臺北高等行政法院95年度訴字第861號判決

裁判字號：臺北高等行政法院95年訴字第861號判決

裁判日期：民國96年02月15日

裁判案由：商標評定

臺北高等行政法院判決
95年度訴字第00861號原告日商‧吉田股份有限公司代表人甲○○○董事長）訴訟代理人 林志剛 律師
楊憲祖 律師黃闡億律師被告經濟部智慧財產局代表人 蔡練生 （局長）訴訟代理人丙○○
參加人尚立國際股份有限公司代表人乙○○（董事長）訴訟代理人 崔君瑋 律師
練家雄 律師上列當事人間因商標評定事件，原告不服經濟部中華民國95年1月9日經訴字第09406143470號訴願決定，提起行政訴訟，並經本院裁定命參加人獨立參加被告之訴訟，本院判決如下：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實
一、事實概要：緣參加人尚立國際股份有限公司（下稱尚立公司）之前手祥記實業股份有限公司（下稱祥記公司）於民國（西元除外，下同）83年7月1日以「PORTER及圖」商標（下稱系爭商標，如附表所示），指定使用於當時商標法施行細則第24條第39類之「冠帽、領帶、手套、襪子、褲襪」商品，向前經濟部中央標準局（88年1月26日改制為智慧財產局，即被告）申請註冊，經准列為註冊第679884號商標，並於
91年3月1日申准移轉登記予參加人。嗣原告以該註冊商標有違註冊時商標法第37條第1項第7款之規定，於92年11月
26日對之申請評定。被告審查期間，適逢現行商標法於92年11月28日修正施行，依該法第91條規定：「本法中華民國九十二年四月二十九日修正施行前，已申請或提請評定，尚未評決之評定案件，以本法修正施行前及本法修正施行後之規定均為違法事由為限，始撤銷其註冊；其程序依修正後之規定辦理。」本件原評定主張之條款，業經修正為現行商標法第23條第1項第12款及第14款之規定。案經被告審查，核認該商標並未違反註冊時商標法第37條第1項第7款之規定，以94年7月5日中台評字第920584號商標評定書為申請不成立之處分（下稱原處分），原告不服提起訴願，遭決定駁回，遂提起行政訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告聲明：
⒈原處分及訴願決定均撤銷。
⒉被告應作成「註冊第679884號『PORTER及圖』商標之註冊應予撤銷」之處分。
⒊訴訟費用由被告負擔。
㈡被告聲明：
⒈駁回原告之訴。
⒉訴訟費用由原告負擔。
㈢參加人聲明：
⒈駁回原告之訴。
⒉訴訟費用由原告負擔。
三、兩造之爭點：㈠原告主張之理由：
⒈法規適用：
⑴按現行商標法第91條第1項規定，本法修正施行前已申
請或提請評定，尚未評決之評定案件，以本法修正施行前及本法修正施行後之規定均為違法事由為限，始撤銷其註冊。查本案係屬現行商標法施行前已申請評定，尚未評決之評定案件，須系爭商標有同時違反現行商標法修正施行前及修正施行後規定之情形者，始撤銷其註冊。再依本案申請評定時（即92年11月26日）商標法（即91年5月29日修正公布之商標法）第77之1條第2項規定，商標評定案件適用註冊時之規定，而系爭商標係於
84年5月16日獲准註冊，是依現行商標法第91條第1項規定，本案商標評定須同時違反82年12月22日修正公布之商標法（即系爭商標註冊時商標法）及現行商標法之規定，始撤銷其註冊。
⑵原告係以系爭商標違反該商標註冊時商標法（即82年12
月22日修正公布之商標法）第37條第1項第7款之規定，對之申請評定，而參酌86年5月7日修正公布之商標法立法理由中關於第37條第7款部分記載：「第七款，保護著名商標或標章，為世界貿易組織有關智慧財產權協定與巴黎公約所揭示之原則且為世界各國趨勢，現行條文未將著名商標或標章明列，易致誤解，爰將其明定於本款中。」可知86年5月7日修正公布之商標法第37條第7款僅增加著名性要件，又86年5月7日修正公布之商標法第37條第7款即與現行商標法第23條第1項第12款本文前段之規定相同。因此，系爭商標註冊時商標法第37條第1項第7款規定即相當於現行商標法第23條第1項第12款之規定，系爭商標須同時違反上開二規定，始撤銷其註冊。
⒉原處分及訴願決定未調查、判斷系爭商標所指定使用之冠
帽、領帶、手套等商品是否屬於原告與祥記公司間之授權契約中同意註冊商品範圍，有違行政程序法第43條之規定：原告是否同意祥記公司註冊系爭商標，亦屬私權紛爭，亦事涉契約之解釋，惟被告竟一方面依據原告與祥記公司間之授權契約，認定原告曾同意祥記公司註冊系爭商標，一方面卻又怠於解釋契約，怠於判斷系爭商標之申請註冊是否逾越原告原同意註冊之商品範圍，原處分所謂「此同意註冊商品之範圍究係為何，二造各執一詞，應屬另案私權紛爭」之理由，實為一卸責之詞，怠忽行政機關根據行政程序法第43條規定，依據全部陳述與調查事實及證據之結果，依論理及經驗法則判斷事實真偽之職責。
⒊祥記公司逾越授權註冊商品範圍，襲用據以評定商標：原
告與祥記公司間所簽訂的4份授權契約均係針對袋類商品而訂，此由表明4份授權契約主要意旨的第1條約定即明，該條明定原告授權祥記公司製造、行銷之對象為「BAGSCOLLECTIONS」，以西元1988年12月間簽訂的第一份授權契約為例，其第1條即開宗明義規定：「雙方希望祥記公司有於日本以外地區製造且行銷原告公司所設計之袋類商品之專屬權利」（原文：WHEREASTHEPARTIESDESIRETHATGALLANTHAVETHERIGHTOFEXCLUSIVELYTOMAN-UFACTUREANDMARKETTHEBAGSCOLLETIONS《注:應為COLLECTIONS之誤》DESIGNEDBYYOSHIDATOALLOVER
THEWORLDEXCEPTJAPAN.），授權契約中同意註冊條款既屬第1條立約意旨下之具體實施方法的約定，則其同意註冊範圍自僅限於袋類商品，而不及於其他類別商品，祥記公司未得原告同意，擅自申請註冊系爭商標於冠帽、領帶、手套、襪子、褲襪商品，已超出授權契約中同意註冊商品範圍。於祥記公司申請註冊系爭商標當時有效存在的第2份授權契約（即西元1993年5、6月間簽訂之契約）前言部分亦明載其締約目的：「為了使原告公司授予祥記公司專屬製造及行銷原告公司所設計之袋類商品的權利（原文：forthepurposeofhavingYoshidagrantsexcl-usiverighttoGallanttomanufactureandmarket
theBagcollectionsdesignedbyYoshida）」其下各條款則記載實施此項締約目的的各項具體措施，其中包括允許祥記公司在日本以外地區註冊PORTER等商標。祥記公司擅自申請註冊系爭商標於冠帽、領帶、手套、襪子、褲襪商品，已逾越授權契約中同意註冊商品範圍，原處分及訴願決定認定系爭商標之申請註冊事先已得原告同意，顯有違誤，應予撤銷。
⒋縱認系爭商標所指定使用之商品包含在原告與祥記公司所
簽訂之授權契約書中同意註冊之商品範圍內，惟雙方授權契約早已終止，倘使祥記公司之後手尚立公司繼續保有系爭商標專用權，不符商標法立法目的：
⑴原告與祥記公司間之商標授權契約關係已於西元2001年5月間中止。
⑵我國相關消費者所認識之「PORTER」系列商標所表彰者
為原告之信譽：祥記公司於授權契約有效存續期間內，在性質上僅為原告之代理商或經銷商之性質，其與一般代理商、經銷商不同點，僅在祥記公司具有生產背包、手提袋類產品的能力，而原告於授權契約中雖同意祥記公司得自行生產背包、手提袋類產品，惟不得因此即謂祥記公司所產製並標示「PORTER」系列商標的背包、手提袋類產品，使消費者認知的產製來源為祥記公司，此由雙方簽訂之合約中，約定原告有權控制祥記公司生產的商品品質及產品樣式（以西元1988年12月間簽訂的第1份授權契約為例，如第5條至第9條約定），及西元1996年1月間、2000年5、6月間所簽訂的最後2份合約第12條約定：「為統一YOSHIDA（即原告）品牌印象，公開廣告、看版及廣告特輯等，應得YOSHIDA（即原告）之同意」（原文為ForunityofimageofYoshidabrand,advertisementpublicity,standingboards,advert-isingcolumnetc.,shouldbeapprovedbyYoshida.），即可明瞭祥記公司僅屬原告之經銷商（或稱代理商）性質，只不過原告同意祥記公司得自行生產原告設計的產品（或祥記公司自行設計經原告同意的產品），此與Ａ公司委託Ｂ公司生產Ａ公司產品，另授權Ｃ公司經銷Ａ公司產品，本質上並無不同，僅祥記公司結合Ｂ公司與Ｃ公司之功能而已。祥記公司於台灣使用據以評定商標之效果，應歸於原告，原告係藉由祥記公司於台灣地區行銷據以評定商標商品。我國相關消費者所認識之「PORTER」系列商標所表彰之信譽為原告之信譽，而非祥記公司或尚立公司之信譽。
⑶尚立公司有攀附原告商譽之行為：尚立公司曾於另案審
定第00000000號「PORTERDASH!及圖」聯合商標異議案件等提出許多宣傳廣告資料，其廣告以「Porter哈日包燒上身」「．．．其實這些都是Porter包的特色，在日本街頭走紅多時，如今燒到台北青少年的肩上，也是可想而知。」等為訴求，促銷「PORTER」相關系列商標商品，其顯然意圖使消費者認為「PORTER」相關系列商標所表彰之商品來源或產銷主體為原告，其攀附原告商譽之意圖明顯，有使消費者對同樣含有「PORTER」字樣的系爭商標所表彰之商品來源或產銷主體與原告產生混淆誤認之虞。
⑷保障商標權及消費者利益，維護巿場公平競爭，促進工
商企業正常發展，乃商標法第1條所揭示之立法目的。倘使尚立公司保有系爭商標專用權顯然有使消費者繼續對系爭商標商品之產製來源產生混淆而發生誤購及減損原告商譽之虞。退萬步言之，縱認系爭商標所指定使用之商品包含在原告與祥記公司所簽訂之授權契約書中同意註冊商品範圍內，惟雙方授權契約早已終止，倘使祥記公司之後手尚立公司繼續保有系爭商標專用權，將有礙巿場公平競爭秩序並損害消費者利益。因此，原告雖曾同意祥記公司註冊PORTER商標，惟不得以此為由排斥系爭商標該當其註冊時商標法第37條第1項第7款不得註冊事由之規定。
⒌系爭商標違反該商標註冊時商標法第37條第1項第7款及現
行商標法第23條第1項第12款之規定：系爭商標註冊時商標法第37條第1項第7款規定，商標圖樣「襲用他人之商標或標章有致公眾誤信之虞者」，不得申請註冊。所謂「襲用他人之商標或標章有致公眾誤信之虞」，係指商標本身相同或近似於他人之商標或標章，有使一般消費者誤信其所表彰之商品來源或產銷主體而購買之虞而言。又本款之適用，依83年7月15日修正公布之商標法施行細則第31條之規定，指以不公平競爭之目的，非出於自創而抄襲他人已使用之商標或標章申請註冊並有致公眾誤信之虞者；所襲用者不以著名商標或標章而使用於同一或類似商品為限。再者，商標相同或近似於他人著名商標或標章，有致相關公眾混淆誤認之虞者，不得註冊，為現行商標法第23條第1項第12款所明定。商標圖樣之近似，以具有普通知識經驗之購買人，於購買時施以普通所用之注意，有無混同誤認之虞判斷之；所稱「著名之商標或標章」，係指有客觀證據足以認定該商標或標章已廣為相關事業或消費者所普遍認知者而言。又所謂「有致相關公眾混淆誤認之虞者」，係指商標或標章有使相關消費者對其所表彰之商品來源或產製主體發生混淆誤信之虞而言。經查，系爭商標即違反前揭系爭商標註冊時商標法第37條第1項第7款及現行商標法第23條第1項第12款之規定：
⑴兩造商標構成近似：系爭商標與據以評定諸商標相較，
均有相同之外文「PORTER」或衣著打扮完全相同之服務生人形圖，客觀上於異時異地隔離觀察及交易連貫唱呼之際，有使普通知識經驗之購買人產生混同誤認之虞，應屬構成近似之商標。
⑵據以評定商標為著名商標：原告早於西元1962年即首創
「PORTER」商標，使用於背包、皮包、手提袋等商品上，並於西元1977年起陸續於日本申請註冊「PORTER」系列商標，為促銷據以評定商標之背包、皮包、手提袋等商品，除於報章雜誌長期持續廣告外，並有下列客觀證據資料足以證明據以評定商標之著名性：
①西元1984年至2003年間據以評定標商品展售會相關資料影本。
②販售據以評定商標商品之賣場照片。
③日本皮包公會及23家販售皮包零售商所出具之證明，
據以評定商標於西元1980年代中期已為著名商標之文件影本。
④西元1989至1991年「皮革製品及關連企業業績速報82
0社」、1990至1992年「皮革產業有力企業業績速報920社」等客觀統計刊物中有關原告之介紹。
原告並透過代理商銷售據以異議商標商品至香港地區，而台灣與日本間雖隔海相鄰，但以現代交通工具往來，來回僅須數小時，且雙方無論商業貿易或觀光旅遊皆十分頻繁，兩地的商品及流行資訊交流也極為快速與廣泛，台灣的金石堂書店、何嘉仁書店、誠品書局等知名書局連鎖店，及便利超商均有展示與販售日本發行介紹其流行服飾、起居擺設及休閒娛樂等情報的知名雜誌，我國相關消費者除經由觀光旅遊或閱讀日本流行雜誌而認識據以評定商標外，自西元1988年12月起至2001年5月止原告並曾授權祥記公司在台灣行銷標示據以評定商標之背包類商品，台灣消費者所認識之據以評定商標所表彰者乃原告公司之信譽及產品品質，祥記公司於台灣使用據以評定商標之效果，應歸於原告。而且依吾人一般生活經驗，我國銷售背包、皮包、手提袋類相關業者及據以評定商標商品主要訴求對象之年輕消費族群均普遍留意日本流行資訊。因此，綜合上開證據資料，堪認據以評定商標於系爭商標申請註冊前已廣為相關事業或消費者所普遍認知，符合現行商標法第23條第1項第12款所謂之著名商標。再者，由尚立公司於另案審定第00000000號「PORTERDASH!及圖」聯合商標異議案件等提出之雜誌廣告或報導內容，亦得以明瞭據以評定商標商品受歡迎之程度。
⑶兩造商標間有致相關消費者產生混淆誤認之虞：兩造商
標高度近似，且系爭商標所指定使用之冠帽、領帶、手套、襪子、褲襪商品與據以評定商標主要使用之背包、手提袋類商品同可作為服飾配件，常在同一販售場所銷售，具有相同行銷管道。再者，如前所述，尚立公司於另案審定第00000000號「PORTERDASH!及圖」聯合商標異議案件等提出之許多宣傳廣告資料中均一再記載使相關消費者誤認其產製的商品源自原告公司之文字。兩造商標間有致相關消費者產生混淆誤認之虞，足堪認定。⒍綜上所述，原處分及訴願決定未調查、判斷系爭商標所指
定使用之冠帽、領帶、手套、襪子、褲襪商品是否屬於原告與祥記公司間之授權契約中同意註冊商品範圍，有違行政程序法第43條之規定。祥記公司逾越授權註冊商品範圍，有襲用據以評定商標之意圖，系爭商標應有該商標註冊時商標法第37條第1項第7款及現行商標法第23條第1項第12款規定之適用，原處分及訴願決定顯有違法及不當。
⒎關於「系爭商標所指定使用之冠帽、領帶、手套、襪子、
褲襪等商品是否屬於原告與祥記公司間之授權契約中同意註冊商品範圍」之爭點：參加人援引原告與祥記公司間第1份授權契約（西元1988年12月間所簽訂者）中第1條及第4條之約定，主張原告同意祥記公司註冊系爭商標，並未限制註冊之商品類別，祥記公司除了製造銷售袋類商品外，亦得製造銷售其他商品，並主張祥記公司早在其他國家註冊「PORTER」等系列商標於多種商品類別，原告在10餘年的合作期間從未表示過反對的意見，顯見原告對於祥記公司註冊系爭商標之同意，並無任何註冊商品類別之限制，且為達契約目的，避免他人搶註商標，因而在協議書第4條同意註冊條款中，並未限制祥記公司得註冊之商品類別云云，惟查：
⑴於祥記公司申請註冊系爭商標當時有效存在的第2份授
權契約（即西元1993年5月、6月間簽訂之契約）緊接在締約當事人雙方公司名稱及地址之記載後，即明載其締約目的：「為了使原告公司授予祥記公司專屬製造及行銷原告公司所設計之袋類商品的權利（原文：forthepurposeofhavingYoshidagrantsexclusiveright
toGallanttomanufactureandmarkettheBagcollectionsdesignedbyYoshida）」，可見該份授權契約所授權之標的為原告公司所設計之袋類商品，其下各條款則記載實施此項締約目的的各項具體措施，其中包括允許祥記公司在日本以外地區註冊PORTER、POR-
TERDASH等商標，則祥記公司所得註冊PORTER、PORTERDASH等商標之商品範圍自僅限於袋類商品。西元1988年12月間簽訂的第一份授權契約亦有前述相同記載，其下第1條所謂「PRODUCTSUNDERLIGHTZONEANDALLTHEOTHERCOLLECTIONSUNDERTHEBRANDNAMEANDTRADE-MARKSOFYOSHIDA&CO.,LTD.」（中譯：LIGHTZONE品牌產品及標示原告公司所有之品牌及商標的其他系列產品）自應限於袋類商品，且事實上原告公司僅生產袋類商品，所謂「ALLTHEOTHERCOLLECTIONSUNDER
THEBRANDNAMEANDTRADEMARKSOFYOSHIDA&CO.,
LTD.」（中譯：標示原告公司所有之品牌及商標的其他系列產品）事實上僅有袋類商品。該款係將「PRODUCTSUNDERLIGHTZONE」與「ALLTHEOTHERCOLLECTIONSUNDERTHEBRANDNAMEANDTRADEMARKSOFYOSHIDA&
CO.,LTD.」並列，係表明「LIGHTZONE品牌產品」與「非LIGHTZONE品牌產品」，並非記載「BAGCOLLECT-IONS（袋類商品）ANDALLTHEOTHERCOLLECTIONS」，參加人以該款有「ALLTHEOTHERCOLLECTIONS」即主張，祥記公司依該契約除得製造銷售袋類商品外，亦得製造銷售其他類商品云云，顯然誤解該款文義。
⑵授權契約第4條約定：「THEABOVETRADEMARKSCANBE
REGISTEREDALLOVERTHEWORLDBYGALLANTEXCEPTJAPAN,HONGKONG.」（中譯：上述商標可由祥記公司於日本、香港以外之其他國家註冊）雖未明載限制註冊於袋類商品，惟該條約定既屬前述締約目的條款下的具體實行措施，自無再贅述該契約授權標的（即原告所設計之袋類商品）的必要。總之，雙方締約目的既在授權祥記公司得製造及行銷原告公司所設計之袋類商品，允許祥記公司在日本、香港以外地區註冊PORTER、PORTERDASH等商標乃實行此項目的之方法之一，則解釋契約、探究當事人真意，祥記公司依約在日本、香港以外地區註冊PORTER、PORTERDASH等商標時自應限於指定使用在袋類商品。
⑶參加人雖主張原告在10餘年的合作期間對系爭商標之註
冊從未表示過反對的意見，顯見原告對於祥記公司註冊系爭商標之同意，並無任何註冊商品類別之限制云云。惟查，關於契約真意為何，首應探究契約文義，而如前述，雙方締約目的乃在授權祥記公司得製造及行銷原告公司所設計之袋類商品，該份授權契約所授權之標的為原告公司所設計之袋類商品，祥記公司依約在日本、香港以外地區註冊PORTER、PORTERDASH等商標時自應限於指定使用在袋類商品。又，參加人並未舉證證明其曾提交系爭商標註冊資料予原告並經原告同意註冊之證據資料，且如原告當時代表人 吉田滋 於歐盟異議案所提出之宣誓書第13點中所述：「Igenuinelybelievedthat
MaxLinandGallanthadunderstoodthatallofGallant'sregistrationsofYoshida'strademarkswouldbereturnedtoYoshidauponterminationof
theagreement.ItdidnotoccurtomethatGal-lantmighttrytomisappropriateYoshida'strade
marks.」顯見在雙方合作期間，原告相當信任祥記公司，祥記公司逾越授權範圍註冊系爭商標於非袋類商品，並非原告所預見，參加人前述主張實不足採。
⑷事實上，祥記公司除在台灣註冊PORTER等商標於多類商
品並在歐盟註冊「PORTERDASH!及圖」商標於第18類之袋類及第25類之衣服商品外，其在美國、英國、法國、義大利、大陸、香港、馬來西亞、新加坡等其他國家，均僅註冊PORTER等商標於第18類之袋類商品。參加人並未在其他國家廣泛註冊PORTER、PORTERDASH等商標於袋類以外商品，參加人以原告在合作期間未對祥記公司在其他國家註冊PORTER等商標表示反對意見為由，即主張原告對於祥記公司註冊PORTER等商標之同意，並無任何註冊商品類別之限制云云，並不可採。
⑸商標法規定保護註冊商標之範圍本即及於類似商品，且
縱使祥記公司註冊系爭商標於冠帽、領帶、手套、襪子、褲襪等商品之目的在避免他人搶註商標，亦與其註冊於該等商品是否逾越授權註冊範圍無涉，蓋契約真意為何，本應探究契約文義，如前所述，祥記公司依約得在日本、香港以外地區註冊PORTER、PORTERDASH等商標之指定使用商品限於袋類商品，則無論祥記公司主觀上是否有避免他人搶註商標之目的，其註冊系爭商標於非袋類之冠帽、領帶、手套、襪子、褲襪等商品，即屬逾越授權註冊範圍。
⒏參加人援引最高行政法院92年度判字第1331號判決及現行
商標法第52條規定，主張系爭商標於84年5月16日獲准註冊時，既合於商標法第23條第1項第12款但書規定，而無任何違法事由，則縱然祥記公司與原告間之協議關係嗣後向將來終止，亦不影響原核准系爭商標註冊處分之適法性云云，惟查：按現行商標法第52條雖規定：「評定商標之註冊有無違法事由，依其註冊公告時之規定。」惟該規定係有關法規判斷基準時點之規定，並非事實判斷基準時點之規定，又最高行政法院92年度判字第1331號判決表示：
「撤銷訴訟判斷行政處分合法性之基準時，為原處分發布時之事實或法律狀態。」本案原處分為被告於94年7月5日所為之中台評定第H00000000號商標評定，則以上開判決見解，判斷本案原處分合法性之基準時，應為94年7月
5日原處分發布時之事實或法律狀態，惟參加人竟援引上開判決見解，卻又以系爭商標84年5月16日獲准註冊時點作為事實判斷基準時，其主張顯然相互矛盾。
⒐參加人主張，原告與祥記公司之協議關係乃由於原告之重大違約，而遭祥記公司終止雙方協議關係云云。惟查：
⑴原告與祥記公司間之契約關係係因祥記公司以書面通知
終止契約而於西元2001年5月間中止，祥記公司於該終止函中表明係依據雙方間授權契約第13條規定而通知終止契約，並未言及原告有違約情事，於終止契約後，祥記公司亦未曾要求原告負擔任何違約責任。
⑵原告否認有參加人所指之違約情事。參加人提出之參證
4：「原告於歐盟異議案所提出之宣誓書影本」中記載，造成原告與祥記公司合作關係惡化的原因係祥記公司隱瞞其在香港註冊PORTER系列商標之事實及祥記公司在台灣販售標示PORTER系列商標的劣質品，原告並無違約情事，參加人竟以參證4及單純記載在美國首次使用日之參證5：「原告在美國申請註冊『PORTER』商標資料影本」作為證據，主張原告重大違反協議書之約定云云，實屬無稽。
⒑參加人主張，原告曾向祥記公司要約價購系爭商標，已承
認祥記公司對於系爭商標之所有權云云，惟查：原告以金錢為代價，請求祥記公司移轉其已獲准註冊之PORTER、PORTERDASH等商標之專用權，不過是為避免訴訟勞費，儘早解決與祥記公司間之商標爭議，不得因此即謂「原告對祥記公司註冊取得之系爭商標權，無任何商標法上權利可資主張」。參加人之主張，並不可採。
⒒參加人主張：原告與祥記公司間所簽訂之協議書並非商標
授權契約，協議書中同意商標註冊之意思表示，屬於一次性之意思表示，並非繼續性法律關係，不生終止之問題，由協議書內容可知，原告顯然放棄在日本國之外的商標權及經營權，而概括同意由祥記公司享有相關商標註冊申請權云云，惟查：
⑴檢視祥記公司致原告之信函內容，祥記公司以吉田商標
授權契約或授權契約，稱呼其與原告所簽訂之契約，顯然詳記公司主觀上亦認識雙方所簽訂者為商標授權契約。且西元2000年5月、6月間簽訂之最後1份合約，其封面亦載明「LICENSEAGREEMENT」。⑵根據原告與祥記公司簽訂之授權契約，原告係授予（契
約原文：grant）祥記公司在日本、香港以外的亞洲地區、美國、加拿大及歐洲地區獨家製造、行銷及經銷原告創用之「PORTER」、「PORTERDASH」、「LUGGAGELABEL」等商標產品的權利，原告對於日本、香港以外國家係授權祥記公司進行行銷事宜，並非放棄日本國之外的商標權及經營權。
⑶原告與祥記公司前後共簽訂4份授權契約，每份契約均記
載同意註冊條款，顯然雙方當事人認識並有意使該同意註冊條款於雙方契約關係存續期間內有效，隨契約關係消滅而失效，非如參加人所稱原告一次放棄註冊商標之權利，否則僅於第1份合約記載同意註冊條款即可，何須4份授權契約均為相同記載。按契約之解釋，應探求當事人之真意（最高法院43年台上字第577號判例參照）。將原告於授權契約中概括同意祥記公司於日本，香港以外國家申請註冊原告創用的「PORTER」、「POR-
TERDASH」、「LUGGUGELABEL」等多款商標之約定，解釋為一次放棄日本國以外的所有商標權及經營權，對原告是何等重大的不利益。除非原告有具體、明確的放棄商標權、經營權的表示，否則不應如此解釋契約。
⑷以西元1988年12月間簽訂的第一份授權契約為例，原告
與祥記公司所簽訂的4份授權契約的核心部分應為第1條之規定：「原告授予祥記公司獨家製造、行銷及經銷LIGHTZONE及在原告品牌及商標下之所有其他系列產品的權利」（原文：YOSHIDAGRANTSTOGALLANTTHEEXCLUSIVERIGHTSOFMANUFACTURING,MARKETINGANDDISTRIBUTIONOFPRODUCTSUNDERLIGHTZONEANDALL
THEOTHERCOLLECTIONSTHEBRANDNAMEANDTRADEM-ARKSOFYOSHIDA&CO.,LTD.）具體實施辦法包括祥記公司得在香港、日本以外之國家申請註冊原告所有之「PORTER」、「PORTERDASH」、「LUGGUGELABEL」等多款商標（第4條）、原告控制祥記公司生產的產品品質（如第5條約定原告應寄送樣本予祥記公司，為維持品質，祥記公司應寄送每一指定（或選定）設計款之一件原樣予原告；第6條約定原告應提供祥記公司必要之技術協助；第7條約定祥記公司應向原告顯示其製造每樣產品的物件編號；第8條約定祥記公司有修改任何設計之權利，但應經原告同意；第9條約定原告得派代表參觀祥記公司正在製造產品時的工廠等等）、祥記公司每年依出售原告商標商品銷售額的一定比例支付權利金（原文為royalty）（第11條），但不得低於一定金額（第12條）。原告與祥記公司間之授權契約關係已於西元2001年5月間消滅，祥記公司已喪失製造、行銷及經銷原告所有之「PORTER」、「PORTERDASH」、「LUGGUGELABEL」等多款商標產品的權利，同意註冊條款亦應隨契約中止而失效。
⑸按契約之解釋，應探求當事人之真意（最高法院43年台
上字第577號判例參照）。原告與祥記公司所簽訂之授權契約之主要內容為祥記公司每年支付權利金、原告授權祥記公司製造、行銷及經銷原告所有之「PORTER」、「PORTERDASH」、「LUGGUGELABEL」等多款商標商品及同意祥記公司在日本、香港以外國家申請註冊商標，其間具有對價性（亦即在祥記公司支付權利金的前提下，原告才允許祥記公司製造、行銷及經銷原告所有之「PORTER」、「PORTERDASH」等商標產品及在日本、香港以外國家註冊商標），此由西元1988年12月間簽訂的第一份授權契約中之第11條第1項之約定：「為作為根據本契約被授予權利之代價，祥記公司應支付以FOB售價計算之一定比例權利金予原告，但不得少於最低權利金金額」（ASCOMPENSATIONFORTHERIGHTSGRANTED
HEREUNDER,GALLANTSHALLPAYTOYOSHIDAAPERC-ENTAGEROYALTYONGALLANT'SFOBSALESPRICES,BUT
NOTLESSTHANTHEMINIMUMROYALTY.），亦可明瞭。倘認為雙方契約關係消滅後，祥記公司未支付權利金的情形下，祥記公司及參加人仍得保有已註冊之商標專用權，進而以該等已註冊之商標使用於商品上行銷、販售，則顯然違背原告與祥記公司當初簽訂授權契約之原意。若參加人前開主張可採，則豈非在原告與祥記公司間之授權契約關係已經消滅、祥記公司無庸支付權利金的情形下，祥記公司及參加人仍得在日本及香港以外國家繼續保有原告創用的「PORTER」、「PORTERDASH」、「LUGGUGELABEL」等多款商標專用權，並據其商標專用權繼續製造、行銷標示上開多款商標的商品。
㈡被告主張之理由：
⒈商標法第91條第1項規定，本法修正施行前已申請或提請
評定，尚未評決之評定案件，以本法修正施行前及本法修正施行後之規定均為違法事由為限，始撤銷其註冊；其程序依修正後之規定辦理。查本案係屬修正施行前已申請評定，尚未評決之評定案件，依前項之規定，仍應續行評決，惟須系爭商標有同時違反本法修正施行前及修正施行後規定之情形者，始撤銷其註冊，至程序則依修正後之規定辦理。再依本案申請評定時商標法第77之1條第2項規定，商標評定案件適用註冊時之規定，系爭商標係於84年5月16日獲准註冊，其商標評定所應適用之本法修正施行前規定，為82年12月22日修正公佈之商標法。
⒉本件商標權人固主張商標法第51條第1項規定，商標之註冊
違反第23條第1項第12款至17款規定之情形者，自註冊公告之日起滿5年者，不得申請或提請評定。原告於本法修正前提出本件評定案件之申請，在申請及程序要件上，應依商標法第91條第1項規定，程序依修正後規定辦理。其所主張系爭商標違反註冊時商標法第37條第1項第7款規定，相當於現行商標法第23條第1項第12款及第14款，應有同法第51條第1項規定之適用。而原告遲至92年11月間始申請評定，顯逾5年除斥期間，其申請程序不合法。但查商標法上除斥期間係規範申請人之請求期限，為申請人行使權利之不變期間，屬於法律上之特別規定，該權利存在之一定期間，法律如無特別規定，依法律不溯及既往原則，自不能適用新法所定較短之期間。本案係於本法修正施行前，依申請當時商標法規定申請評定之案件，其申請既合乎當時商標法規定，依法律不溯及既往原則，自不能適用新法所定較短之期間。
⒊系爭商標有無違反本法修正施行前規定部分：
⑴系爭商標註冊時商標法第37條第1項第7款規定，商標圖
樣「襲用他人之商標或標章有致公眾誤信之虞者」，不得申請註冊。所謂「襲用他人之商標或標章有致公眾誤信之虞」，係指商標本身相同或近似於他人之商標或標章，有使一般消費者誤信其所表彰之商品來源或產銷主體而購買之虞而言。又本款之適用，依同法施行細則第31條之規定，指以不公平競爭之目的，非出於自創而抄襲他人已使用之商標或標章申請註冊並有致公眾誤信之虞者；所襲用者不以著名商標或標章而使用於同一或類似商品為限。
⑵前揭條款所謂之襲用，係指主觀上基於不公平競爭之意
圖，非出於自創而有意抄襲他人已使用之商標或標章申請註冊而言（最高行政法院92年度判字第157號判決參照）。在判斷是否有違反前揭規定之事由，係以系爭商標本身有無該當該條款之構成要件以為論斷，與商標權人是否為原始申請人或是經由移轉受讓而來無涉，且商標之使用具有延續性，商標權之讓與人就有關該商標之一切權益及瑕疵，於商標權移轉之法律行為完成後，當然由受讓人予以概括承受（最高行政法院91年度判字第1382號判決參照）。
⑶據原告檢送其與商標權人之前手祥記公司自西元1988年
12月5日起至2000年5月間所簽定之契約書4份，該等契約書上均明定「PORTER」、「PORTERDASH」、「PORTERDASH！及圖」等商標可由祥記公司於日本、香港以外之其他國家註冊，是本件原告之前手於83年7月1日，依契約書之規定，以系爭商標於我國申請註冊，客觀上自無以不公平競爭之目的，非出於自創而抄襲他人已使用商標申請註冊之情形，自無註冊時商標法第37條第1項第7款規定之適用。又系爭商標本身既無前揭條款規定之不得註冊之事由，則商標權人嗣後受讓取得系爭商標權即無違法情事可言。
⑷原告主張其與商標權人之前手祥記公司所簽訂者係授權
契約，且授權契約已失效，商標權應即歸還。經核原告與祥記公司所簽之前述協議書之性質，究屬授權契約或合作協議，雙方雖各有不同之主張，並各舉不同之理由支持其說，惟不論該契約之性質如何，該契約明白載有同意註冊之條款，亦為原告所承認。至原告主張未同意祥記公司於系爭商標所指定使用之之冠帽、領帶、手套、襪子、褲襪商品申請註冊乙節，經核此同意註冊商品之範圍究係為何，二造各執一詞，應屬另案私權紛爭，商標權人之前手主觀認定得原告同意，且因信賴該契約之約定，亦積極拓展市場，除於我國申請註冊外，亦於世界其他國家，例如美國、英國、法國、義大利等20多個國家申請註冊，其間原告並無任何反對之意思表示，嗣後復有出資購買該等商標之意願，更加確信其同意註冊之初衷，是本件系爭商標之申請註冊自無襲用之情形。況且商標註冊乃屬持續性之效力，其專用權期間為10年，且可不限次數延展，全球皆然，原告於簽約當時，應可預見其「同意註冊」可能衍生之法律效果，若如原告所言，僅係單純的授權商標權人使用，自當以自己為申請人申請註冊，待取得商標權後，再以授權方式，進行期間及地域之控制。
⑸原告主張其對商標權人所有之註冊第0000000號「PORTER
及圖」商標指定使用於衣服、冠帽、襪子等商品提出異議，經被告依中台異字第G00000000號商標異議審定書認定「客觀上自有使消費者對其所表彰之商品來源或產銷主體與評定人產生混淆誤認之虞」，撤銷其審定在案，可推知系爭商標之申請註冊亦有致相關公眾誤信之虞。惟查該案之系爭商標，係原告與祥記公司所簽訂之契約終止後，由商標權人所單獨提出註冊申請，此與本件系爭商標係祥記公司得原告之同意而提出申請者不同，兩者之具體案情有異。又兩者之申請註冊時間既各有不同，於判斷是否有致相關消費者產生混淆誤認之虞的時點自各有不同，不能依相同之證據，做同一之判斷，故尚難作為本案有利之論據。
⒋綜上所述，系爭商標之註冊，既無違反本法修正施行前之
規定，則其是否尚有違本法修正施行後之規定，即毋庸論究，從而原處分洵無違誤。
㈢參加人主張之理由：
⒈原告同意祥記公司註冊「PORTER」相關商標，並未限制註冊商品類別：
⑴祥記公司與原告於西元1988年12月簽訂協議書，並分別
於西元1993、1996及2000年續訂新約。依該1988年協議書第4條約定，祥記公司有權在日本及香港以外的世界各地，申請註冊各項相關商標（按：即包含本件系爭商標之「PORTER」系列商標），其原文為"THEABOVETR-ADEMARKSCANBEREGISTEREDALLOVERTHEWORLDBY
GALLANTEXCEPTJAPAN,HONGKONG."。是知，原告同意祥記公司註冊系爭商標，並未限制註冊之商品類別，亦非針對特定商標申請案件所為之個案同意，而係概括同意註冊之意思表示。
⑵祥記公司與原告簽訂協議書後，早自西元1989年起即積
極在我國及大陸、美國、英國、法國、義大利、香港、馬來西亞、歐盟15國、新加坡等20多國申請註冊相關商標，取得商標專用權多達30餘件，註冊類別橫跨袋類、服飾、配件、珠寶等相關商品類別。原告在10餘年的合作期間從未表示過任何反對的意見，顯見原告對於祥記公司註冊系爭商標之同意，並無任何註冊商品類別之限制。
⑶祥記公司與原告簽署協議書之目的，係為「PORTER」相
關品牌之經營發展，由原告保留日本市場，自行申請商標註冊，並從事商品銷售；而其他世界各國則由祥記公司經營，將「PORTER」相關商標推向國際市場。為達此契約目的，祥記公司在台灣除了在袋類商品申請註冊外，更必須在其他相關商品類別亦申請商標註冊，始能防止冒搶註，以保護「PORTER」相關商標，使消費者免於對商品來源發生混淆誤認，因而雙方在協議書第4條同意註冊條款中，並未限制祥記公司得註冊之系爭商標商品。否則，若有第三人在其他相關商品類別搶註商標時，祥記公司恐將受不肖廠商之挾持或敲詐，「PORTER」相關商標之價值亦將減損，無以達成協議書之目的。
⑷原告徒以祥記公司與其在西元1993年簽署之協議書前言
：「為了達成YOSHIDA給予GALLANT獨家製造及行銷YOS-HIDA所設計袋類系列款之權利的目的（原文：forthepurposeofhavingYoshidagrantsexclusiveright
toGallanttomanufactureandmarkettheBagcollectionsdesignedbyYoshida.）」，欲擴張解釋為「祥記公司不得製造銷售袋類商品以外之產品」，從而間接推導「祥記公司得申請註冊系爭商標之商品類別應以袋類為限」，實係斷章取義，曲解當事人之意：
①按解釋契約條文之原則，在探究當事人雙方權利義務
之內容與範圍時，應以契約內文之條款為準，而契約前言所記載之事項，僅為雙方締約之緣由，可有可無，並非規範權利義務之依據；縱無前言之記載，亦不影響契約當事人之權利義務。故解釋契約意思表示時，斷不能本末倒置，無視於契約內文之明文約定，而擴張解釋前言之敘述，致誤解契約當事人之真意。②前開西元1993年協議書之前言固記載"forthepur-
poseofhavingYoshidagrantsexclusiveright
toGallanttomanufactureandmarkettheBagcollectionsdesignedbyYoshida."，惟雙方權利義務確切之範圍應從協議書第1條及第2條加以解釋。
西元1988年及1993年簽訂之協議書第1條及第2條都分別約定，祥記公司有權獨家製造銷售的商品是包括標貼Yoshida&Co.,Ltd.品牌的所有商品（allprod-ucts,orallcollections），而非以袋類商品為限。
③雙方在1996年及2000年續約時，協議書第1條及第2條
更明確約定，該協議書所稱之商品（products）包括由祥記公司自行開發而標貼Yoshida品牌的商品（原文：CollectionsdevelopedbyGallantwithYos-hidabrandnames）。可見雙方合作經營相關品牌時，並未要求祥記公司只能製造銷售原告當時現有的產品；雙方真正的意思應係期待原告及祥記公司在未來都可能開發新的產品，只要是受市場歡迎，能為雙方都帶來商業利益的產品，自無加以限制之必要。
⑸矧原告所援引西元1993年協議書之前言，亦僅是正面記
載祥記公司所擁有的權利，而非負面限定祥記公司之義務或業務範圍；就該前言文義最大可能之解釋範圍，實無從推得祥記公司不得製造銷售其他商品之結論。故西元1988年及1993年簽訂之協議書前言雖說明祥記公司有權製造且行銷原告所設計之袋類商品，但僅屬於例示之說明，而非限制祥記公司只能製造銷售袋類商品，不得製造銷售其他相關商品，更非限制祥記公司得註冊「PORTER」相關商標之商品類別。
⒉原告既與祥記公司簽署協議書，並同意祥記公司申請註冊
系爭商標，則被告核准祥記公司申請註冊系爭商標，不因該協議關係終止而受影響，系爭商標之註冊應予維持，原處分駁回本件評定之申請，並無不合：
⑴系爭商標註冊時，已獲原告之同意，合於商標法第23條
第1項第12款但書規定，並無違法之情事。若原告認協議關係嗣後已向將來終止，參加人即不得繼續保有系爭商標權，則原告應循民事訴訟途徑定紛止爭，尚不得申請評定，請求撤銷系爭商標之註冊：系爭商標於84年5月16日獲准註冊時，既係在祥記公司與原告協議關係有效期間，合於商標法第23條第1項第12款但書規定，而無任何違法事由，則縱然雙方協議關係嗣後向將來終止，亦不影響雙方在協議關係有效期間已取得之權利，及原核准系爭商標註冊處分之適法性。
⑵原告與祥記公司之協議關係乃由於原告之重大違約，而
遭祥記公司終止雙方協議關係：依協議書前言及第1條至第3條約定，祥記公司在日本國以外之地區，對於系爭商標商品有「專屬（exclusive）」製造銷售之權利；依第4條約定，在日本國以外之地區，系爭商標之註冊申請權歸屬於祥記公司。詎原告竟罔顧協議書之規範，在雙方協議關係仍持續期間，私自在英國銷售相關商標商品，甚至申請相關商標之註冊，顯已重大違反協議書之約定。就前開情節，原告在歐盟異議案提出之宣誓書中，已有自認，並有原告在美國申請商標註冊之登記資料可資佐證（原告在西元2000年6月15日在美國申請註冊，並宣誓在美國之首次使用日為西元1998年5月）。再依協議書第5條及第6條約定，為協助祥記公司製造產品，原告應提供技術協助，並供應祥記公司樣品。惟查，原告自西元1999年年底開始，即拒絕履行前開協助義務，經祥記公司多次去函要求原告提供樣品，但原告均置之不理，甚至在西元2000年7月，雙方協議關係仍持續期間，原告竟發函指責祥記公司在台灣銷售之產品是「贗品」，並無理要求祥記公司將系爭商標出賣予原告。迨於西元2000年9月間，祥記公司經董事會討論後，正式以書面通知原告之行為已構成重大違約，要求原告儘速處理。原告毫無改善補救，祥記公司只得於西元2001年4月4日以書面終止雙方協議關係。
⑶原告曾向祥記公司要約價購系爭商標，已承認祥記公司
對於系爭商標之所有權：原告在與祥記公司合作期間曾向祥記公司提出移轉美國、英國、法國、香港等地「PORTER」系列商標權（含系爭商標）之要約；在雙方合作關係終止後，原告亦曾致函祥記公司，表示願以3,800萬元日幣價購祥記公司商標，足以證明祥記公司於系爭商標註冊後即成為系爭商標之商標權人，原告對祥記公司註冊取得之系爭商標權，無任何商標法上權利可資主張。
⑷原告恣意將其與祥記公司之協議書解釋為商標授權契約，又將祥記公司定性為代理商或經銷商，與法不合：
①祥記公司與吉田公司當年簽訂協議書之契約標的可分
為兩部分：第一部分關於產品製造銷售，由祥記公司製造銷售相關產品，而原告負責產品設計及技術協助，並按祥記公司銷售產品之數量取得權利金，至於祥記公司有無申請商標註冊，則與原告應取得之權利金無涉。因而，協議書對於權利金之約定，並非所謂「商標授權」之對價，而是針對原告授權祥記公司在日本以外之世界各地獨家製造銷售原告設計之產品，並提供技術指導所取得之報酬，故不得將該權利金誤解商標授權金，更不得將協議書之性質扭曲為商標使用授權契約。第二部分乃PORTER等相關商標註冊申請權之分配，原告僅保有其日本地區之相關商標註冊申請權，全世界其他地區之相關商標註冊申請權則歸祥記公司所有（香港地區自西元1993年開始歸祥記公司），由祥記公司投入自己之成本費用，在世界各地經營相關商標，投資相關商標之風險均由祥記公司自行負擔，吉田公司全無任何補償之義務。是故，自雙方簽署協議書後，PORTER等相關商標在我國之註冊申請權即移轉於祥記公司，經祥記公司申准註冊後，即由祥記公司取得各該商標之商標權，則系爭商標在我國之商標權自始為祥記公司所有，而原告於締約時或締約後從未在我國申請各該商標註冊，既無商標權，無從排除他人之使用，有何商標使用授權可言，由是可知，協議書中關於產品製造銷售部分，固屬繼續性法律關係，但就同意祥記公司註冊相關商標之部分，實乃一次性之意思表示，性質實為商標註冊申請權之移轉與分配，而非商標使用授權關係。
②按代理商係以他人之名義而非以自己之名義從事交易
行為，而經銷契約在本質上係屬於買賣契約。依據原告與祥記公司之協議書，祥記公司從未以原告之名義製造、銷售系爭商標商品，祥記公司從事系爭商標之推廣、行銷活動時，亦從未表示系爭商標係表彰原告之商譽或名義，則祥記公司與代理商之地位迥然不同；次以協議書係約定由祥記公司製造銷售相關產品，而原告負責產品設計及技術協助，並按祥記公司銷售產品之數量取得權利金，暨祥記公司從未向原告批貨，並未以經銷商之地位在市場上轉賣原告製造之產品，則祥記公司絕非原告之經銷商。
③至於協議書約定原告得控管產品品質及相關廣告資料
，係由於祥記公司與原告合作將系爭商標發展成為一國際性商標，並約定進行市場區隔，將日本市場分配由原告繼續經營，而其他市場由祥記公司自行開拓。
為維持系爭商標形象在國際上之一致性，雙方約定由原告負責協助控管產品品質及相關廣告資料，至為合理、一般，但不得因此就推論祥記公司為原告之代理商，或者祥記公司在日本以外地區開拓市場之成果均應歸屬於原告享受。
④商標權與專利權不同，專利權之價值主要在於該創作
之本身，而商標權之價值端賴權利人長期持續之經營，積極投入鉅額之資金與人力成本，透過產品之大量銷售以及行銷推廣活動，建立消費者對該商標之認識與市場認同後，該商標始有商業價值可言，故一商標之價值主要應歸功於使用經營者而非原創者。就此，祥記公司在西元1988年與原告協談合作之際，即是顧慮系爭商標當時在我國鮮為人知，無甚價值，故祥記公司董事長 林明燈 當時即向原告公司代表人表示「既然祥記要在世界各地推廣，當然必須要享有商標權，否則這筆投資單單為人作嫁並沒有太多利益」。是故，協議書第4條之規範乃在於分配系爭商標在全球各地之註冊申請權，在日本以外之地區，由祥記公司申請註冊，並在註冊後取得商標所有權，享受其經營系爭商標之成果，同時也自行承擔投資風險。
⑸協議書中同意商標註冊之意思表示，屬於一次性之意思
表示，並非繼續性法律關係，不生終止之問題：除非另有撤銷意思表示或意思表示無效之情形，原告應受同意註冊意思表示所拘束，不因協議關係終止而影響商標註冊之效力。除非原告在為同意註冊之意思表示時另有特別約定，否則凡是經同意而註冊，由祥記公司在各國原始取得之商標權，皆不因該協議關係終止而發生應撤銷之事由。此與一般商標使用授權關係中，商標權人授權使用之後仍保有原權利，並於授權關係終止或終了後，被授權人即不得繼續使用之概念有別。協議書既未約定禁止轉讓，亦無載明於協議關係終止後，祥記公司應撤回其所註冊之商標，或將商標移轉註冊予原告，故不論協議書有效期間內或協議關係終止後，祥記公司及其商標受讓人（即參加人）概為我國境內系爭商標之商標權人殆無疑義，系爭商標不因協議關係終止而驟變為違法註冊。祥記公司依協議書約定於我國境內不但專有製造、行銷商品之權，更有申請註冊系爭商標之權利。祥記公司及其商標受讓人（即參加人），因而投入鉅額經費廣告、拓展銷售通路，並積極維護品牌信譽，自應為系爭商標之商標權及商譽主體。
⑹協議書為原告所撰擬，同意註冊並不違反締約時原告之
本意：原告一再強調該公司對系爭商標之重視及其著名性，則於其作成「同意註冊」之意思表示時，理應更謹慎為之。然而，由原告檢附之商標註冊資料可知，截至西元1985年間原告僅在日本提出7個相關商標申請案，迄至1988年12月5日與祥記公司締結系爭協議書時，在日本亦僅享有5件相關商標權；且原告在當時並無積極將系爭商標行銷海外之客觀事實及證據。再由西元1988年原告草擬之系爭協議書內容可知，原告顯然放棄在日本國之外的商標權及經營權，而概括同意由祥記公司享有相關商標註冊申請權，則原告當時的確自滿於日本市場之營收獲利，且1988年間原告確無拓展系爭商標海外市場及取得日本國以外商標權保護之意，故其於自己草擬之協議書作成概括同意註冊之意思表示，適正符合原告之主觀認識，於經驗與論理法則均無不合。故系爭商標之註冊亦應有商標法第23條第1項第12款但書之適用，其註冊應予維持，原告之主張顯係誤認同意之法律性質及終止之對象與效力，其主張並無理由。
⒊系爭商標並無違反註冊時商標法第37條第1項第7款及現行商標法第23條第1項第12款本文規定之情形：
⑴原告所陳之事實及檢附之資料，均無法證明據以評定之商標於系爭商標註冊時，為我國著名商標：
①按所謂「著名之商標或標章」，係指有客觀證據足以
認定該商標或標章已廣為相關事業或消費者所普遍認知者而言，商標法施行細則第16條定有明文。第按「商標法為國內法，應以維護本國之市場秩序為其主要功能，若要保護外國使用之商標，必須外國之商標與本國之利益有關，方有其正當性。否則存在於國際社會中著名商標不知凡幾，且其著名度亦有一定之地域範圍，如有些世界知名，有些僅在一洲知名，甚至只在國內知名或某一地區知名。我國商標法所要保護者當然僅限於我國國內之公共利益，國外之著名商標必須在我國已達到著名之程度，對我國公共利益造成影響，商標法才有保護該外國著名商標之必要性。」最高行政法院92年度判字第562號判決揭明在案。是所謂「著名商標」，雖不以在我國註冊為必要，然終究須在我國境內達到著名之程度始可。再按「我國與美國及日本之民間文化及貿易交流固屬頻繁，但對美式與日式文化並非全盤吸收，仍有取捨，因此並非美日風行之產品在我國一定風行，尤以衣飾、配件等類產品，除特別之流行風潮或極為突出之產品話題外，鮮少能在未實際廣泛促銷之情況下，單以口碑流傳之方式即獲致遍及全台之高知名度。又我國青少年間雖有『哈日風』及『哈美風』之次文化，但並非遍及各個階層，且現代傳媒訊息傳播速度固然快捷，然在傳媒眾多、資訊爆炸之現況，能在眾多資訊中，予社會大眾深刻而持久之印象或話題或廣告者，並不多見，除非業主能夠投入鉅額成本，以長期持續之方式，在主要媒體大量播放及刊登，方有使外國知名商標亦成為國內著名商標之可能。」「我國旅遊於美加、日本雖屬頻繁，但與全部人口比，仍屬少數，於外國僅作短暫停留之遊客，更難就國外之著名商標一一知悉，．
．．除非業主投入鉅額成本，以長期持續之方式，在主要媒體均大量播放及刊登，方有使外國知名商標成為國內著名商標之功能」最高行政法院92年度判字第
562號及92年度判字第839號分別著有判決。則原告如欲主張據以評定商標為我國著名商標，應就其在我國如何著名詳盡說明及舉證。
②原告之公司簡介、日本皮革產業之相關年鑑、在日本
之註冊資料、日本雜誌及在日本展售會及賣場資料等，均係關於原告在日本商業活動之資料，而與我國無關。尤以日本發行、台灣銷售之日文流行雜誌，並非我國國內主要媒體，而原告單單提出日本雜誌資料，但未就各該期別之日本雜誌在台灣販售之事實及販售數量提出任何證明。因此實無從證明原告於日本發行之雜誌宣傳廣告在我國境內已建立普遍之通路及擁有廣大讀者群。既然該些日本雜誌非我國國內主要媒體，而申請人又未能證明，其有投入鉅額成本，以長期持續之方式在我國境內主要媒體大量播放及刊登據以評定商標之產品，顯無證據證明據以評定商標已成為我國著名商標。原告以本件訴願理由書附件四之日本雜誌在台灣金石堂書店、何嘉仁書店、誠品書店等各書店及各便利商店亦有販售，但原告並未舉證證明前開特定期別之各日本雜誌確實曾在我國販售，亦未證明其實際販售之數量若干。實則，在70及80年代，外文雜誌在台灣的銷售量及普及率極低，故前開特定期別之各日本雜誌是否曾在我國出現過，著實令人質疑。
③原告援引鈞院90年度訴字第3766號判決，稱據以評定
商標為我國著名商標。然查，該判決所審究之相關事實為「該案原告是否因地緣關係知悉參加人之商標存在」，亦即是否有修正前商標法第37條第1項第14款之情形，而非對於外國商標在我國是否達到著名程度表示見解。故該判決與本件案情有別，尚不得比附援引，執為認定據以評定商標為我國著名商標之論據。
⑵系爭商標之註冊並非以不公平競爭之目的而抄襲據以評定商標：
①依據原告與祥記公司所簽訂之協議書約定，祥記公司
於日本以外的世界各地，專有製造與行銷申請人所設計之皮包及其他產品之權利，其前言揭示「．．．THATGALLANTHAVETHERIGHTOFEXCLUSIVITYTOMANUFACTUREANDMARKETTHEBAGSCOLLECTIONSDESIGNEDBYYOSHIDATOALLOVERTHEWORLDEXC-
EPTJAPAN.」，此約定乃雙方針對產品市場、經營範圍之協議，就我國境內而言，祥記公司專有製造與行銷原告所設計之皮包及其他商品等權利。
②基於協議之目的，雙方另於前揭協議書第4條特別約
定商標權利之歸屬，原告明示同意祥記公司能在日本、香港以外之地區進行包含系爭商標在內之註冊權利，其契約原文為「THEABOVETRADEMARKSCANBEREGISTEREDALLOVERTHEWORLDBYGALLANTEXCE-
PTJAPAN,HONGKONG.」。祥記公司乃基於此同意註冊之認識，於西元1988年10月間起在我國申請「祥記及圖PORTER」、「祥記及圖PORTERDASH!」、「祥記LUGGAGELABEL」等商標並獲准註冊，嗣因商標法修正放寬商標圖樣之限制，乃於西元1994年間起陸續再以「PORTER及圖」、「PORTER」、「PORTERDASH!及圖」、「LUGGAGELABEL」等商標申請註冊獲准在案。原告前揭同意註冊條款，實為系爭商標正當取得權利之基礎，且原告曾提供商標圖樣資料協助祥記公司申請註冊，已如前述，足證系爭商標之註冊沒有惡意襲用，亦無不正當取得之違法情事。
③縱然雙方之協議書因原告違約而終止，惟該協議書之
效力並非「失效」而係「終止」，其效力乃向後發生，並非溯及失效；而「同意」註冊之意思表示，並非繼續性法律關係，不生終止之問題，原告之主張顯係誤認同意之法律性質及終止之對象與效力，故其主張並無可採。再退萬步言，不論同意註冊條款之定性究何，系爭商標係於雙方協議關係存續中，協議書仍有效力之期間內註冊，因此，評定違法之判斷時點不論依註冊時或註冊公告時之規定，均無違法事由，系爭商標之註冊非為不公平競爭之目的，而無惡意襲用之問題。
⑶系爭商標於註冊公告時，無令相關公眾產生混淆誤認之
虞，且據以評定商標在我國之所有權係歸屬於參加人，經祥記公司與參加人在國內長期大量使用「PORTER」系列商標，已建立相關事業及消費者之廣泛認識，市場上普遍知悉原告與吉田公司並無事業合作關係，台灣「PORTER」與日本「PORTER」乃不同體系，公眾均不會混淆誤認系爭商標與吉田公司之外國商標：
①祥記公司與原告簽訂協議書後，早自西元1989年起即
積極在我國及大陸、美國、英國、法國、義大利、香港、馬來西亞、歐盟15國、新加坡等20多國申請註冊相關商標，取得商標專用權多達30餘件。嗣祥記公司將其國內外「PORTER」系列商標權全部移轉予參加人，參加人即致力於該品牌之行銷，銷售據點遍及全省北中南各地達19處之多，國人對參加人之系爭商標已有普遍之認識。
②經祥記公司與參加人多年來在我國境內廣泛使用系爭
商標，從事商品行銷販賣，戮力經營系爭商標，相關消費者均能普遍認知系爭商標屬於祥記公司及其後手（即參加人）所有；反觀原告於設立前期即無致力於日本國以外市場之經營，而原告在與祥記公司簽署協議書後，更未曾以原告之名義在我國積極宣傳本件據以評定之商標，則消費者在國內各大百貨公司、媒體雜誌廣告上所接觸見聞系爭商標商品及訊息，均為祥記公司與參加人所為，而非出自原告之計畫及投資。
今系爭商標既已為參加人所繼受，並大量廣告使用，早已建立消費者廣泛認識，可清楚區辨系爭商標為國內商標，絕無造成混淆誤認之可能。
③原告所舉參加人之宣傳資料，均晚於系爭商標註冊公
告日，無法證明系爭商標「註冊公告時」，相關公眾對於兩造商標有何混淆誤認。矧系爭商標源自於日本，既非虛構，也無不實，參加人沒有必要否認，也沒有必要避諱。原告固為系爭商標之原創者，但不代表其在我國當然享有商標權，事實上，原告與祥記公司簽訂協議書，經祥記公司申請註冊系爭商標，並讓與於參加人後，系爭商標在我國之商標權即歸屬於參加人所有，原告無權干涉參加人對於系爭商標之使用。
甚者，參加人亦於公司網站上正式聲明參加人與原告互不隸屬，參加人為系爭商標在我國唯一合法之商標權人，誠無令公眾混淆誤認之虞，更與商標法之立法目的無違。是原告佯稱參加人意圖使消費者認為系爭商標商品來源或產銷主體為原告，實屬扭曲事實。④訴願理由書附件14中，西元2002年12月12日之雜誌報
導，並非參加人所製作刊登，故不得以該雜誌記者偏差之報導，即稱參加人意圖使消費者認為「PORTER」相關系列商標表彰之商品來源或產銷主體為原告。⒋按解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用
之辭句，為民法第98條所明定。而契約當事人之真意何在，又應以過去事實及其他一切證據資料為斷定標準，不得拘泥文字致失真意，最高法院19年度上字第453號及39年度台上字第1053號判例可資參照。是本件關於原告與祥記公司是否有限制系爭商標註冊商品類別之意思，應綜合「契約內容」與「過去事實及一切相關情狀」予以解釋：
⑴就協議書之內容而論，雙方並無限制系爭商標註冊商品
類別之意思：查祥記公司與原告自西元1988年起即簽訂協議書，並分別在西元1993年、1996年及2000年續約，共簽訂4份協議書。其中關於系爭商標註冊之事項，係以4份協議書之第4條約定加以規範，以1988年協議書為例，該約定之原文為「THEABOVETRADEMARKSCANBEREGISTEREDALLOVERTHEWORLDBYGALLANTEXCEPTJAPAN,HONGKONG.」。則原告同意祥記公司註冊系爭商標，並未限制註冊之商品類別，亦非針對「特定商標申請案件」所為之個案同意，而係「概括同意註冊」之意思表示。原告刻意避諱上開協議書第4條之約定不談，欲將焦點轉移到協議書的前言。然而，協議書的前言僅係敘述雙方簽約之緣由，並非規範相關商標之註冊事宜，故原告之主張顯屬以偏蓋全，本末倒置。原告在與祥記公司10餘年的合作期間內，從未表示過任何反對意見。矧商標註冊狀態為公開之資料，原告可透過商標資料庫，輕易檢索祥記公司申請商標註冊之狀態。故原告稱因祥記公司未曾主動將商標註冊資料提供給原告，所以原告始終不知祥記公司在袋類以外之商品申請註冊相關商標，實有違一般經驗法則，不足為信。
⑵就商業經營與商標保護之實務，雙方並無限制系爭商標
註冊商品類別之可能：從商業經營的角度分析，商品的多樣性發展為20世紀後期的潮流趨勢，企業經營者為擴大經濟規模，鞏固其市場地位，莫不以提供消費者多樣而豐富的產品系列為其經營策略。以本案而言，「POR-TER」相關商標商品固以袋類為多，但在發展產品計畫時，必須同時兼顧關於人體配飾之周邊產品，包括服裝、靴鞋、冠帽、皮革、飾品等，始能增強消費者對品牌的依賴性與忠誠度。此由原告在日本發展的「PORTER」相關品牌商品種類，除袋類外，亦含括手錶、裝飾品、手機吊飾、鑰匙圈、文具、衣服、iPod保護套等，即可得證。再就商標保護之必要性而論，祥記公司與原告簽署協議書之目的，係為「PORTER」相關品牌之經營發展，由原告保留日本市場，自行申請商標註冊，並從事商品銷售；而其他世界各國則由祥記公司經營，將「POR-TER」相關商標推向國際市場，此由協議書第4條約定可得推知。為達協議書發展「PORTER」相關商標之目的，祥記公司在台灣除了在袋類商品申請註冊外，更必須在其他相關商品類別亦申請商標註冊，始能防止仿冒搶註，以保護「PORTER」相關商標，使消費者免於對商品來源發生混淆誤認，因而雙方在協議書第4條同意註冊條款中，並未限制祥記公司得註冊之系爭商標商品。否則，若有第三人在其他相關商品類別搶註商標時，祥記公司恐將受不肖廠商之挾持或敲詐，「PORTER」相關商標之價值亦將隨之減損，無以達成協議書之目的。此由原告自己在日本及台灣申請「PORTER」相關商標註冊時，其商品類別橫跨衣服、鞋履、眼鏡、電腦周邊產品等產品等，可得確信。因此，基於商業經營之合理性與經驗法則，祥記公司與原告當初並無限制「LUGGAGELABEL」相關商標註冊商品類別之意思。
⒌原告訴稱其與祥記公司所簽訂之4份協議書，均係針對袋
類商品而訂，由是推論系爭商標之註冊亦應限制在袋類商品，並非可採：
⑴雙方在西元1988年簽署，及在1993年續簽之協議書第1條
及第2條均約定，祥記公司有權獨家製造銷售的商品，除了袋類之外，還包括Yoshida品牌下的其他所有商品。雙方嗣於西元1996年及2000年續簽之協議書第1條及第2條更補充規定，由祥記公司所開發，而標貼Yoshida品牌之商品，亦屬祥記公司有權獨家製造銷售的範圍內。
⑵原告在日本自行製造銷售之「PORTER」或「LUGGAGE
LABEL」相關品牌商品，除袋類外，更遍及手錶、裝飾品、手機吊飾、鑰匙圈、文具、衣服、iPod保護套等。
故原告所稱雙方協議書之目的僅係為製造銷售袋類商品，已與事實不合。姑不論原告與祥記公司實際開發製造銷售之產品情況如何，自協議書第1條及第2條約定加以解釋，雙方對於「LUGGAGELABEL」相關品牌的經營，係採取積極開放的態度，預設原告及祥記公司均有可能開發出新的商品，並樂見新商品在市場上廣為推銷，斷無自限於袋類商品，而不許製造銷售其他相關商品之理由，更無禁止祥記公司在其他相關商品類別申請註冊「LUGGAGELABEL」相關商標之意思。
⑶就協議書條款之規定而言，協議書前言雖說明祥記公司
有權製造且行銷原告所設計之袋類商品，但僅屬於例示性之說明，而非列舉性之限制。
則原告主張實屬牽強，而無理由，理由
一、原告主張：原告與祥記公司間所簽訂的4份授權契約均係針對袋類商品而訂，不及於其他類別商品，祥記公司未得原告同意，擅自申請註冊系爭商標於冠帽、領帶、手套、襪子、褲襪商品，已超出授權契約中同意註冊商品範圍。原處分及訴願決定認定系爭商標之申請註冊事先已得原告同意，顯有違誤。縱認系爭商標所指定使用之商品包含在原告與祥記公司所簽訂之授權契約書中同意註冊之商品範圍內，惟雙方授權契約早已終止，倘使祥記公司之後手即參加人繼續保有系爭商標專用權，不符商標法立法目的。參加人曾於另案審定第00000000號「PORTERDASH!及圖」聯合商標異議案件等提出許多宣傳廣告資料，其攀附原告商譽之意圖明顯，有使消費者對同樣含有「PORTER」字樣的系爭商標所表彰之商品來源或產銷主體與原告產生混淆誤認之虞。原告雖曾同意祥記公司註冊PORTER商標，惟不得以此為由排斥系爭商標該當其註冊時商標法第37條第1項第7款不得註冊事由之規定。系爭商標與據以評定諸商標相較，均有相同之外文「PORTER」或衣著打扮完全相同之服務生人形圖，客觀上於異時異地隔離觀察及交易連貫唱呼之際，有使人產生混同誤認之虞，應屬構成近似之商標，我國相關消費者除經由觀光旅遊或閱讀日本流行雜誌而認識據以評定商標外，原告並曾授權祥記公司在台灣行銷標示據以評定商標之背包類商品，堪認據以評定商標於系爭商標申請註冊前已廣為相關事業或消費者所普遍認知，符合所謂之著名商標。兩造商標高度近似，且系爭商標所指定使用之冠帽、領帶、手套、襪子、褲襪商品與據以評定商標主要使用之背包、手提袋類商品同可作為服飾配件，常在同一販售場所銷售，具有相同行銷管道。兩造商標間有致相關消費者產生混淆誤認之虞，足堪認定等語。為此，原告依據行政訴訟法第5條第2項規定提起本件訴訟，求為判決如聲明所示。
二、被告則以：本案係屬修正施行前已申請評定，尚未評決之評定案件，依商標法第91條第1項規定仍應續行評決，惟須系爭商標有同時違反本法修正施行前及修正施行後規定之情形者，始撤銷其註冊，至程序則依修正後之規定辦理。再依本案申請評定時商標法第77之1條第2項規定，商標評定案件適用註冊時之規定，系爭商標係於84年5月16日獲准註冊，其商標評定所應適用之本法修正施行前規定，為82年12月22日修正公佈之商標法。原告檢送其與商標權人之前手祥記公司自西元1988年12月5日起至2000年5月間所簽定之契約書4份，該等契約書上均明定「PORTER」、「PORTERDASH」、「PORTERDASH！及圖」等商標可由祥記公司於日本、香港以外之其他國家註冊，是本件原告之前手於83年7月1日，依契約書之規定，以系爭商標於我國申請註冊，客觀上自無以不公平競爭之目的，非出於自創而抄襲他人已使用商標申請註冊之情形，自無註冊時商標法第37條第1項第7款規定之適用。又系爭商標本身既無前揭條款規定之不得註冊之事由，則商標權人嗣後受讓取得系爭商標權即無違法情事可言。原告與祥記公司所簽之契約，不論其性質如何，明白載有同意註冊之條款，為原告所承認。至原告主張未同意祥記公司於系爭商標所指定使用之之冠帽、領帶、手套、襪子、褲襪商品申請註冊乙節，應屬另案私權紛爭，商標權人之前手主觀認定得原告同意，且因信賴該契約之約定，亦積極拓展市場，其間原告並無任何反對之意思表示，嗣後復有出資購買該等商標之意願，更加確信其同意註冊之初衷，是本件系爭商標之申請註冊自無襲用之情形。原告主張其對商標權人所有之註冊第0000000號「PORTER及圖」商標指定使用於衣服、冠帽、襪子等商品提出異議，經被告依中台異字第G00000000號商標異議審定書認定「客觀上自有使消費者對其所表彰之商品來源或產銷主體與評定人產生混淆誤認之虞」，撤銷其審定在案，可推知系爭商標之申請註冊亦有致相關公眾誤信之虞。惟查該案之系爭商標，係原告與祥記公司所簽訂之契約終止後，由商標權人所單獨提出註冊申請，此與本件具體案情有異。又兩者之申請註冊時間既各有不同，於判斷是否有致相關消費者產生混淆誤認之虞的時點自各有不同，不能做同一之判斷等語，資為抗辯。
三、如事實概要欄所載之事實，有系爭商標商標註冊簿、評定申請書、原處分及訴願決定等件在原處分卷可稽，且為兩造所不爭執，堪認為真實。原告雖為前開主張，惟查：
㈠按現行商標法第91條第1項規定：本法92年4月29日（立法
院三讀通過日）修正施行前已申請或提請評定，尚未評決之評定案件，以本法修正施行前及本法修正施行後之規定均為違法事由為限，始撤銷其註冊；其程序依修正後之規定辦理。查本案係屬上開修正商標法於92年11月28日施行前已申請評定，尚未評決之評定案件，依前項之規定，仍應續行評決，惟須系爭商標有同時違反本法修正施行前及修正施行後規定之情形者，始撤銷其註冊，至程序則依修正後之規定辦理。再依本件評決時即現行商標法第52條規定，評定商標之註冊有無違法事由，依其註冊公告時之規定，系爭商標係於84年5月16日獲准註冊，同年6月16日公告，其商標評定所應適用之本法修正施行前規定，為82年12月22日修正公佈之商標法，合先敘明。
㈡次按商標圖樣「襲用他人之商標或標章有致公眾誤信之虞者
」，不得申請註冊，為系爭商標公告註冊時商標法第37條第1項第7款所明定。該款之適用，指以不公平競爭目的，非出於自創而抄襲他人已使用之商標或標章申請註冊並有致公眾誤信之虞者；所襲用者不以著名商標或標章而使用於同一或類似商品為限。復為同法施行細則第31條所明定。故假如商標申請人主觀上並無基於不公平競爭之意圖，非出於自創而有意抄襲他人先使用之商標或標章於國內申請商標註冊之情形，自無該款規定之適用。又判斷是否有違反前揭規定之事由，係以系爭商標本身有無該當該申請條款之構成要件以為論斷，與商標權人是否為原始申請人或經由移轉受讓而來無涉，且商標之使用具有延續性，商標之讓與人就有關該商標之一切權益及瑕疵，於商標移轉之法律行為完成後，當然由受讓人予以概括承受。
㈢參加人之前手祥記公司曾分別於西元1988年12月5日、西元
1993年6月2日、西元1996年1月及西元2000年5月與原告簽訂4份協議書，其中與本案有關之西元1993年6月2日所簽訂之協議書，有效期間為西元1993年1月1日至西元1995年12月31日。依該協議書第2條「Theproductsinclude
AllcollectionsfromYoshida&Co.Ltd（即原告吉田公司）,includingbutnotlimitedtoPorter,PorterDash,LuggageLabel,Andanynewlydevelopedand/orrunningcollectionbyYoshida.（產品包含所有吉田公司之系列商品，包括但不限於Porter、PorterDash、LuggageLabel及任何由吉田公司新開發及（或）經營之產品）」及第4條「TheabovetrademarkscanberegisteredworldwidebyGallant（即祥記公司）exceptJapan.（前述商標可由祥記公司於日本以外之世界各國註冊）」之約定內容，可知參加人之前手祥記公司就原告先使用之「PORTER」商標，得在日本以外之世界各國申請註冊。
祥記公司乃在前揭協議書有效期間，依據該協議書之約定，於83年7月1日以系爭「PORTER及圖」商標向我國申請註冊，在其主觀認知上，係基於雙方協議書之約定，而提出申請註冊，故祥記公司就系爭商標而言，自無基於不公平競爭之意圖，非出於自創而有意抄襲原告已使用之商標或標章而申請註冊之情事，應無首揭法條規定之適用。又系爭商標既無首揭法條規定之適用，參加人嗣後受讓取得系爭商標權自亦無「襲用他人商標」之違法情事可言。
㈣原告雖主張其於協議書只同意祥記公司以系爭商標註冊在「
袋」類商品，並未同意祥記公司將該商標註冊於「冠帽、領帶、手套、襪子、褲襪」商品，祥記公司申請系爭商標之註冊係抄襲據以評定商標云云。惟查上開協議書除載明締約目的：「forthepurposeofhavingYoshidagrantsexclusiverighttoGallanttomanufactureandmarket
theBagcollectionsdesignedbyYoshida.（為了使原告公司授予祥記公司專屬製造及行銷原告公司所設計之袋類商品的權利）」外，並緊接載明「1.YoshidagrantsGallant
theexclusiverighttomanufacture,marketanddistributeallYoshidaproductsunderthebrandnames
andtrademarksofYoshida&Co.,Ltd.（原告公司授與祥記公司專屬權利，得製造、行銷及經銷原告吉田公司所有品牌的產品）」、「2.TheproductsincludeAllcollectionsfromYoshida&Co.Ltd,includingbutnotlimitedtoPorter,PorterDash,LuggageLabel,And
anynewlydevelopedand/orrunningcollectionbyYoshida.（產品包含所有吉田公司之系列商品，包括但不限於Porter、PorterDash、LuggageLabel及任何由吉田公司新開發及（或）經營之產品）」，足見原告同意祥記公司註冊系爭商標時，並未限定其使用在「袋」類商品，尚及於新開發或經營之所有產品。縱認前開協議書關於原告是否僅同意系爭商標註冊使用於袋類商品，確有解釋之空間，惟參加人主張原告當初同意系爭商標註冊之範圍並不限於袋類商品，尚非全然無據。而雙方對協議書上關於同意註冊商品範圍之認知有所不同，核屬私權爭執，自應循民事訴訟途徑解決，於爭議未釐清前，尚難遽指祥記公司有抄襲據以評定諸商標之意圖。況原告自承依其與祥記公司所簽訂之協議書，原告同意祥記公司可就系爭商標申請註冊等語，更可印證祥記公司就系爭商標於我國申請註冊時，乃係基於信賴上揭協議書之約定，主觀上認定其有權就「PORTER及圖」商標於我國提出註冊申請，是祥記公司就系爭商標之申請註冊，在主觀上並無如原告所稱係非出於自創而有意襲用據以評定諸商標之情事，原告所訴核不足採。
㈤至於原告所稱其與參加人之前手祥記公司簽訂之協議書係授
權契約，該契約已終止，祥記公司使用商標之效果即應歸於原告一節。查前開協議書為原告自行提出作為有利於己之證據資料之一，形式上應為真正而具有證據力。關於該協議書之性質，雙方雖各有不同之主張，並各舉不同之理由支持其說，惟不論其性質如何，該協議書明白載有同意商標註冊之條款，為原告所是認，則祥記公司就系爭商標之註冊，自無基於不公平競爭之意圖，非出於自創而有意抄襲原告已使用之商標或標章申請註冊之情事至明。是縱然該協議書嗣後已終止，亦不影響雙方於契約關係存續中各自取得之權利，至協議書終止後所涉商標權之歸屬，乃屬私權糾紛，非行政機關所得審究。
㈥本件參加人之前手祥記公司主觀認定獲得原告之同意，且因
信賴該協議書之約定，亦積極拓展市場，除於我國申請註冊外，並於世界其他國家，例如美國、英國、法國、義大利等
20多個國家申請註冊，其間原告並無任何反對之意思表示，嗣後復有出資購買該等商標之意願，更加確信其同意註冊之初衷，是系爭商標之申請註冊自無襲用之情形。況商標註冊乃屬持續性之效力，其專用權期間為10年，且可不限次數延展，全球皆然，原告於簽約當時，應可預見其同意註冊可能衍生之法律效果，若如原告所言，僅係單純之授權使用，自當以自己為申請人申請商標註冊，待取得商標專用權後，再以授權方式進行期間及地域之控制，然原告不此之圖，徒於事後爭議協議書之性質，所訴委無足取。
㈦原告復稱其對參加人所有之其他商標提出異議，經被告認定
「客觀上自有使消費者對其所表彰之商品來源或產銷主體與評定人產生混淆誤認之虞」，可推知系爭商標之申請註冊亦有致相關公眾誤信之虞云云。惟查，另案商標之註冊與系爭商標之註冊，其具體案情及適用法條各有不同，依商標審查個案拘束原則，尚難比附援引執為有利於原告之論據。
㈧綜合前述，參加人之前手祥記公司於83年7月1日申請註冊
系爭商標時，係依其與原告於西元1993年6月2日簽定協議書之約定，並非基於不公平競爭之目的，有意抄襲據以評定商標，而系爭商標於84年5月16日獲准註冊時，亦在前開協議書有效期間之內，是系爭商標之註冊自無註冊時商標法第37條第1項第7款規定「襲用他人之商標」之情形。從而，被告以系爭商標既未違反前揭條款之規定，其是否尚有違現行商標法之規定，即毋庸論究，所為本件申請不成立之處分，於法並無不合。
四、綜上所述，原處分認事用法既無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合，原告仍執前詞，請求撤銷訴願決定及原處分，並命被告作成系爭商標之註冊應予撤銷之處分，為無理由，應予駁回。
五、兩造其餘陳述於判決結果不生影響，無庸一一論列，併予敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第3項前段，判決如主文。
中華民國96年2月15日
第一庭審判長法官王立杰
法官劉錫賢法官楊莉莉上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中華民國96年2月15日
書記官許哲萍