裁判字號：最高行政法院97年裁字第1629號裁定
裁判日期：民國97年02月27日
裁判案由：營利事業所得稅
最高行政法院裁定
97年度裁字第01629號上訴人宇軒食品有限公司代表人甲○○被上訴人財政部臺灣省北區國稅局代表人 陳文宗
送達代收人 梁忠森 上列當事人間營利事業所得稅事件，上訴人對於中華民國96年11月8日臺北高等行政法院95年度訴字第1974號判決，提起上訴，本院裁定如下：
主文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理由
一、按對於高等行政法院判決之上訴，非以其違背法令為理由，不得為之，行政訴訟法第242條定有明文。依同法第243條第1項規定，判決不適用法規或適用不當者，為違背法令；而判決有同條第2項所列各款情形之一者，為當然違背法令。是當事人對於高等行政法院判決上訴，如依行政訴訟法第243條第1項規定，以高等行政法院判決有不適用法規或適用不當為理由時，其上訴狀或理由書應有具體之指摘，並揭示該法規之條項或其內容；若係成文法以外之法則，應揭示該法則之旨趣；倘為司法院解釋或本院之判例，則應揭示該判解之字號或其內容。如以行政訴訟法第243條第2項所列各款情形為理由時，其上訴狀或理由書，應揭示合於該條項各款之事實。上訴狀或理由書如未依此項方法表明，或其所表明者與上開法條規定不合時，即難認為已對高等行政法院判決之違背法令有具體之指摘，其上訴自難認為合法。
二、本件上訴人提起上訴，係以：其所經銷小泡芙之4種口味，於同一時間之進貨之單價相同，銷貨之單價亦相同，進銷貨成本金額、數量、單價均可合理勾稽，僅於不同時間點之出貨單價，因市場原物料價格之波動而不同。被上訴人比較不同時間點之出貨單價，作為推論上訴人成本無法勾稽之依據，顯有違證據法則，原審所指摘上訴人4種系列小泡芙，其進貨統一發票與進貨簿、銷貨統一發票、銷貨簿與成本分析表之品名不符，且未能依商品進銷品名逐一詳實分類入帳，成本仍屬無法勾稽，其證據調查顯有違誤，亦屬違背法令；又營業收入之歸屬，應以是否為經常營業活動而銷售商品或提供勞務所獲得收入為成立要件，而非以所佔金額比例及營業登記為成立要件，上訴人因代銷人銷售額累積所產生佣金收入，其銷售流程及銷售發生營業活動之頻率幾乎與自購自銷之產品相同，故佣金收入為上訴人經常營業活動所產生營業收入，原審就此部分之適用法規亦顯有錯誤等語，為其理由。本件上訴人對於高等行政法院判決上訴，雖以該判決違背法令為理由，惟查上訴人在原審之各項主張如何不足採，原判決均已詳為論斷，並無不合。核其上訴理由狀所載內容，係就原審取捨證據、認定事實之職權行使，及依職權裁量所論斷：上訴人係經營糖果餅乾批發業，89年度營利事業所得稅結算申報列報營業收入淨額新臺幣（下同）37,005,332元、營業成本32,828,401元及營業淨利687,177元，被上訴人審查以其開立統一發票金額56,464,143元減除代銷收入18,068,648元、銷售獎勵金678,164元、佣金收入1,764,456元、銷貨退回77,098元及銷貨折讓1,564元合計20,589,930元，核定營業收入淨額35,874,213元；惟上訴人將產品G00A50古道綠茶1500cc及G00A51古道梅子綠茶1500cc合併為G00A51梅子綠茶；G20093新椰子夾心酥、G20094新檸檬夾心酥、G20095新草莓夾心酥、G20096新花生夾心酥及G20097新巧克力夾心酥合併為G20096夾心酥系列；GBAF01巧克力小泡芙、GBAF02草莓小泡芙、GBAF03牛奶小泡芙、GBAF05檸檬小泡芙合併為GBAF01小泡芙系列；G20076奶油蛋捲及產品GB0101芝麻蛋捲合併為產品GB0101蛋捲；另將產品GBFF71中健康蘇打餅、產品GBFF19高纖蘇打餅及產品GBFF74全麥健康蘇打餅合併為產品GBFF71蘇打餅系列，將單價不同之產品混淆記帳，其進貨統一發票與進貨簿、銷貨統一發票、銷貨簿與成本分析表之品名不符，且未能依商品進銷品名逐一詳實分類入帳，成本仍屬無法勾稽，乃按該業行業標準代號：5139-15之同業利潤標準毛利率19%核算營業毛利6,816,100元，減除營業費用及損失總額3,489,754元，核算營業淨利3,326,346元，較按同業利潤標準淨利率8%核算2,869,937元為高，依營利事業所得稅查核準則第6條規定，核定營業淨利2,869,937元，於法並無不合；至於系爭佣金收入部分，上訴人既申報該部分營業成本為0，所申報營業成本全數在銷售食品收入項下准予認列，已無其他費用可再供減除，故予轉列非營業收入項下，自無不合等情，指摘其為不當，並就原審已論斷者，泛言未論斷，或就原審所為論斷，泛言其論斷矛盾，或以其對法律之誤解，就原審取捨證據、依職權認定事實之事項，重複前已主張為原審詳予論斷所不採之理由，泛謂原判決違背法令，而未具體說明其有何不適用法規或適用法規不當之情形，並揭示該法規之條項或其內容，及合於行政訴訟法第243條第2項所列各款之事實，難認對該判決之如何違背法令已有具體之指摘。依首揭說明，應認其上訴為不合法。
三、據上論結，本件上訴為不合法，依行政訴訟法第249條第1項前段、第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。
中華民國97年2月27日
最高行政法院第三庭
審判長法官黃璽君
法官林茂權法官鄭忠仁法官黃本仁法官吳東都以上正本證明與原本無異中華民國97年2月29日
書記官彭秀玲