裁判字號：臺灣臺北地方法院103年訴字第697號民事判決
裁判日期：民國104年01月07日
裁判案由：損害賠償等
臺灣臺北地方法院民事判決103年度訴字第697號原告 林建華 訴訟代理人 鍾亞達 律師被告財團法人臺灣金融研訓院法定代理人 洪茂蔚 訴訟代理人 李鳳翱 律師複代理人 江信志 律師上列當事人間請求損害賠償等事件，本院於民國103年12月18日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序部分：
一、按當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人承受其訴訟以前當然停止。第168條至第172條及前條所定之承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明，民事訴訟法第17
0條、第175條第1項分別定有明文。查本件被告於起訴時其法定代理人為 許嘉棟 ，有金融監督管理委員會103年10月22日函文在卷足憑（見本院卷第137頁），是被告具狀聲明承受訴訟，有民事聲明承受訴訟狀在卷可參（見本院卷第13
6頁），核與前揭規定尚無不合，自應准許，先予敘明。
二、次按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一，或擴張或減縮應受判決事項之聲明者，或不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，原告得將原訴變更或追加他訴，民事訴訟法第255條第1項第2款、第3款、第7款分別定有明文。經查，本件原告起訴時原依據民法第195條之規定，聲明請求：被告應將原告列為宏華人力資源股份有限公司（下稱宏華公司）委託被告舉辦之103年度宏華公司派駐中華電信客戶網路人員遴選，增額錄取（正取）人員，有起訴狀在卷可參（見本院卷第4至5頁）。嗣於103年
5月21日改依據民法第544條、第227條、第226條、第22
7條之1之規定，變更聲明求為：㈠確認原告參與被告所受委任舉辦之宏華公司103年派駐中華電信客戶網路人員遴選後，錄取資格存在；㈡被告應給付原告自3月20日起至恢復錄取資格日止，按每月新臺幣（下同）30,000元計算所得、相當於每月薪資之金額；㈢被告應給付原告80,000元之非財產上損害賠償，有民事準備狀在卷可參（見本院卷第47至51頁）。又於103年6月23日以民事準備狀變更聲明為：㈠被告應回復原告參與被告舉辦之宏華公司103年派駐中華電信客戶網路人員遴選之錄取資格；㈡被告應給付相當於原告3個月薪資金額之90,000元損害賠償；㈢被告應給付原告80,000元之非財產上損害賠償（見本院卷第64至65頁），並主張原告於本件係基於債務不履行之規定為請求，不主張侵權行為損害賠償請求權，有本院103年7月10日言詞辯論筆錄在卷可參（見本院卷第75頁反面）。核其訴之聲明及請求權基礎之變更，及就聲明第㈡、㈢項之追加，均係本於原告主張其參加被告所舉辦之宏華公司103年派駐中華電信客戶網路人員遴選甄試，於口試時遭以年齡歧視而未獲錄取，遂請求被告回復其錄取資格及損害賠償之同一基礎事實，暨擴張及減縮應受判決事項之聲明，且不甚礙被告之防禦及訴訟之終結，揆諸首揭說明，原告所為訴之變更及追加，應予准許。
貳、實體部分：
一、原告主張：㈠其於102年12月26日繳納規費後參加由被告受宏華公司委任
所舉辦之宏華公司103年派駐中華電信客戶網路人員遴選（類組代碼：F0814，下稱系爭甄試）， 以冀 通過系爭甄試後能經錄取並任職於中華電信股份有限公司（下稱中華電信公司）擔任客戶網路人員。而舉辦系爭甄試之宏華公司簡章之內容中，第一試包括計算機概要與基本電學二科目，佔總甄試成績60％，原告取得68分之高分。第二試包括口試、彩色纜線辨色能力及體能測驗，後兩者僅採合格制，亦即若符合一定標準即無不予錄取事由，不區分其辨色能力、體能測驗結果之優劣，而原告於彩色纜線辨色能力及體能測驗亦均已取得合格之成績。然於筆試取得68分之高分成績之原告，在口試時卻受到口試委員之冷落、刁難等不公平待遇，並一再強調該工作需要高度體力、暗示原告年事已高而不適任，整體而言對於原告十分不友善，似有未審先決之不公正。其後，果不其然，原告口試成績慘然遭受出乎意料之72.67低分，總成績僅69.87分，與該類組錄取最低總分70.99分，僅差距1.12分，更因而在筆試分數遠高於同地區另名考生（該考生筆試僅得59分）之情形下，意外翻盤而落榜。而系爭甄試錄取400餘位，年齡層在40歲以上，僅有17位，占總錄取比例僅有5%，係對中高齡者歧視。而原告參加102年度參加中華郵政股份有限公司（下稱中華郵政公司）102年度郵遞業務人員甄選（類組代碼：E3901），口試成績為91.33分。則口試委員固有其審查並決定分數高低之權限，然而正如同公務人員之行政行為不能違反法律一樣，口試委員之審查亦不能違反遴選簡章所規定之評分項目，更不能以口試評分項目以外之因素作為口試評分基準。申言之，原告與所有考生一樣，均信賴宏華公司該簡章之內容方繳款並委任被告對所有參與甄試之考生評估其是否合乎任用資格，更按照簡章所規定之方向為考試之準備，故應保障原告之信賴。
㈡該簡章內容第9頁規定口試之評分項目包括：⑴儀態包括禮
貌、態度、舉止等）。⑵語言表達與反應能力（包括聲調、言辭、理解、應變、溝通等）。⑶才識（包括專業知識、技術與經驗、問題判斷與分析、志趣、領導等）。⑷人格特質（包括價值觀、自信、抗壓、企圖心等）。原告於電機業界擁有十餘年之實務經驗，且自忖由於多年工作經驗中亦曾任職部門主管等要職，儀態、語言表達與反應能力、才識與人格特質等項目，相較於另名未有任何相關實務經驗之他考生而言，雖不敢僭稱為遠勝於之，惟至少亦應在伯仲之間。然而，據原告推估之結果，該名考生至少須在口試獲得89分左右之高分（即較諸原告之72.67分高了兩到三成）方能使總成績超過原告而獲錄取，結果他位考生竟能翻盤成功，實令人匪夷所思。究竟此間差距是否為不公平之評分所致，使原告受特低分數或他考生受特高分數而令原告無法錄取，被告應說明之。
㈢原告合理懷疑被告於作成該口試結果時，顯有以該簡章所定
評分項目以外之標準作為參考之情事，而此等「評分項目以外之標準」或可能係基於年齡而為對原告之歧視（原證3對於年齡層與錄取人數關係之說明）、甚或可能係因為關說、走後門等行為，而對該考生或其他考生之違法優惠差別待遇。無論如何，被告既同時受宏華公司與多位考生之委任而辦理本次甄試，當然應依該簡章之內容而為評分，否則行為當然違背契約之約定，更應負擔損害賠償之責任。被告從未在甄試成績單上加註口試四大評分項目之評分結果，亦未曾公布、說明評分之過程，此對於占有總得分40％的口試而言，顯然過於粗糙而容許極大的主辦單位黑箱作業之空間，此亦為參與中華電信員工甄試之所有考生長期以來所詬病。
㈣就業服務法第5條第1項規定「為保障國民就業機會平等，
雇主對求職人或所僱用員工，不得以種族、階級、語言、思想、宗教、黨派、籍貫、出生地、性別、性傾向、年齡、婚姻、容貌、五官、身心障礙或以往工會會員身分為由，予以歧視」，明確揭櫫在中華民國憲法第15條工作權之保障下，人民之工作權應不受歧視而平等受保障之憲法原則。又我國透過兩公約施行法第2條規定而具有國內法律效力之經濟社會文化權利國際公約第6條、第7條中，亦明文闡述任何人應享有公平、良好之工作權，故人民之工作權自應透過法院對於上開憲法、經濟社會文化權利國際公約與就業服務法內容之適用與闡釋，予以平等保障。被告受委任而未以善良管理人之注意義務，依受任內容（簡章內容）公正、公平執行其甄試，更以簡章評分項目以外之標準作為評分基準，是違反雙方約定內容之不完全給付，依民法第544條與第227、
226條之規定，原告自得請求損害賠償。被告違反簡章規定之內容，對於原告不但不公正評分，亦未依照簡章所定口試評分項目內容給分，更未給與評分明細，顯然未依民法第53
5條之善良管理人注意義務處理所受委任事務，造成委任人即原告受有損害。
㈤被告除未依簡章內容處理口試事務，其口試委員更頻頻暗示
原告年事已高、體力不足以應付工作。然而，倘該工作真需要較高之體力方能從事，被告應在簡章中即先行訂立更高之體力測驗門檻，而非在口試時方以並非評分項目的「年齡」因素作為給予低分之理由。又被告年紀雖逾50歲，惟尚遠未達法定退休年齡，況現今國民平均壽命上升，已逾法定退休年齡而仍在線上工作者亦大有人在，原告之工作能力、體力等又均因保養得宜而尚為完好，殊難謂因其年紀而有何不適任之情。換言之，故被告此等行為，根本即係對於原告年齡之歧視，已嚴重侵害原告之平等權與工作權，對照原證4之各類別錄取人員最低錄取分數一覽表，原告之分數達69.87分，更顯見原告非無在中華電信任職之能力。
㈥被告提出之宏華公司103年派駐中華電信客戶網路人員遴選
簡章中，於第4頁「報名費用及繳費方式」第㈡、3點中，即明白記載臨櫃匯款之戶名為「財團法人臺灣金融研訓院」，是原告向被告支付此等報名費，並委託被告對原告依遴選簡章內容進行遴選考試，從而，兩造間有委任契約或類似於委任契約之無名有償契約存在。則原告得依該契約關係主張請求財產上與非財產上損害賠償。依實務見解，行政機關就環評、人事等專業判斷上雖有其判斷餘地且司法應予以相當之尊重，然倘其所為判斷有恣意濫用或其他違法情事時，法院自應予以撤銷或變更，尤其在行政機關進行判斷而僅有結論、並無理由時，自應認定行政機關之判斷出於恣意濫用而違背法令。行政機關之裁量權尚且不得不備理由，況且被告此等私法人受委託所舉辦之考試，縱被告就口試之評分得有相當程度裁量權，然倘有不附理由而恣意判斷之情事，顯然係違法濫用其裁量、判斷之空間。故被告應盡其善良管理人之注意義務，依遴選簡章內容舉行考試並對於原告與其他考生為適切之評分。從而，依民法第544條、第227條、第22
6條之規定，被告應回復原告之錄取資格，並從原告得開始任職於中華電信時起至賠償3個月之薪資，且每月薪資至少應以30,000元計算之。又被告對於原告不完全給付之債務不履行行為，除致原告受有前開損害外，更惡意對於原告之年齡因素予以歧視，甚至口試委員在口試時當場嘲弄之，使原告意志消沉，故依民法第227條之1準用同法第195條第1項之規定，請求被告給付原告80,000元之非財產上損害賠償等語。並聲明：⒈被告應回復原告參與被告舉辦之宏華公司
103年派駐中華電信客戶網路人員遴選之錄取資格。⒉被告應給付相當於原告3個月薪資金額之90,000元損害賠償。⒊被告應給付原告80,000元之非財產上損害賠償。
二、被告則以：㈠被告係受中華電信公司委託辦理甄試相關程序，有關系爭甄
試之任用人數、資格、標準等等，均係由中華電信公司自行決定，足見被告至多僅為履行輔助人之地位，兩造間並無成立委任契約。中華電信公司於102年11月13日以信人一字第0000000000號函表示：「因本公司集團內宏華子公司為應業務需要，擬委請貴院代為招考103年計畫進用人員，請俞允惠復。」嗣被告同意受中華電信公司之委託，代為辦理宏華子公司103年計畫進用人員，是以被告僅受中華電信公司委託辦理甄試進用人員，並無與他人成立任何契約關係。且依遴選簡章第1頁表示：「宏華人力資源股份有限公司103年派駐中華電信客戶網路人員遴選簡章」，姑不論遴選簡章法律性質到底屬於要約之引誘或是要約，惟原告當已知悉本次參與考試係欲與宏華公司締結雇用契約，顯與被告無涉。況遴選簡章下方亦明顯載明「試務作業受託辦理單位：財團法人台灣金融研訓院。」顯見被告僅係依據其與中華電信公司間之委任關係，為中華電信公司辦理宏華公司之甄試事宜，被告並未與考生間成立任何契約關係。換言之，被告係受中華電信公司委託辦理甄試相關程序，有關系爭甄試之任用人數、資格、標準等等，均係由中華電信公司自行決定，被告至多僅係中華電信公司辦理宏華公司之甄試事宜中之履行輔助人之角色，被告並未以自己名義與任何考生成立契約關係。再原告雖指報名費用750元，係繳交至被告帳戶中，以此作為兩造確有成立委任契約之依據，然此部分之報名費用，本應係由考生給付給中華電信公司後，再由中華電信公司給付給被告作為委任契約之報酬，但是為了避免法律關係之複雜化，故於遴選簡章中直接約定將報名費用給付給被告，故前開報名費用僅係相當於「縮短給付」之概念，並不能以此推斷被告與原告間成立委任契約之依據。原告雖主張有關甄試資訊、筆試、複試成績查詢等等，均透過被告所設置之專區查詢，顯見被告並非單純屬於中華電信公司或宏華公司之代理人，兩造確實有成立契約云云，惟探求參加系爭考試之考生之真意，其於報名時所欲締結契約之對象應屬中華電信公司或宏華公司，根本無意與被告締結契約之意思表示。又被告設置甄試專區之目的，僅係基於受中華電信公司之委託辦理考試之一環，並不得以此表示被告對於系爭考試擁有主導權之地位。
㈡被告為台灣首家同時通過「ISO9001」及「ISO27001」國際
認證之專業試務機構，其專業性自無庸置疑。被告僅受宏華公司委託辦理103年度派駐中華電信客戶網路人員（類組代碼：F0814）甄試事務，而甄試錄取總成績之計算方式，皆已詳細規定於遴選簡章內，原告未達最低錄取標準，故原告請求被告錄取其為正式人員，並無理由。依系爭甄試之遴選簡章第陸點、成績計算、加分規定及錄取方式之規定：「就其總成績之計算為第一試（筆試）總成績占甄試成績60%；第二試口試成績占甄試總成績40%。」、「口試成績係依儀態、語言表達與反應能力、才識、人格特質等為其綜合評分項目，進而甄試之口試委員依簡章規定，就各該評分項目依參加口試人員之臨場表現後，為綜合評分考量之決定。」查本件遴選甄試，依簡章之規定為甄試分數加總後，原告第一試（筆試）占甄試總成績為40.8分，第二試（口試）占甄試總成績29.07分，而甄試總成績為69.87分，依遴選簡章甄試總成績高低擇優錄取之規定，被告並未達該次遴選之最低總分70.99分，是為不錄取結果之公告。而原告此次遴選甄試未達最低總分標準，係其參與遴選甄試「當次」表現之「當次」結果，並不代表原告之前或未來各項考試或遴選甄試之依據，是以被告不會也不能以原告系爭遴選甄試結果做為判斷原告以前或未來之表現。故被告始終並無否定原告能力問題，自無侵害原告人格權等情事，但也不能拿原告以往考試之成績作為判斷「此次遴選甄試」是否符合錄取標準之依據。又原告雖稱就口試遴選階段，其並無表現不妥言行，認為其口試成績僅72.67分，有第二試（口試）存在對於高齡歧視情事之虞，原告甄選之未錄取結果，是對於其專業能力的否定，造成原告人格權之不利益云云。惟有關口試委員遴選，被告除依照內部遴選辦法外聘具有一定學識、經驗、專長等口試委員外，亦會配合委託機關之需求擇定口試委員，故系爭甄試之口試委員，均為被告遴選具有專業學識及實務經驗之專家學者擔任，以專業及客觀角度評分。原告參與第
6口試試場的第5梯次，其中主試委員為世新大學資訊管理系教授，另外兩位口試委員分別是宏華公司董事長及中華電信公司台北客服處主任。觀諸上開口試委員之資格，世新大學資訊管理系教授專長在於資訊安全、資訊管理、電子商務技術等等，故其並無原告所述無計算機概要、基本電學之專業能力等情；又另外兩位委員則屬任用機關之上級主管，自應對於原告有無辦法勝任該職務，有其專業判斷之能力，故被告於遴選口試委員時，皆符合公平公正之遴選流程，且口試委員資格均符合相關專業背景，故有關本次口試成績之評定，乃係口試委員本於其個人之專業素養及學識經驗，就應考人於臨場所表現之儀態、言辭、才識、判斷．等事項所為獨立公正之綜合評量，本具有高度之屬人性與專業性，依司法院釋字第319號、第382號及第462號解釋意旨，核屬本於專業之學術判斷範圍，應予尊重，法院自不宜於事後再對口試的評分予以實質妥當性之審究，以免妨礙考試制度之客觀與公正性。是原告就此部分僅泛言指稱口試委員因歧視原告高齡而給予低分，並無舉證以實其說。本次進入第二試（即口試）中計有77位人員年齡逾40歲，其中17位達到錄取標準，占總錄取比例22％，非如原告所稱中高齡錄取比例僅有5%。是以，原告認為口試階段有歧視中高齡之情事，恐屬原告個人之揣測，與事實不符。
㈢原告又稱其曾於102年度參加中華郵政公司102年度郵遞業
務人員甄選，口試成績為91.33分，而提出質疑。惟中華郵政公司對於郵遞業務人員之甄選與此次中華電信客戶網路人員之遴選，就其職業之專業領域與業務服務內容，尚非屬同一，且人員參與面試之臨場表現因環境、身心狀態等條件，而有所不同，故尚不得藉此比附援引。況原告參與系爭甄試，係以此次之表現作為判斷基準，若得以從前之其它考試或遴選甄試之成績作為依據，考試之公平性及真實性將無法維持。被告乃係受宏華公司委任單純辦理考試事務，至於考生之甄試總成績之計算加總後是否錄取，尚依遴選簡章之規定辦理，故原告請求被告應將其錄取為正取人員，並無理由。㈣系爭甄試為被告受宏華公司委託辦理，兩造間並未成立委任
契約，則原告依據委任關係，請求確認錄取資格、損害賠償及非財產上之賠償，並無理由。又原告起訴時主張系爭甄試口試過程「疑有對中高齡歧視之情」，嗣改稱口試不公平，惟原告亦未舉證如何不公平，僅以其之筆試成績較高，此種原告個人暗示或自我揣測，與事實不符。原告參加系爭甄試之結果，原告為甄試備取第1名，由甄試結果通知書可知，並非原告不優秀，係系爭甄試中，有人比原告更優秀而已。如果任何考試或甄試，名次在後或未錄取者，都先假設自己是名次在前或一定錄取，而懷疑該次考試或甄試不公平，無異否認其他考生之程度及能力。是以應考人考試成績之評定，具有高度之專業性與屬人性，如原告不能具體舉證系爭甄試有何違法之處，自不得主張受有侵害。本件錄取資格爭議源自於口試階段成績之評定，惟口試本具有高度屬人性質，口試委員憑藉其專業與實務背景，對於參與口試者是否適任遴選職務本有其專業判斷之空間，故原告對於口試成績偏低，有所爭執，仍應舉證並具體指摘被告有何違法或顯然不當等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。
三、原告主張被告受宏華公司之委託，於102年間辦理103年派駐中華電信客戶網路人員遴選，受理各應考人（含原告）之報名，並於102年12月4日舉行第一試筆試測驗，於103年
1月12日舉行第二試口試、彩色纜線辨色能力及體能測驗等情，為被告所不爭執（見本院卷第44頁），並有宏華人力資源股份有限公司103年派駐中華電信客戶網路人員遴選簡章、遴選結果通知書在卷可參（見本院卷第23至28頁、第8頁），堪以信採。
四、原告主張其參加被告舉辦宏華公司103年派駐中華電信客戶網路人員遴選之考試，於第二試之口試階段，遭口試委員以並非評分項目之年齡因素給予低分，致未獲錄取，被告受原告委任卻未盡善良管理人之義務，未受任內容公正、公平評分，已違反雙方之約定內容為不完全給付，應回復原告之錄取資格及賠償原告財產及非財產上之損害等語，則為被告所否認，並以前詞置辯，是本件之爭點厥為：㈠兩造間是否具有委任或類似委任契約之關係存在？㈡原告依民法第544條、第227條、第226條之規定，主張被告處理口試事務有過失，請求被告回復錄取資格及請求損害賠償，是否有理由？茲析述如下：
㈠查被告所舉辦宏華公司103年派駐中華電信客戶網路人員之
遴選即系爭甄試，乃係中華電信公司以該公司集團內子公司即宏華公司為應業務需要，委請被告代為招考103年計畫進用人員，有中華電信公司102年11月13日信人一字第0000000000號函文在卷可參（見本院卷第145頁）。且由被告公布之系爭甄試簡章，其封面及首頁記載「宏華人力資源股份有限公司103年派駐中華電信客戶網路人員遴選簡章」、「試務作業受託單位：財團法人臺灣金融研訓院」，以及被告所寄發通知原告之遴選結果通知書中，記載：「宏華人力資源股份有限公司103年派駐中華電信客戶網路人員遴選遴選結果通知單」等節。可知系爭甄試係由被告基於中華電信公司及及宏華子公司之委任意旨所辦理，被告係與中華電信公司間存有委任關係。次查本件被告係受中華電信公司之委任為其處理子公司宏華公司進用人員招考事務，有關錄取名額、進用機構、報名方法、測驗方式、錄取及進用等，皆明訂於遴選簡章中，再以對不特定人公開招考之方式，就參加應考人員中總成績高低順序擇優錄取後，交由中華電信公司及宏華公司予以進用，此從該簡章第捌條第三點所載「…錄取人員，由宏華公司統一於103年1月25日公開辦理分發作業，按各類組錄取人員成績優先順序及志願進行分發，當日未到場或未委託代辦者，於到場人員選擇結束後，由宏華公司就各該類組剩餘職缺隨機分發，不得有異議。」亦可知被告係與中華電信公司及該公司之子公司宏華公司間存有委任關係。
㈡本件原告雖主張依據宏華人力資源股份有限公司103年派駐
中華電信客戶網路人員遴選簡章第貳條第三項關於「報名費用及繳費方式」第㈡、3點中記載臨櫃匯款之戶名為「財團法人臺灣金融研訓院」，故原告向被告支付此等報名費，可見被告確實受有報名類以為雙方間委任契約或類似於委任契約之對價等語。惟查，系爭甄試乃係被告受中華電信公司委託，為中華電信公司之子公司宏華公司招考103年計畫進用之人員所辦理，已如前述，是被告於辦理系爭甄試之過程中所為之印製簡章、對外招考、成績評定等所有行為，均係基於完成受任人即中華電信公司及宏華公司委任意旨所為，被告從未以該等簡章為要約或要約引誘與應考人訂定委任契約之意，是兩造並無意思表示合致進而成立委任契約之餘地，堪認兩造間並無委任或類似於委任契約之無名有償契約關係之存在。又原告雖主張依據宏華人力資源股份有限公司103年派駐中華電信客戶網路人員遴選簡章中「報名費用及繳費方式」所載臨櫃匯款之戶名為「財團法人臺灣金融研訓院」，可見原告係向被告支付報名費，並委託被告對原告依遴選簡章內容進行遴選考試等語，惟此係因被告與中華電信公司間關於上開委託處理系爭甄試試務契約，而委託人中華電信公司及其子公司宏華公司與應考人間為縮短給付，而直接將所收之報名費交付被告，尚不得以此遽論兩造間必成立委任關係或類似於委任契約之無名有償契約存在。從而，原告主張兩造間具有委任關係，及依民法第544條及債務不履行之法律關係，請求被告回復原狀即回復原告參與系爭甄試之錄取資格，暨請求被告為財產、非財產上之損害賠償，並無所據。
㈢退步言之，縱認兩造間成立委任契約或類似於委任契約之無
名契約，且委任契約之內容為系爭甄試簡章之內容。惟按私人間因聘僱關係而舉辦之考試，雖與國家考試不同，然二者之本質實則相似，即該考試之評分專屬於主持評量者之職權。國家考試之評量性質為行政機關裁量權之行使，或屬於行政機關適用不確定法律概念之「判斷餘地」，私人間考試之評分性質亦類同於此，係應試者將考評之裁量權或判斷餘地，以意思自主之契約方式，交予主試者，由主試者依其專業予以裁量、判斷，參酌大法官釋字第319號解釋之不同意見書之見解，私法上主試者之評分亦應受尊重，其他機關甚至法院亦不得以其自己之判斷，代替主試者評定之分數，而僅得審查考試程序是否違背法令、事實認定有無錯誤、有無逾越權限或濫用權力等。亦即考試應如何設定題目及評分係舉辦機關之權責事項，且屬高度專業範疇，基於權力分立原則及尊重專業判斷，除有具體之法定加、減分事由發生，或依形式觀察，即可發見該項成績之計算有顯然錯誤外，法院不能介入審查，尤不應循應考人之要求任意再行評閱，方能維持考試之客觀與公平。本件被告所受託舉辦之系爭甄試之口試計分標準乃包括：⑴儀態（包括禮貌、態度、舉止等）。⑵語言表達與反應能力（包括聲調、言辭、理解、應變、溝通等）。⑶才識（包括專業知識、技術與經驗、問題判斷與分析、志趣、領導等）。⑷人格特質（包括價值觀、自信、抗壓、企圖心等）等項與工作相關之構面及當日繳交資料進行為綜合評分，有卷附系爭遴選簡章第陸條第項第㈡款之規定在卷可稽（見本院卷第27頁），而原告係經全體3位口試委員評定結果，獲取72.67分之口試成績，有遴選結果通知書在卷可參（見本院卷第8頁）；復稽諸被告所提出合格人員背景分析表可知（見本院卷第29頁＝第45頁），系爭甄試錄取人數總計為400人，其中30歲以下之錄取人數為215位；31歲至40歲之錄取人數為168位；41歲以上之錄取人數為17位，再併對照被告所提出宏華公司103派駐中華電信客戶網路人員甄選報名人數背景分析表（見本院卷第148頁），則參加系爭甄試30歲以下之報名人數為939位，實際錄取人數為215位，其錄取率約22.9％左右（計算式：215÷93
9＝0.229，小數點第三位以下四捨五入，下同）；31歲至40歲之報名人數為578位，實際錄取人數為168位，其錄取率約29.1％左右（計算式：168÷578＝0.291）；41歲以上之報名人數總計為117位，實際錄取人數為17位，其錄取率約為14.5％（計算式：17÷117＝0.145），並非如原告所主張於41歲以上之考生僅有5％錄取率之懸殊差距，且錄取之考生年齡分布從20歲左右至41歲與50歲間，殊難謂原告獲取該等口試分數均係由於口試委員對其年齡歧視所致。再者，原告過去參加中華郵政郵遞業務甄試之口試成績之良窳，對於未來其他測驗或可作為預測之用，然每次口試之成績如何，亦有太多可變變因存在（例如招考之工作內容之差異、應考時之身心與客觀狀況等），是原告所參加之系爭甄試與中華郵政等兩次口試成績高低實無邏輯上之必然性。是以原告主張被告辦理系爭甄試之口試委員刻意壓低原告口試成績，以達錄取年輕考生及淘汰年紀稍長考生之目的乙節，並無實據可證，不能採取。
㈣至於原告雖聲請被告提出系爭甄試口試關於原告及其他考生
之全程錄音、錄影、系爭甄試口試委員之名單，及兩位綠島地區考生筆試、口試成績明細及口試給分評量表及評分理由乙節。然經被告否認系爭甄試口試階段有全程錄音、錄影，且口試成績為綜合評斷，不會針對各個項次單獨分數，而無所謂口試成績評量表等語，原告復未能舉證證明被告確實擁有系爭口試之錄音、錄影及口試給分綜合評量表等資料。又原告於103年5月1日言詞辯論時陳稱：伊覺得這次的口試委員在口試時對伊很不友善，一到口試場就叫伊背包趕快放下，口試時一直強調工作很辛苦，很耗體力，所以伊覺得口試委員就是在否定伊，在面談中，完全都不看伊，是看自己的書面資料，而且十分鐘就表示時間到，就叫伊不要再說了，伊認為是對年紀還有體力予以否定，伊十分不服氣等語（見本院卷第43頁），縱依原告此部分所述，即其所稱口試委員詢問前揭該工作很辛苦、很耗體力等提問事項，實難逕憑以此認定口試委員於系爭甄試第二試之口試階段遴選標準設有年齡之差別待遇，亦無其他證據足資證明系爭甄試之口試委員之評分裁量有何濫用裁量權限或逾越裁量範圍、或顯然超出判斷餘地所能容許之範圍等情事。再者，口試委員為測試應考人之人格特質及反應能力，本得依其專業素養及經歷，依據系爭甄試所定之儀態、語言表達、反應能力、才識、人格特質等與工作相關之內容，設定各類口試題目，要不能因其等曾為上開提問，即推斷原告係因年齡因素受歧視，始獲取上開口試成績致未能錄取，而得請求重新評定更高之口試成績以回復系爭甄試遴選之錄取資料及請求被告給付相當於薪資之財產上損害及非財產上之損害。
五、綜上所述，兩造間並不具有委任或類似委任契約之關係存在，且被告受中華電信公司及該公司子公司宏華公司委託舉辦系爭甄試遴聘宏華公司103年計畫進用人員所進行口試及評分，乃根據口試委員個人學識與專業素養及經歷，所為之智識判斷，具有高度之專業性與屬人性，既乏具體事證可認原告獲取口試成績係受年齡歧視之不公平待遇所致，從而，原告依民法第544條、第227條、第226條、第227條之1準用第195條之規定及債務不履行之法律關係，訴請被告回復原告參與宏華公司103年派駐中華電信客戶網路人員遴選之錄取資格，及賠償原告所受之90,000元相當於薪資之損害暨80,000元非財產之損害，均無從准許，應予駁回。
六、本件為判決之基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，亦與本案爭點無涉，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中華民國104年1月7日
民事第五庭法官林佑珊以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國104年1月7日
書記官湯郁琪