過等節，均如前所述；又證人甲於原審審理時中對於遭被告妨害性自主之過程，亦僅泛稱：第一次有摸我胸、摸我下體，被告有用手指進入我陰道，我當然有反抗，被告有說如果不照做，會讓我沒工作，讓我沒客人，每一次都有要求我打手槍等語，然其餘僅稱：像我筆錄所說等語（原審卷第192～195頁）帶過，是就甲此等前後不一、空泛之證述內容，是否可採，實有可疑。
⒋證人即被告養生館員工 黃雅敏 於原審審理時證稱：甲會離
職是因為她遲到，我們都是在群組打「到」，因為上面有時間，可是她人沒到公司直接打「到」，後來我們調監視器出來時發現她人還沒到公司，人還在家裡，被告在群組有用時鐘，甲覺得被告針對她，就是因為這樣所以他們才起口角；甲離職後有帶她的男友、C女及C女的男友到店裡鬧，因為我當時在店裡上班，我一出去看到甲帶著C女還有2個男的進來亂，最後有叫警察來，當時是甲的前夫還是男友問被告為何帶甲去開房間，那時都是男生在講話，甲坐在旁邊等語（原審卷第164～165頁），另甲於偵查中證稱：我於107年2月24日主動離職時，被告有扣我的薪水，是扣抽成，原本是七三分帳，被告給我六四分帳，是最後一個月這樣子扣我的薪水等語（偵字卷第111頁）；於原審審理時證稱：我於任職期間有因為被告糾正我遲到，所以有跟被告起衝突，我認為被告糾正我遲到是在找我麻煩等語（原審卷第190頁），並有被告與甲之通訊軟體LINE對話紀錄在卷可查（偵字不公開卷第59至61頁），可知甲於107年2月24日離職之時，與被告間已有薪資及工作遲到等勞資糾紛。另證人即共同與甲前往製作警詢筆錄之代號0000000000B之成年女子（真實年籍、姓名資料均詳卷，下稱B女）於偵查中具結證稱：107年3月2日當天我會去警局是因為甲覺得她被性侵害，甲也沒有跟我講細節，我當時也沒有想很多，只是朋友幫她忙，人多出庭比較有利，所以我才會一起去派出所，甲有跟我講，要講誇張一點，事後我有跟老闆確認，為何會與甲發生爭吵，我很抱歉我沒有要對老闆提告的意思，所以我跟老闆道歉，我那天會去派出所也是甲找我去的等語（偵字卷第72～73頁），並有被告提出與B女之通話錄音譯文及甲提出被告與B女之和解書翻拍照片1張各1份附卷可稽（偵字不公開卷第15～21、41頁），並參諸甲與被告已有工作出勤及薪資結算等勞資糾紛之利害關係，有如前述，在其指述內容已有前揭矛盾與瑕疵之情形下，自難遽信其所指內容為真。
⒌此外，甲曾於「2月19日」向被告提及「我姐應該3月多才
會來」等語，以確認甲之胞姊能至被告之養生館工作等情，此據證人甲於原審審理時證述明確在卷（原審卷第190～191頁），並有被告提出與甲之LINE對話紀錄截圖1張在卷可查（偵字不公開卷第57頁）。又甲係於106年11月中旬工作至107年2月24日離職等情，亦據被告及甲均陳明在卷（原審卷第78、188頁），顯見甲前揭向被告表示其胞姊到養生館工作之訊息對話日期應係「107年2月19日」無訛。而依證人甲於警詢中指述最後一次遭被告妨害性自主之時點係於107年2月8日17時許乙節，如前所述。設若甲於107年2月8日既已遭被告為妨害性自主之對待（不論為甲於警詢中所稱之強制行為，或於偵查中所稱之因被告之利誘使甲屈從之權勢關係），又豈會在嗣後更邀請其胞姊前往被告養生館工作，使其胞姊陷於可能遭被告性侵害之險境？是甲案發後之反應，亦有違於常情。
㈢另下列事證，尚不足為佐證甲所述為可信之補強證據：
⒈依甲提出與被告之通訊軟體LINE對話紀錄，被告雖有向甲
告稱「又不是讓我上了，就不見，還不是在同公司哈哈哈，所以我跟妳認識的不一樣」、「反而會更疼妳吧」、「有1才有2」、「當然是要一次才能永遠要下去」、「能搞大妳肚子才是最好」、「才能養妳照顧妳一輩子」、「想用你」、「車震」、「還有妳一包，不知道妳什麼時候要拿」、「第一次上床要給紅包哈哈哈」、「我覺得妳很難約，跟當初讓妳來的想法完全不同」、「當初會讓妳來是因為我能優先按，在我這上班就不用排隊了，現在我要按根本講都我在講」、「我只能跟妳講，妳讓我失去興趣耐性了」等語，有該通訊軟體LINE對話紀錄1份附卷足憑（偵字卷第163～167頁），惟該對話紀錄至多可證明被告對甲有追求之意，尚難憑為佐證被告有對甲為權勢性交、權勢性交未遂犯行之補強證據。
⒉又甲提出之107年3月7日幸福身心精神科診所診斷證明書及
107年7月26日王○○身心診所藥品明細收據各1紙（偵字卷第181～182頁），或可證明甲確有前往精神科就診，然該就診紀錄係甲於107年3月2日前往警局提告（偵字卷第13頁之調查筆錄）之後始作成，且依前揭診斷證明書醫囑欄之記載：個案自述因於職場遭遇性騷擾，導致身心症狀，需要藥物幫助焦慮及失眠問題等語，然甲於警詢中指稱係遭被告施以強暴手段壓制在按摩床之方式而為性交行為，如前所述，此與甲於前揭診所主述之「職場遭遇性騷擾」受侵害之程度上已有不同，自難以甲曾於提告後之就診紀錄作為補強甲前揭具有瑕疵之指述為可信之補強證據。
六、綜上所述，告訴人甲於被告所為權勢性交、權勢性交未遂之指訴，顯有前揭重大瑕疵及矛盾，而甲提出與被告之通訊軟體LINE對話紀錄、診所診斷證明書及藥品明細收據亦有前揭所指之瑕疵，經本院逐一剖析，相互參酌，無得作為告訴人甲證詞之補強證據，本案公訴人所引之證據尚有合理懷疑存在，未達於確信被告有罪之程度，尚不得據為被告有罪之認定。揆諸前揭法條及判例意旨，所闡述之證據法則，本案既屬不能證明被告犯罪，自應依法為被告無罪之諭知。
七、駁回上訴之理由：㈠本院審理結果，認原審對被告為無罪之判決，已於原判決詳細論述其理由，其認事用法，均為妥適，應予維持。
㈡檢察官上訴意旨略以：⒈被害人甲雖對歷次過程及抗拒之
細節等描述不全然一致，然而就其遭受侵害之地點、時間、當時遭受被告要以客人消費方式請伊替被告按摩、被告摸伊胸部並要求伊幫被告打手槍、有摸胸部及下體等情節，且均有提到因為需要工作而隱忍等情，其基本構成要件事實之陳述均屬一致，足徵被害人甲確有如起訴書所載之時、地，遭受被告利用權勢性交，惟僅因被害人甲遭受身心重大傷害，亦因距事發時間久遠，時難強求被害人甲就犯罪情節中瑣碎事項等細節加以記憶詳盡。⒉觀諸卷內所附LINE通話紀錄，內容可徵被告不斷對甲為性暗示，並多次口頭脅迫，均足做為證明被告犯行之補強證據，再由被害人甲之就醫記錄及作證過程，足徵其已有出現創傷後壓力症候群之狀況，亦得做為補強證據云云。
㈢然查：原審以公訴意旨所憑之證據，客觀上尚未達到使通常
一般之人均不致於有所懷疑，而得確信被告有公訴意旨所指本案犯行之程度，復無其他積極證據足認被告有何妨害性自主犯行，不能證明被告犯罪，而為被告無罪之諭知，業已說明其證據取捨之依據及認定之理由，並無違誤，業如前述。檢察官猶執前詞就原審取捨證據及判斷其證明力之職權適法行使，徒持己見而為不同之評價，並指摘原判決不當，自非可採。況且，被害人甲就被告此部分行為時之情境指訴，先後明顯不符，自難僅憑被害人甲存在瑕疵且無補強證據之指訴，做為認定被告此部分犯罪之唯一證據。至於卷內所附LINE通話紀錄，內容有被告對甲為性暗示之用語，則屬其個人之對話表達不雅內容，然可能牽涉諸多因素，無從依現存事證據為不利被告之證明。又被害人甲之就醫紀錄，除有職場性騷擾之事實外，亦難認與公訴意旨所指犯行有何關聯。而關於被告犯罪證據之提出與說明，俱屬檢察官所負之舉證責任範疇，本案依公訴人所舉證據，既不能使法院得被告此部分有罪之確信，已如前述，自應諭知被告無罪之判決。上訴意旨復未指出其他可供調查之證據，僅以原審法院已為審酌之事項，再次爭執，指摘原判決不當，顯有未合。
因認檢察官之上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官何克凡提起公訴，檢察官謝祐昀提起上訴，檢察官李嘉明到庭執行職務。
中華民國108年11月28日
刑事第十二庭審判長法官劉壽嵩
法官廖紋妤法官張育彰以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後10日向本院提出上訴書狀，惟須受刑事妥速審判法第9條限制。其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
刑事妥速審判法第9條：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。刑事訴訟法第377條至第379條、第393條第1款之規定，於前項案件之審理，不適用之。
書記官黃璽儒中華民國108年11月28日