裁判字號：臺灣高等法院98年上訴字第773號刑事判決
裁判日期：民國98年04月14日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣高等法院刑事判決98年度上訴字第773號上訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告甲○○指定辯護人本院公設辯護人陳德仁上列上訴人因被告違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣桃園地方法院97年度訴字第366號，中華民國97年12月18日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署96年度偵字第30069號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：被告甲○○明知未經許可，不得製造可發射金屬或子彈之具有殺傷力槍枝，竟於民國（下同）96年6月間某日，在桃園縣桃園市○○路華山玩具店內，購買均可發射金屬之無殺傷力狙擊槍及Ｍ16步槍模型槍。被告甲○○為使上開模型槍具有殺傷力，竟基於製造槍枝之犯意，於96年11月間，在同○○○鄉○○○街○○號11樓居處內，使用扣案之改造工具，將狙擊槍加裝瓦斯加壓器、瞄準器；另將Ｍ16步槍加裝紅外線瞄準器、照明設備並更換瓦斯瓶，上開改造行為均增加狙擊槍、Ｍ16步槍，發射金屬之射速及準確度，被告甲○○將上開槍枝改造後，槍枝之彈丸單位面積動能，已由原來之2焦耳/平方公分至5焦耳/平方公分，大幅提昇至改造後之15焦耳/平方公分，惟仍未達穿透人體皮肉層。嗣為警於96年12月5日下午2時30分許，持搜索票前往同上縣○○鄉○○○街○○號11樓搜索，扣得上開改造槍枝2支、尚未造槍枝2支、各式型號鋼珠、電鑽座、砂輪機等改造工具一批，因認被告甲○○涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第5項、第1項之未經許可製造槍砲未遂罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（參照最高法院92年臺上字第128號判例）。次按認定犯罪事實應依證據，為刑事訴訟法所明文，故被告否認犯罪事實所持之辯解縱屬不能成立，仍非有積極證據足以證明其犯罪行為，不能遽為有罪之認定（參照最高法院30年上字第1831號判例）。
三、公訴人認被告甲○○涉有上揭犯行，無非係以：被告於警詢及偵查中之供述、桃園縣蘆竹鄉南興村村長之公告、桃園縣政府警察局桃警鑑字第0960015384號槍彈鑑定書、扣案改造之狙擊槍、Ｍ16步槍及其他扣案物等為其主要論據。訊據被告甲○○固不否認有於上開時、地遭警方搜索並起出扣案之狙擊槍、Ｍ16步槍等物之情，然堅詞否認有未經許可製造槍砲之行為，並辯稱：扣案之狙擊槍、Ｍ16步槍係伊在合法店家買的，狙擊槍部分僅係加裝容量較大之瓦斯，所謂的瓦斯加壓器就是要瓦斯容量較多而已，裝較大的瓦斯瓶僅會讓射擊發數較多，射擊威力並不會變強，又Ｍ16步槍只是加裝瞄準器而已，伊因對射擊有興趣，想要瞄準，並沒有去車通槍管，只是單純加裝瞄準器等，電鑽是要鎖瞄準器用的，砂輪機係因裝完洞以後，模型槍上面有洞且不光滑，所以要用砂輪機磨平等語。
四、經查：㈠本件被告甲○○於96年6月間某日，在桃園縣桃園市○○路
之華山玩具店內，購買可發射彈丸之無殺傷力Ｍ16步槍1枝（槍枝管制編號：桃警鑑0000000000號）及狙擊槍1枝（槍枝管制編號：桃警鑑0000000000號）等物，嗣於96年12月5日下午2時30分許，經警持搜索票，在桃園縣○○鄉○○○街○○號11樓執行搜索，當場扣得前述狙擊槍及Ｍ16步槍各1枝，為被告甲○○於警詢、偵查及審理中供承不諱（見偵查卷第7-12、62-64、77-78、89-94、105-106頁），亦經證人即被告甲○○配偶 劉玉霞 於警詢證述：扣案之物均為被告甲○○所有等語甚詳（見偵查卷第21-23頁），並有搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表及扣押物品清單各1份及現場照片在卷可稽（見偵查卷第26-37、39-47頁）。又被告甲○○所持有為警查獲之上揭Ｍ16步槍1枝（槍枝管制編號：桃警鑑0000000000號）及狙擊槍1枝（槍枝管制編號：桃警鑑0000000000號），經送請桃園縣政府警察局以性能檢視法、動能測試法鑑定結果認定：送驗空氣槍一枝（槍枝管制編號桃警鑑0000000000號），認係氣動式槍枝，該槍枝係以外接高壓鋼瓶並以其內氣體作為發射動力，可發射直徑約6㎜金屬彈殼，槍長約100㎝、高約30㎝，試射參次，測得鋼珠之發射速度分別為96、99、98公尺／秒，計算其發射動能分別為4.06、
4.31、4.23焦耳，單位面積動能分別為14.35、15.26、14.95焦耳/平方公分；送驗空氣槍一枝（槍枝管制編號桃警鑑0000000000號），認係氣動式槍枝，該槍枝係以彈匣填充高壓氣作為發射動力，可發射直徑約6㎜金屬彈殼，槍長約132㎝、高約20㎝，試射參次，測得鋼珠之發射速度分別為100、9
7、95公尺/秒，計算其發射動能分別為4.40、4.14、3.97焦耳，單位面積動能分別為15.57、14.65、14.05焦耳／平方公分，此有桃園縣政府警察局96年12月7日桃警鑑字第0960015384號槍彈鑑定書附卷可稽（見偵查卷第108-114頁），又依上開槍彈鑑定書之殺傷力相關數據所載：「㈠美國軍醫總署定義：彈丸撞擊動能達58呎磅（約78.6焦耳），則足以使人喪失動鬥能力；㈡內政部警政署刑事警察局對活豬作射擊測試之研究結果，彈丸單位面積動能達24焦耳/平方公分，則足以穿入豬之皮肉層；㈢依日本科學警察研究所之研究結果，彈丸單位面積動能達20焦耳/平方公分，則足以穿入人體皮肉層。而上開Ｍ16步槍經試射結果，單位面積動能達14.35、15.26、14.95焦耳/平方公分；前述狙擊槍經試射結果，單位面積動能達15.57、14.65、14.05焦耳/平方公分，均未超過日本科學警察研究所之研究結果，彈丸單位面積動能足以穿入人體皮肉層之20焦耳/平方公分。足見上開Ｍ16步槍及狙擊槍非屬可發射金屬彈丸具有殺傷力之槍枝，是扣案之前開槍枝不具有殺傷力乙節，應可認定。
㈡惟觀諸被告甲○○辯稱：扣案之狙擊槍、Ｍ16步槍係伊在合
法店家買的，狙擊槍部分僅係加裝容量較大之瓦斯，所謂的瓦斯加壓器就是要瓦斯容量較多而已，與動能無關，裝較大的瓦斯瓶僅會讓射擊發數較多，射擊威力並不會變強，也不會影響，又Ｍ16步槍只是加裝瞄準器，裝瞄準器之目的在增加射擊的準度而已等語。是有關被告甲○○加裝瓦斯加壓器及瞄準器是否增加槍枝射擊之殺傷力部分厥為本案之關鍵而有予究明之必要。經查：
⒈證人即華山模型玩具店之店員 黃彗茹 於原審審理結證稱：與
在庭的被告並不認識，但有看過被告來店裡看玩具模型槍，但不太記得有沒有買，亦不太確定照片5及6之槍枝（管制編號0000000000）是否由店裡賣出，但店裡有類似的款式，有關照片5及6槍枝上面的套件，包括瞄準器、前段護木握把、槍管前面類似防火帽或消音管的東西不是店裡面賣出，因店裡沒有賣這些零件，至於有關照片13到16之槍枝（管制編號0000000000），這款槍的主體款式相同的有好幾款，也不確定店裡有無賣這把槍給被告，又伊有看過關於槍枝殺傷力的相關數據，知道單位動能面積達到每平方公分20焦耳才有殺傷力，華山玩具行所賣的槍枝不可能超過每平方公分20焦耳，賣得就是玩具槍，係合法工廠製作出來的玩具槍枝一定是合法，通常測試出來的單位動能約1到3焦耳，這是依據廠商的測試報告，但有些原廠射擊就是威力比較強，但是伊不知道是否到14、15焦耳，扣案的這2把槍是屬於原廠設定威力比較強的槍型，另外伊店內也會賣槍的組件，像照片6這樣的瓦斯氣瓶工廠都叫的到貨，瞄準器的部分除非有特定的樣式，不然都拿的到貨，據伊所知，瓦斯氣瓶從小瓶換成大瓶不會提昇槍的射擊速度與力道，只是可以打比較久，又經伊辨識扣案之Ｍ16步槍後，伊並沒有看過這把，不過它的原型款應該是Ｍ600，然後再就外觀作改裝，扣案之Ｍ16步槍與伊店裡所賣的原型款不同處，包括外面有烤漆過，原型款是黑色的，烤漆過像灰色，且配件部分，原型的護木在後面，扣案這把已經往前移，此外多了瞄準器、最前端加了消音管，原型款沒有前握把，扣案這把加裝了前握把及活動握把，槍側加裝照明燈，鋼瓶的部分都可以加裝小鋼瓶（裝在彈匣的部分），為了增加多打得彈丸數量，有的會再換裝大的鋼瓶，此外原型款本來就有預留可以裝大的鋼瓶，另有關扣案之狙擊槍經由伊辨識，雖不是華山的東西，但伊可以叫到這樣的槍，因這把槍是臺灣很大玩具槍廠做的，有關這把槍的原型款跟扣案的狙擊槍不同處，也是外觀上的差異，包括另外加裝狙鏡、瞄準器、前後腳架，前端並加裝消音管，槍管中段還有夾具，但不曉得它的用途，一般也是瞄準用，而槍管的部分沒有不一樣，且充氣彈匣與原型款都一樣，有關上開加裝的配件一般玩具店都買的到，但外型不一定一樣，何況一般玩家也都是這樣玩，只是看玩家要組裝成什麼樣的外型，再者有關提示的「瓦斯加壓器」，這款伊沒有見過，但市面上這不是叫「瓦斯加壓器」，而稱「調壓閥」，功能係在節省鋼瓶的體積，節省攜帶空間，通常調壓閥一端是接在彈匣，另外一端是接在鋼瓶，審判長所提示的「調壓閥」只能裝小鋼瓶，不過一般裝CO2的小鋼瓶與大鋼瓶氣體壓力都差不多，與體積沒有關係，伊沒有辦法當場將扣案之調壓閥組裝在扣案之Ｍ16步槍及狙擊槍，因扣案之Ｍ16步槍本身就是打CO2，不需要另外再裝調壓閥，而扣案狙擊槍充氣孔的方向不一樣，已經沒有空間可以組裝扣案之調壓閥，伊剛才看的這2把槍上面裝的套件，都沒有任何一個套件可以提昇動能等語（見原審卷第117-123、145-150頁），由證人黃彗茹於原審具結擔保其證言之真實可信，且其與被告甲○○僅見過面並不熟識，自客觀上言，殊難想像證人黃彗茹甘冒偽證罪之風險，而虛偽陳述及迴護被告甲○○之可能，足見證人黃彗茹前開證詞，值堪信實，堪認被告甲○○購買Ｍ16步槍及狙擊槍之模型槍後，就原型槍枝之外型有修改並加裝配件，而前述配件於一般商店中均可添購，且加裝照明設備及瞄準器等係增加射擊精準度，而更換瓦斯鋼瓶亦僅是增加發射之彈丸數，無法影響彈丸動能之情無訛，足見被告甲○○就所購買之玩具槍枝上加裝紅外線瞄準器等配備，僅與發射彈丸之精確度及數量有關，無法提高發射金屬彈丸之單位面積動能乙節，是被告甲○○所辯並非全然無稽。何況證人黃彗茹另說明有些原廠所出售之模型槍射擊威力本來就設定較強，而扣案之Ｍ16步槍及狙擊槍之款式，就是原廠設定射擊威力較強的款式等情，足認扣案之模型槍枝本即屬原廠設定射擊威力較強之槍型乙節，則縱使扣案之Ｍ16步槍及狙擊槍經送請桃園縣政府警察局以性能檢視法、動能測試法鑑定結果認定前述槍枝之單位面積動能達約14、15焦耳╱平方公分，然前述槍枝既屬於威力較強之槍型，自難僅以一般模型槍之單位面積動能為1至3焦耳相較，據此推斷被告甲○○加裝瞄準器、調壓閥（瓦斯加壓器）等配備，能將動能大幅提昇，並進而推論被告甲○○有製造槍枝未遂之情形。復衡以證人黃彗茹於原審審理另證稱：扣案調壓閥（瓦斯加壓器）之功能係在節省鋼瓶的體積及減少攜帶空間，更換鋼瓶則是增加發射彈丸之數量，又本件扣案之調壓閥並無法加裝在扣案之槍枝，蓋扣案之Ｍ16步槍本身就是打CO2，不需另外再裝調壓閥，而扣案之狙擊槍充氣孔方向不一樣，並沒有空間可以組裝等情，則扣案之調壓閥（瓦斯加壓器）既無法使用於扣案之Ｍ16步槍及狙擊槍，益徵檢察官所指被告甲○○加裝瓦斯加壓器於扣案槍枝後提昇動能等詞，容有誤會。
⒉參以證人即桃園縣政府警察局鑑識人員 呂孟原 於原審結證稱
：扣案槍枝係由伊初步檢視並製作報告，伊僅負責檢視查獲槍枝之大體結構，並辨識是屬於空氣槍或其他管制槍枝，之後才送到鑑識科或刑事局來認定是否有殺傷力，又伊不清楚什麼是瓦斯加壓器，且依伊經驗，射擊單位動能與鋼瓶大小無關，而係跟氣瓶壓力有關等語明確（見原審卷第123-125頁）；復佐以證人即桃園縣政府警察局鑑識課人員 陳慧娟 於原審結證稱：鑑識槍枝時，以性能檢視法做槍枝初篩，去看槍機是否可以連動，槍管有無貫通，之後以實際試射之動能檢視法鑑定，目前有關槍枝殺傷力之判斷係以單位動能每平方公分20焦耳認定，而有關槍枝有無殺傷力還是要法院認定，又鋼瓶大小與子彈射擊的單位動能面積不會有直接關係，就同一把槍來說，鋼瓶比較大，只是可以打比較多的彈丸數，另有關槍枝本身的動能在出廠時就已經確定，要變換槍管口徑的大小等才會影響彈丸發射之單位動能，槍枝本身原先之設定如沒有被改過（像氣孔改大、彈簧變粗），其實都是固定的，此外伊並沒有看過瓦斯加壓器等情（見原審卷第12
6-130頁）；又徵之證人即桃園縣政府警察局鑑識課人員 蔡浚宥 於原審亦結證稱：本件鑑定報告是伊製作，當初在鑑定槍枝時，均有實際試射，試射時所使用之氣體是槍枝本身的鋼瓶，又鋼瓶大小與單位面積動能沒有關係，鋼瓶大小可以影響發射彈丸的數量，此外伊有看過有關扣案之瓦斯加壓器這東西，該扣案物主要之功能是在接頭的部分，某一些槍枝彈匣的充氣孔可以與接頭密合，就可以接CO2的鋼瓶發射，另扣案的2把槍並沒有辦法裝調壓閥，何況扣案時也沒有裝在一起等語（見原審卷第151-153頁），互核證人呂孟原、陳慧娟及蔡浚宥之前開證詞，堪認瓦斯鋼瓶之大小無法增減彈丸發射之單位面積動能，僅與發射彈丸之數量有關之情。況觀之證人蔡浚宥亦證述扣案之「瓦斯加壓器」功能係在將槍枝彈匣之充氣孔與接頭密合後，可接鋼瓶發射，但扣案槍枝均無法使用此一調壓閥等節，核與證人黃彗茹前開證詞相符，尚難僅以被告甲○○持有扣案之瓦斯加壓器，遽認被告甲○○持有上開物品係供扣案Ｍ16步槍及狙擊槍使用，且可增加發射彈丸之動能，進而有製造槍枝之犯行。況細究證人蔡浚宥於原審審理中表示：當時查扣時，瓦斯加壓器也是另放，並沒有裝在一起等語歷歷，是被告甲○○辯稱：對於生存遊戲有興趣，只有有關生存遊戲的東西都會買等詞，亦非全無可能。
⒊至檢察官另以扣案之工具甚多，且被告甲○○於警詢供認：
買的模型槍很多零件伊都想改，所以就持扣案之工具修改這些零件，以符合需要，逕認被告甲○○確實有製造槍枝之事實，然觀之被告甲○○於警詢中亦表示：伊並不是要將模型槍改成有殺傷力之槍械，只要改造槍枝外表，因伊對射擊有興趣，加裝瞄準器可以增加射擊的準度，加裝瓦斯加壓器可以增加射擊子彈的持久度等詞，則被告甲○○於警詢業已否認有改造成具有殺傷力槍枝，且辯解所稱僅係改造槍枝外觀之情灼然。此外，被告甲○○要改變槍枝外觀或加裝配備亦需要使用工具，是扣案之工具，亦難認與製造槍枝有直接關係。此外附卷之桃園縣蘆竹鄉南興村村長公告，僅能證明該處停放車輛之車窗遭槍枝發射之物擊破，縱被告甲○○坦認確實係其所為，僅能證明被告甲○○有持槍枝射擊之事實，實難據此即認被告甲○○有製造槍枝之情事。
五、綜上所述，本件檢察官所提出之證據暨相關推論，均尚不足以形成被告甲○○有製造槍枝未遂犯行之確信，此外，亦查無其他積極證據足資證明此情，檢察官所憑上開論據，尚堪存疑，自不能證明被告犯罪。
六、原審以不能證明被告犯罪而為無罪之諭知，經核尚無不合。檢察官上訴以：證人黃彗茹僅係華山玩具店之店員，並未受有鑑定槍枝方面之專業訓練，其僅係單純觀看本案扣案槍枝之外觀來證述被告就扣案槍枝進行改造之部分，而就扣案槍枝內部是否經改造，證人並無法證明。再者，亦無法得知證人所謂槍枝威力較強究竟係指槍枝之單位面積動能為何，是否即扣案槍枝經鑑定後之單位面積動能達每平方公分14、15焦耳，原審亦未調取扣案槍枝於製造出廠時原廠設定之單位面積動能等相關資料來判斷證人上開所述之真實性。又扣案之槍枝經鑑定其單位面積動能已高達每平方公分14、15焦耳，顯高於一般市售玩具槍之單位面積動能，足見被告確實有改造槍枝之行為，原審均未予查明，即有違誤，而指摘原判決不當。惟查：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第161條第1項定有明文。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘檢察官所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（參照最高法院92年台上字第128號判例、79年台上字第524號判決）。本件經原審判決逐一剖析，參互審酌，檢察官所指事證，均不足為被告有罪之積極證明，無從說服本院形成被告有罪之心證，且證人黃彗茹於本院審理時結證稱：「如果是黃銅內管的話，應該就沒有改過。狙擊槍部分，原型槍沒有前端的消音管，這把槍外型已經改過，這把槍與原型槍差太多，完全不一，僅是主體與原型槍一樣，原型槍沒有腳架、瞄準器、消音管、夾具，這是外觀套件，跟動能無關，槍管看不出來，應該是沒有改過。Ｍ16步槍，槍管沒有改，是原廠黃銅管沒有改，外型部分，槍身加了燈具、雷射、前握把、氣瓶（瓦斯鋼瓶）、護木的部分比較移到前面，應該是改裝的，但是外觀套件不會改變動能，很多生存遊戲的玩家都會改裝套件」等語（見本院98年3月31日審理筆錄第3頁），再佐以上開扣案之狙擊槍、Ｍ16步槍經鑑定後不具有殺傷力等情，足認被告僅係改裝外觀套件，而沒有改造槍管以改變射擊動能為真。檢察官上訴仍未提出確切之證據足以證明被告確實改造槍枝並使射擊單位面積動能達到每平方公分20焦耳而涉犯未經許可製造槍砲未遂罪之犯行，僅就原審採證再為爭執，是其上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官林秀濤到庭執行職務。
中華民國98年4月14日
刑事第六庭審判長法官林堭儀
法官郭豫珍法官張明松以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官蔡棟樑中華民國98年4月14日