裁判字號：臺灣高等法院100年上訴字第322號刑事判決
裁判日期：民國100年04月14日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決100年度上訴字第322號上訴人即被告JONATHAN.選任辯護人 劉宗欣 律師
朱日銓 律師 許兆慶 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院99年度訴字第1017號，中華民國99年12月24日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署99年度偵字第2053號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
JONATHANLEEHONG製造第二級毒品，處有期徒刑參年拾月。扣案之第二級毒品大麻植株貳株、大麻花貳包（合計驗餘淨重捌玖點壹零公克）、大麻葉肆包（合計驗餘淨重參伍點柒柒公克），均沒收銷燬之；包裝上開大麻花、大麻葉之包裝袋合計陸個、電子磅秤壹個、燈光計時器壹組（含日照燈）、栽種器具壹組、日照燈組壹組、培養土壹包、分裝罐貳個、肥料參瓶，均沒收之；又持有第二級毒品，處有期徒刑參月。扣案之第二級毒品裸頭草辛參包（合計驗餘淨重玖點零壹公克）均沒收銷燬之。應執行有期徒刑肆年，並應於刑之執行完畢或赦免後，驅逐出境。扣案之第二級毒品大麻植株貳株、大麻花貳包（合計驗餘淨重捌玖點壹零公克）、大麻葉肆包（合計驗餘淨重參伍點柒柒公克）及第二級毒品裸頭草辛參包（合計驗餘淨重玖點零壹公克），均沒收銷燬之；包裝上開大麻花、大麻葉之包裝袋合計陸個、電子磅秤壹個、燈光計時器壹組（含日照燈）、栽種器具壹組、日照燈組壹組、培養土壹包、分裝罐貳個、肥料參瓶，均沒收之。
事實
一、JONATHANLEEHONG（ 洪立愷 ，美國籍，外國人，下稱洪立愷）明知大麻係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，不得非法製造，竟基於製造第二級毒品大麻之犯意，於民國98年8月間某日，在臺灣地區某處，自不詳人士處取得大麻枝葉後，隨即其位於臺北市○○區○○街○○巷○○號4樓之居所分別種植大麻4盆，待其中部分盆栽種植之大麻植株成株開花熟成後，其乃於同年年底某日摘取大麻花及大麻葉，並予以風乾，而製造完成為可供施用之第二級毒品大麻，並供己施用（所涉施用第二級毒品部分，另由檢察官聲請觀察、勒戒，業經原審法院裁定准許並執行完畢）。
二、又洪立愷明知裸頭草辛（Psilocine，俗稱神奇磨菇）為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，不得擅自持有，竟於97年夏天（起訴書誤載為98年夏天）某日，在不詳地點，以不詳方式取得第二級毒品裸頭草辛3包（合計淨重9.53公克，空包裝總重1.38公克）後，即將之放置在其上址居所而持有之。
三、嗣於99年1月5日19時許，經行政院海岸巡防署北部地區巡防局基隆機動查緝隊持臺灣臺北地方法院所核發之搜索票至上址執行搜索，當場扣得第二級毒品大麻植株2株（即扣押物品目錄表記載為B1之扣押物）、大麻花2包（合計淨重89.17公克，空包裝總重13.88公克，即扣押物品目錄表記載為A1、A2之扣押物）、大麻葉4包（合計淨重35.96公克，空包裝總重34.67公克，即扣押物品目錄表記載為A3、A17、A18、C1之扣押物）；上開第二級毒品裸頭草辛3包（合計淨重9.53公克，空包裝總重1.38公克，即扣押物品目錄表記載為C3之扣押物）；及洪立愷所有供其栽種、製造第二級毒品大麻所用之電子磅秤1個（即扣押物品目錄表記載為A6之扣押物）、燈光計時器1組（含日照燈，即扣押物品目錄表記載為B2之扣押物）、栽種器具1組（即扣押物品目錄表記載為B6之扣押物）、日照燈組1組（即扣押物品目錄表記載為C4之扣押物）、培養土1包（即扣押物品目錄表記載為D1之扣押物）、分裝罐2個（即扣押物品目錄表記載為A8、A9之扣押物）、肥料3瓶（即扣押物品目錄表記載為B4之扣押物）等物，而查知上情。
四、案經行政院海岸巡防署北部地區巡防局移送臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力方面：本案所引用之供述及非供述證據，經本院依法踐行調查證據程序，檢察官、被告洪立愷及其選任辯護人均不爭執各該證據之證據能力，且亦查無依法應排除其證據能力之情形，是後述所引用證據之證據能力均無疑義，合先敘明。
貳、實體方面：
一、訊據被告洪立愷固坦認於上開時、地，栽種大麻植株成株，並將摘取下的大麻花、大麻葉風乾，以供己施用，且其因本案為警查獲後，經警採集尿液送驗結果呈毒品反應，就是施用其種植之大麻等節，惟矢口否認其所涉製造第二級毒品大麻犯行已達既遂階段，辯稱：大麻還沒有製造完成云云，而被告之選任辯護人並以本案被告雖將大麻花、大麻葉自大麻植株摘下自然風乾，但扣案大麻花及大麻葉在查獲時確實仍屬綠葉或半乾燥狀態，尚未達於一般可供施用之程度，是縱被告之行為已著手於製造大麻之行為，仍應認尚屬於製造未遂之階段等語為被告辯護。經查：
（一）上揭事實欄一所載栽種、製造大麻之事實，業據被告迭於警詢、檢察官訊問及原審審理時坦認不諱，且經證人即法務部調查局鑑識科學處從事毒品、藥品證物檢驗人員 劉美君 於原審審理時就相關裁種、製造大麻之過程情形結證述甚詳在卷（見原審卷二第115-118頁），復有上開第二級毒品大麻植株2株、大麻花2包（合計淨重89.17公克，空包裝總重13.88公克）、大麻葉4包（合計淨重35.96公克，空包裝總重34.67公克），及上開被告所有供其栽種、製造第二級毒品大麻所用之電子磅秤1個、燈光計時器1組（含日照燈）、栽種器具1組、日照燈組1組、培養土1包、分裝罐2個、肥料3瓶等物扣案為證，及現場蒐證照片25張在卷可稽（見偵查卷第39-51頁），而上開扣案之植株2株、煙草6包（即大麻花2包、大麻葉4包），經送鑑定結果，確均含第二級毒品大麻成分（送驗檢品植株部分，僅計算植株株數，不予秤重，上開2包大麻花合計淨重89.17公克，空包裝總重13.88公克，合計總驗餘淨重89.10公克；上開4包大麻葉合計淨重35.96公克，空包裝總重34.67公克，合計總驗餘淨重35.77公克），亦有法務部調查局濫用藥物實驗室99年2月2日調科壹字第09923002580號、調科壹字第09923002590號鑑定書各1份附卷足憑（見偵查卷第71、72頁），是認被告上開任意性自白核與事實相符，應可採取。
（二）被告固辯稱：大麻還沒有製造完成云云，惟按毒品危害防制條例第4條製造第一級至第四級毒品罪之「製造」，係指就原料、原素予以加工，使成具有特定功效之成品者而言；又何者屬於該條所稱之「毒品」，同條例第2條第1項規定：「指具有成癮性、濫用性及對社會危害性之麻醉藥品與其製品及影響精神物質與其製品」；再依該條第2項規定，大麻屬第二級毒品，被告將其栽種成株開花熟成後之大麻花、大麻葉予以風乾，使成易於吸用之大麻製品，亦屬「製造」大麻；此種製程，與類如第二級毒品甲基安非他命猶需以鹽酸麻黃素為原料，經氯化、氫化及純化等化學反應始能合成之加工方式難易、繁簡雖有所別，但此乃毒品產出流程之本質不同，自不能以加工方式較為簡單、未經化學合成，即謂非屬「製造」毒品。況上開製造毒品罪之構成要件，並未就行為人所製造之毒品所含成分、比例、純度、品質等節予以限定，是僅需所加工製造完成之物品確含有該種毒品之成分，即應認製造該種毒品之行為已然完成，而應論以既遂犯。依前揭被告於本院審理時所供情節，可知被告栽種大麻植株開花熟成後，即摘取大麻花及大麻葉，予以風乾，並供己施用，而被告於上開時、地為警查獲，經警採集尿液送驗結果，確呈大麻陽性反應，亦有台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司出具之濫用藥物檢驗報告1紙在卷可考（見偵查卷第74頁），足認被告已將含有毒品大麻成分之大麻花、大麻葉風乾使成易於吸用之大麻製品，且該製品確含有第二級大麻毒品之成分，是其所為自已該當於製造第二級毒品大麻既遂犯行。至選任辯護人雖據前揭情詞為被告辯護以被告就上揭事實欄一部分所為，應屬製造第二級毒品大麻未遂，然被告除栽種扣案之大麻花、大麻葉外，其前已於栽種大麻植株開花熟成後，摘取大麻花及大麻葉，予以風乾，而供己施用一節，業經本院認定如前，且觀諸卷附之現場蒐證照片所示，其中扣案之大麻花、大麻葉多呈褐黃色或有乾枯狀，要已難認定其狀態為如辯護意旨所指屬綠葉或半乾燥狀態，況上開扣案之大麻花、大麻葉，經送鑑定結果，確均含第二級毒品大麻成分，亦詳如前述，且證人劉美君並於原審審理時結證稱：即使是未經乾燥的大麻花、大麻葉一樣也是屬於第二級毒品，在沒有乾燥的情況下，水份含量比較多，所以比較不容易點燃等語（見原審卷第117頁反面），則縱辯護人上開所述扣案大麻花及大麻葉在查獲時仍屬半乾燥狀態一節為真，亦無從執以為被告有利之認定。職是，被告、選任辯護人上開所辯均委無足取。
（三）至上揭事實欄一部分，本院係認定被告分別種植大麻4盆，而此部分起訴書記載為共種植4次，惟此應僅屬表達方式之差異，尚不影響起訴事實之範圍及檢察官起訴、本院審理後關於被告製造第二級毒品部分罪數關係之認定，附此敘明。
（四）綜上，本件事證明確，被告上揭製造第二級毒品大麻既遂之犯行，足可認定，自應依法論科。
二、訊據被告洪立愷雖就其於前揭時、地，經警搜索查扣上開第二級毒品裸頭草辛3包等情供承在卷，惟矢口否認有何持有第二級毒品裸頭草辛之犯行，辯稱：扣案之裸頭草辛是伊朋友留在伊上址居所，伊並不知道那是毒品云云。被告之選任辯護人亦為被告辯護稱：被告確實不知扣案裸頭草辛係第二級毒品，並無持有第二級毒品之故意，自不該當毒品危害防制條例第11條第2項之持有第二級毒品罪。扣案之裸頭草辛係97年夏天，被告之美國朋友來訪時所遺留忘記帶走之物品，裝在1盒子內，被告於美國友人離開後發現該物品，曾致電詢問該朋友，當時該美國朋友稱係中國草藥，請被告先放在冰箱，日後有機會再到訪時再拿走，足見被告對於扣案物品係毒品一節，確實自始不知情，主觀上確無持有第二級毒品裸頭草辛之認識，並無犯罪之故意。又扣案之裸頭草辛外觀確實狀似草藥，並非一望即知之毒品，若非對於毒品種類已有深入瞭解之專業人員，誠難由該3包扣案物之外觀得知該物品為毒品，被告之友人既告知被告該物品為中國草藥，而該物品外觀確實狀似草藥，被告實無從得知該物品係第二級毒品，自難認被告有持有毒品之犯意與行為。公訴意旨復無積極證據足認被告有明知扣案物為毒品而持有之直接故意，或預見扣案物為毒品，雖持有亦不違背本意之間接故意，自不得僅憑臆測或推論而認定被告有犯罪之故意等語。惟查：
（一）被告於99年1月5日19時許，經行政院海岸巡防署北部地區巡防局基隆機動查緝隊持臺灣臺北地方法院所核發之搜索票，至其上址居所執行搜索，並於該處客廳內扣得上開第二級毒品裸頭草辛3包等情，業據被告供承在卷，復有搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表在卷可考（見偵查卷第10、17頁），及上開裸頭草辛3包扣案為證，而扣案之裸頭草辛3包，經送法務部調查局鑑定結果，送驗乾燥子實體檢品3包（神奇磨菇），均含第二級第146項毒品裸頭草辛（Psilocine）成分，合計淨重9.53公克（驗餘淨重
9.01公克，空包裝總重1.38公克），此有法務部調查局99年5月6日調科壹字第09900197330號鑑定書1份附卷可憑（偵查卷第82頁），從而，被告於前揭時間為警在其上址居所，查扣上開第二級毒品裸頭草辛3包一情可以認定。
（二）被告雖辯稱：伊並不知道扣案之裸頭草辛是毒品云云。而辯護人亦以前揭情詞為被告辯護，主張被告主觀上確無持有第二級毒品裸頭草辛之認識，並無犯罪之故意，惟所謂證據，係指超越一切合理之可疑，足以認定被告確有犯罪行為之積極事證而言，被告固無就所辯解之事實負舉證證明之義務，然倘被告提出訴訟上不能證明的積極抗辯，且不合社會生活上之常態經驗時，對於既已存在的積極罪證，都是不足以用來形成合理懷疑的幽靈抗辯，自非「罪疑唯輕」之情形，當不得以此抗辯而排除超越一切合理可疑之積極證據。執此，被告前於偵查中供稱：神奇磨菇是伊朋友給伊的，伊沒有用；扣案之神奇磨菇是伊在師大認識一個外國人，他要回國前在伊家給伊的等語（見偵查卷第
54、87頁），而於原審審理時供稱：（你說神奇磨菇是你的朋友放在你的住處，是否如此？）是的，是我朋友放在我的住處，他忘記帶走；（你的朋友叫什麼名字？）不記得他的全名，但是我叫他ED，是一個白人男子，他是美國人；（年紀大概幾歲？）我不太記得，大概25到30歲之間；（你說神奇磨菇是你朋友放在你的住處忘記帶走，為何你在檢察官偵訊時都說是他給你的？）記錄有誤，因為我是說我朋友把裸頭草辛（神奇磨菇）放在我的住處。（改稱）紀錄沒有錯，可能是有一些誤會；（什麼樣的誤會？）語言的隔閡；（你意思是說你誤解檢察官的問題，還是你講錯？）我知道我講了什麼，應該是我誤解檢察官的問題；（你如何誤解檢察官的問題？）我真的不記得了；（你說這個朋友把神奇磨菇留在你家，當時他有沒有告訴你這是什麼東西？）他來拜訪我之後把神奇磨菇留在我家，之後我有打電話給他，他說不用擔心這是中國草藥，把它放在冰箱就好了，下次再來拿就好了；（你有無把它放在冰箱內嗎？）有，因為我那個朋友叫我這樣做；（後來這個朋友為何沒有把神奇磨菇拿回去？）我跟他失去了聯絡，他就回到西雅圖去了；（他何時回到西雅圖？）我不確定；（他回去西雅圖之後，你有無想過要把這包神奇磨菇做什麼處理？）沒有，我完全就忘記了；（警方在哪裡扣到神奇磨菇？）應該是在冰箱內部的後方；（那個朋友平常有無吸任何毒品的習慣？）我不曉得；（你有無想過這包神奇磨菇可能是毒品？）沒有想過，那個朋友跟我說那是中國草藥，對我而言他也很像是中國草藥；（有無懷疑過那是毒品？）沒有等語（見原審卷第124-126頁），細繹被告所述各節，可見其就上開扣案之裸頭草辛3包究係由伊友人所交付或伊友人自行遺留在伊上址居所乙節先後供述不一，而倘被告確實不知扣案之裸頭草辛係屬於毒品，衡常其當應坦白明確交代毒品來源，以釐清己身責任，而無翻異前供、閃爍其辭之必要；況被告對於該名友人，除僅知其為美國白人成年男子、伊平日稱呼其為「ED」外，該友人之相關年籍背景，均毫無所悉，遑論提供該男子之相關年籍資料以供原審、本院查證，是被告上開所供情節，亦嫌失據，實難遽採，且參以被告無法提出其所稱友人之相關年籍以供查證，並稱已不記得該名友人全名、和該名友人失去聯絡等情，堪認被告與其所稱之友人，要非熟識，若被告於本院審理時所供情節為真，則其何以對該名不熟識之友人於來訪離開時，未經其同意即自行留下狀似菇類之不明物品3包在其上址居所，竟然完全不覺有疑，復自其所供之97年間夏天起，至為警查獲時，前後時間共達1年有餘，甚其間已與該名友人失去聯絡，而均仍將之放置在其上址居所，難認與常情事理相合，益徵被告企圖以不知名無法查核之人，飾詞合理化其不知持有之物為第二級毒品之情，自對客觀已顯被告持有第二級毒品之事實，不生動搖之效果。
（三）據上，被告、選任辯護人上開所辯尚非可信。本件事證明確，被告上揭持有第二級毒品裸頭草辛之犯行，堪以認定，亦應依法論科。
三、按大麻、裸頭草辛均係屬毒品危害防制條例第2條第2項第
2款所列之第二級毒品，不得非法製造、持有。故核被告就上揭事實欄一部分所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之製造第二級毒品罪；就上揭事實欄二部分所為，則係犯毒品危害防制條例第11條第2項持有第二級毒品罪。被告先持有大麻枝葉，進而意圖供製造毒品之用而栽種大麻，嗣製造大麻，其持有大麻枝葉及意圖供製造毒品之用而栽種大麻之低度行為，均為其製造大麻之高度行為所吸收，均不另論罪；被告製造大麻後而持有大麻，其持有大麻之低度行為，亦為其製造大麻之高度行為所吸收，亦不另論罪。又被告就製造第二級毒品大麻部分，迭於偵查及審判中均自白犯行，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。被告上開所犯製造第二級毒品、持有第二級毒品（指持有裸頭草辛部分）之犯行，犯意各別、行為互異，應予分論併罰。
四、原審以被告罪證明確，並予以論罪科刑，固非無見。惟查：
（一）本件供被告裁種、製造第二級毒品大麻之大麻枝葉，係被告於98年8月間某日，在臺灣地區某處，自不詳人士處取得一節，業據其於本院審理中供明在卷，而原判決就此部分並未究明，僅記載被告在不詳時間以不詳方式取得大麻枝葉，認定事實尚有未合。（二）又被告係美國籍，並無我國國籍一情，業經被告於本院審理時陳述明確（見本院100年
3月31日審判程序筆錄），是被告為外國人，其因在我國犯罪而受本案有期徒刑以上刑之宣告，且其所為製造毒品犯行，對於我國社會治安及國人健康，可能產生之危害至鉅，本院因認其於刑之執行完畢或赦免後，不宜繼續居留國內，爰依刑法第95條規定，併予宣告其應於刑之執行完畢或赦免後，驅逐出境，而原判決就刑法第95條規定部分漏未審酌，於法容有未洽。（三）按犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。此規定係採義務沒收主義，凡供犯罪所用或因犯罪所得之財物，且屬犯人所有者，均應宣告沒收。查上開包裝大麻花、大麻葉之包裝袋合計6個，係被告於製造後用於包裹毒品之外包裝，以防毒品裸露、潮濕，應均為供被告製造第二級毒品後持有毒品所用之物，且均屬被告所有等情，業據被告供承在卷，而被告製造大麻後，持有大麻之低度行為，既為其製造大麻之高度行為所吸收，不另論罪，自應依毒品危害防制條例第19條第1項規定諭知沒收，原判決就此引用刑法第38條第1項第2款規定諭知沒收，適用法律尚有錯誤。被告否認上揭持有第二級毒品犯行，並以製造第二級毒品部分應屬未遂為由，提起上訴，指摘原判決認事不當，固均無理由；惟原判決既有前揭可議而無可維持，自應由本院將原判決撤銷改判。
五、爰審酌被告正值青年，不思正途，竟為供己施用，於獲取栽種大麻之相關知識後，即犯本件栽種大麻進而製造第二級毒品之犯行，嚴重影響社會秩序、善良風俗，所為非是，惟念其前無犯罪前科紀錄，有本院被告前案紀錄表在卷足憑，素行尚佳，及所幸尚無證據足以證明其所栽種之大麻流入市面，即為警所查獲，犯罪情節尚非重大，並兼衡其犯罪後之態度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑，以示警惕。再刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期猶嫌過重者，始有其適用。至行為人犯罪之動機、目的、犯罪之手段、犯罪後所生之損害、犯罪後之態度、犯罪行為人之生活狀況、品行、智識程度等，僅屬得於法定刑內審酌量刑之事項，非酌量減輕之理由。惟本案就被告所犯製造第二級毒品罪部分，業適用毒品危害防制條例第17條第2項予以減輕其刑，要無情輕法重之憾，且本院業詳為審酌一切情狀而為量刑，並衡以被告自小在美國出生、長大、求學，為美國籍，而其返台後無視國家禁絕毒品之法令而率爾製造、持有毒品，惡性非輕，且本件經查扣之第二級毒品大麻之數量非寡，實難認另有特殊之原因或環境等，在客觀上足以引起一般同情之處，自不得依刑法第59條規定酌量減輕其刑，是認辯護意旨以被告實係本性良善，且過去在公領域及私領域表現均十分傑出之年輕人，在本案之前毫無任何非行或前案紀錄，僅因一時失察致罹刑典，而被告栽種大麻之次數僅有1次，栽種時間前後僅有4-5個月，收成1次之大麻數量亦僅有1株成株大麻的數量，犯行尚屬輕微，此外，被告不曾有過任何危害自己以外他人之非法犯行，犯後又已全心向善、悔過，充分配合偵、審程序，堪認縱科以法定最低度之刑，仍屬過重，而有情堪憫恕之具體情事，請法院諒察，本案確有情輕法重之情事，請依刑法第59條減輕其刑等語，要非可取。末按，被告為外國人，其受本件有期徒刑以上刑之宣告，據前所述，爰依刑法第95條之規定，併諭知於刑之執行完畢或赦免後，驅逐出境。
六、沒收部分：
（一）扣案之大麻植株2株、大麻花2包（合計總驗餘淨重89.1
0公克）、大麻葉4包（合計驗餘淨重35.77公克）、裸頭草辛3包（合計驗餘淨重9.01公克），均屬第二級毒品，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定沒收銷燬之，至鑑驗耗損之第二級毒品，因已滅失，自毋庸再予宣告沒收銷燬。
（二）扣案之電子磅秤1個、燈光計時器1組（含日照燈）、栽種器具1組、日照燈組1組、培養土1包、分裝罐2個、肥料3瓶，及上開包裝大麻花、大麻葉之包裝袋合計6個等物，均屬被告所有，供其栽種、製造大麻所用之物，業據被告供明在卷，均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定沒收之。
（三）上開包裝扣案裸頭草辛之包裝袋3個，被告否認為其所有，亦查無積極證據證明上開3個包裝袋係屬於被告所有之物，爰不予宣告沒收。
（四）本案其餘扣案物品，被告或否認與栽種、製造大麻有關，或核與本件被告犯行無直接關連性（如原文書、保險櫃，被告固然曾將扣案之大麻葉、大麻花放置於上開物品內，惟此僅係擺放地點之不同，實難認與被告之犯行有直接關連性），且該些物品性質上亦非屬違禁物，尚乏沒收之依據，不予宣告沒收，附此敘明。
七、不另為無罪諭知部分：
（一）公訴意旨另以：被告洪立愷製造第二級毒品大麻，除供自己施用外，並以每公克新台幣（下同）800元至1000元之價格售予他人施用，販毒所得合計13,000元，因認被告涉犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪嫌等語。
（二）按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。被告之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決。刑事訴訟法第154條第2項、第156條第2項、第301條第1項分別定有明文。又按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即無從為有罪之認定，最高法院著有40年台上字第86號、76年台上字第4986號判例要旨可參。況刑事訴訟法第161條第1項亦規定，檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，是檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128號判例要旨參照）。
（三）本件公訴人認被告涉有上開販賣第二級毒品罪嫌，無非以被告於警詢、檢察官訊問時之自白，及扣案之大麻、現金等物，為其所憑之論據。訊據被告堅決否認有何販賣第二級毒品之犯行，辯稱：伊只有自己施用，沒有賣給別人，伊在警局作筆錄時有誤會等語。被告之選任辯護人並以被告確無販賣第二級毒品大麻之行為，警詢及偵查筆錄關於被告販賣大麻乙節，確屬誤會，且與事實不符，不得作為認定被告有罪之證據。被告從未販賣大麻予他人使用，扣案之大麻葉及大麻花，因係自然風乾，在查獲當時仍係半乾燥狀態，尚未達一般可供施用之乾燥狀態，因此不可能販賣給他人施用。假設以每公克800元至1,000元之價格計算，誠難得出總販賣金額為13,000元之結果，顯見被告警、偵筆錄所記載關於被告以每公克800元至1,000元之價格販賣大麻給他人部分，確實與事實不符。又本案扣案之5萬元現金紙鈔，係由一保險箱中取出，均係千元大鈔，並無任何100元紙鈔，且該5萬元紙鈔係一整疊置放於保險箱中，倘若公訴意旨所指被告係以每公克800元至1,
000元之價格販賣大麻給他人為真，且如筆錄所載5萬元中之13,000元為販賣大麻所得，則扣案之所謂「販毒所得」理應有佰元鈔才是，然扣案現款均為千元大鈔，且一整疊放置於保險箱內，顯見被告警、偵筆錄關於被告以每公克800元至1,000元之價格販賣大麻給他人乙節，與客觀證據不符。實則，扣案現款5萬元係因被告僅有美國國籍，在台無法開設帳戶，亦無法申請信用卡及金融卡，而原本與被告同住之被告父母，為就近照顧生病的被告祖母搬離本案經查獲之公寓後，被告父母乃提供該筆現款給被告，留供被告急用之備用現金，方始會將5萬元千元大鈔一整疊置放於保險箱中。至被告警詢及偵查初訊筆錄何以記載被告以每公克800元至1,000元之價格販賣大麻，經向被告查證，實係因語言及程序之誤解所致。緣以被告中文理解、溝通能力十分有限，而警方在搜索時數次向被告表示若不配合將回不了美國，要儘量說才有機會等類似言語，甚至在被告父親經通知到場時，仍指示被告父親告知被告，要儘量配合才有機會、才最有利，致被告誤認只需要配合員警陳述若干答案即可脫身，方始在警詢時隨意陳稱有部分大麻賣給朋友云云，至所謂「每公克800元至1000元之價格」一節更屬語言之嚴重誤解，若由前揭客觀事證及情況證據，益證被告確無販賣大麻之行為等語為被告辯護。
（四）經查，被告固於99年1月6日警詢時供稱：（你收成的大麻如何使用？）我大部分的成品是我自己和朋友施用，一部分是我賣給我的臺灣和外國朋友，價格為1公克大麻800-1,000元；（由保險櫃裏查獲5萬元是否為你販賣大麻所得？）只有13,000元是販賣大麻所得，其他是我父親給我的等語（見偵查卷第27頁至第28頁）；復於99年1月6日檢察官第一次訊問時亦陳稱：（你種大麻何用？）自己用，給我好朋友，補我一些消費；（你消費如何算？）我
1公克約800元，我種出來的大概有三分之一留給我朋友，其他的我自己用等語（見偵查卷第53頁至第54頁）。惟按被告之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。刑事訴訟法第
156條第2項定有明文。次按認定犯罪事實應依證據，為刑事訴訟法所明定，故被告否認犯罪事實所持之辯解，縱屬不能成立，仍非有積極證據足以證明其犯罪行為，不能遽為有罪之認定，最高法院著有30年上字第1831號判例可資參照。觀諸被告前揭供述，其中或有坦承販賣大麻之情，然其對於究係於何時、地，以何價格，販賣多少數量之大麻予何特定對象等有關販賣毒品之重要事項，已均未明確具體陳述，而本件檢察官所舉被告涉犯上揭販賣第二級毒品罪嫌之證據，僅列以前開被告在警詢、檢察官訊問時之自白與扣案之大麻、現金等物為證，公訴意旨就被告究竟是於何時、何地、以何價格販賣何重量之大麻給何人等販賣第二級毒品大麻之構成要件事實，均付之闕如，更未予以具體指明並舉證，又除被告上開自白外，固有扣案之大麻、現金為證，惟依前述，可認扣案之部分現金為販毒所得，係以前揭被告於警詢所供，性質上仍屬於自白之一環，自難以扣案之現金為認定被告自白是否與事實相符之補強證據，至扣案之大麻係屬被告所涉上開製造第二級毒品犯行所得之物，詳如前述，亦無法以扣案大麻逕認為被告涉有販賣第二級毒品犯行之補強證據。此外，復查無其他積極證據證明被告有何販賣第二級毒品大麻之犯行，此部分本應由本院為無罪之諭知，惟檢察官既認此部分與前開被告製造第二級毒品有罪部分有一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第11條第2項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第51條第5款、第95條，判決如主文。
本案經檢察官陳玉珍到庭執行職務。
中華民國100年4月14日
刑事第十二庭審判長法官蔡永昌
法官蘇隆惠法官王美玲以上正本證明與原本無異。
持有第二級毒品部分不得上訴，其餘部分得上訴。
書記官蔡儒萍中華民國100年4月14日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第11條：
持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣1萬元以下罰金。