最高法院110年度台上字第2749號刑事判決

裁判字號：最高法院110年台上字第2749號刑事判決

裁判日期：民國110年04月15日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

最高法院刑事判決110年度台上字第2749號上訴人 張恩齊 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國109年12月29日第二審判決（109年度上訴字第2482號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署109年度偵字第18407號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件，且必須依據卷內訴訟資料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式者，始屬相當。本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人張恩齊有如其犯罪事實欄一之㈡所載販賣第三級毒品愷他命予 李恩澄 未遂1次之犯行，因而維持第一審論上訴人以販賣第三級毒品未遂罪，於依刑法第25條第2項未遂犯及修法前毒品危害防制條例第17條第
2項於偵審中均自白之相關減刑規定遞予減輕其刑後，處有期徒刑1年10月之判決，而駁回上訴人在第二審之上訴，已詳述其所憑證據及認定之理由（上訴人於警詢時、偵查中及事實審法院審理時均坦承本件全部犯行不諱，並未提出任何否認犯罪之辯解）。對於上訴人本件犯罪，何以認為並無情輕法重而堪予憫恕之情況，亦於判決內詳述其理由。核其所為之論斷，俱有卷內資料可資覆按；從形式上觀察，原判決並無足以影響其判決結果之違法情形存在。
二、上訴人上訴意旨略以：原審於審酌量刑時，並未依司法院釋字第263號解釋意旨，考量伊本件犯罪情狀是否有情輕法重而堪予憫恕之情形，遽認伊本件所為並無刑法第59條所規定酌量減輕其刑之適用，顯有不當云云。
三、惟按刑法第59條所規定之酌減其刑，必其犯罪有特殊之原因、環境或背景，在客觀上足以引起一般人之同情，認即使予以宣告法定最低度刑猶嫌過重者，始有其適用。而是否適用上揭規定酌量減輕其刑，係實體法上賦予法院得依職權裁量之事項。苟其此項裁量權之行使，並無濫用或顯然失當之情形，自不得任意指為違法，而執為上訴第三審之適法理由。原審以上訴人本件所犯販賣第三級毒品未遂罪，依刑法第25條第2項關於未遂犯及毒品危害防制條例第17條第2項規定遞予減輕其刑後之法定最低度刑為有期徒刑1年9月，審酌上訴人本件所為對社會治安造成之不良影響，客觀上難以引起一般人同情，而無情輕法重堪予憫恕之情形，因認尚無依刑法第59條規定酌量減輕其刑之必要，已於理由內論述說明綦詳（見原判決第9頁第2至14行），核其所為之裁量論斷，於法尚無違誤，並無濫用裁量職權之情形。況且是否依上開規定酌減其刑，本為事實審法院自由裁量之權限，縱未依該規定酌量減輕其刑，亦不能遽指為違法。上訴人上訴意旨徒憑己意，泛言指摘原判決未依刑法第59條規定減輕其刑為不當，依上述說明，要非適法之第三審上訴理由。至上訴人所犯販賣第三級毒品未遂罪，依上述相關減刑規定遞予減輕其刑後之法定最低度刑為有期徒刑1年9月，並未有如上訴人上訴意旨所指司法院釋字第263號解釋意旨所闡述關於不分犯罪情況及結果如何，概以死刑為唯一法定刑之不符合憲法罪刑相當及比例原則之情形。本件上訴意旨並非依據卷內資料具體指摘原判決究有如何違背法令之情形，對原判決已適法論斷說明之事項，猶徒憑己意，任意指摘原判決未依刑法第59條規定酌減其刑為不當，顯不足據以辨認原判決已具備違背法令之形式。揆之首揭說明，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中華民國110年4月15日
刑事第一庭審判長法官郭毓洲
法官沈揚仁法官王敏慧法官蔡憲德法官林靜芬本件正本證明與原本無異
書記官中華民國110年4月20日