裁判字號：臺灣高等法院臺中分院113年上訴字第650號刑事判決
裁判日期：民國113年08月13日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決113年度上訴字第650號上訴人即被告 王健哲 00000000000000000000000000000000選任辯護人 張淑琪 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院112年度訴字第1093號，中華民國113年2月29日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署112年度偵字第12470、12472、16321、16562號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實與理由
一、本案經本院審理後，認一審判決認事用法及量刑均無不當，應予維持，並引用一審判決記載之事實及理由（如附件，惟原審判決主文所載「就附表二編號1至3部分，應執行有期徒刑拾年捌月」，應更正為「就附表二編號1至3部分所處有期徒刑，應執行有期徒刑拾年捌月」）。
二、上訴人即被告甲○○經合法傳喚，未於本院審理期日到庭，辯護人為被告辯稱「被告否認有販賣毒品給 林聰盛 ，被告稱其僅是幫林聰盛向綽號 阿文 的藥頭調貨，被告沒有販賣毒品給林聰盛。關於被告辯解部分，於原審時有傳喚林聰盛到庭作證，林聰盛在原審證稱他本來自己是有地方可以拿毒品，但後來沒有地方可以拿，之後他就拜託被告幫忙購買二級毒品安非他命，被告當時就有說他都沒有賺，故林聰盛說他就會自己倒一些東西給被告或是額外給被告幾百元的補貼；就此部分，林聰盛在原審也稱此部分是他自己主動跟被告說不然給他多500元的補貼。就林聰盛自己之前購買毒品的交易慣例或習慣，林聰盛表示他之前跟其他藥頭購買毒品時，並不需要另外補貼藥頭多少錢，依據他自己購買毒品的經驗，藥頭如果賣毒品給他，利潤就會算在價格裡面，所以不會另外還要額外補貼。根據證人林聰盛在原審這樣的證述內容，他已經表明他當時並不是直接要跟被告購買毒品，只是請被告幫忙向他人調貨，而且在這個過程中，被告已經表明自己沒有賺錢，林聰盛也很清楚被告沒有從中獲得任何利益，所以他才會自行起意額外要補貼被告。假設被告就是以販售者之姿跟林聰盛交易毒品的話，販售的價格本來就會包含利潤，林聰盛當然不需要在雙方銀貨兩訖之後，又額外補貼被告；由此足證被告確實只是好意幫忙，並沒有營利意圖。至於林聰盛稱他自行補貼一些毒品或偶而補貼一些金錢給被告，林聰盛稱此部分不是被告主動索取，而且他也不是每次都會補貼，是他自行決定的；足見林聰盛的額外補貼並不是被告自始就與林聰盛約定要以此作為其交付毒品的代價或利益，被告辯稱其主觀上沒有營利的意圖或販賣的故意，此部分與林聰盛在原審證述內容相符，應不得對被告論以販賣毒品罪。至於原判決認為被告阻斷林聰盛跟上手之間的聯繫管道，此部分林聰盛在原審已經有說明他當時有問被告，被告本來打算要把那個藥頭介紹給他，只是他自己說他不認識的他不要，以及本件如果依照雙方取得毒品的慣例，都是林聰盛跟被告一同前往藥頭所在位置附近之後，他把錢交給被告，被告向藥頭取得毒品之後，回來就立刻交給林聰盛，過程非常短暫，距離也不是很遙遠，在這樣很短的時間且不長的距離裡面，被告向上手取得毒品之後立刻轉交給林聰盛，這個過程很難認定被告有從中賺取任何利益。再加上原判決犯罪事實一㈣部分，因為雙方有相關通訊譯文可供參考，譯文內容已經明顯表示被告確實沒有從中牟利，原判決也認定此部分沒有構成販賣；原判決犯罪事實一㈠至㈢部分是基於相同模式所為，應為一致認定。故就原判決認定被告成立販賣毒品部分應有所誤解，請撤銷改判。至於原判決認為被告成立轉讓禁藥未遂部分，被告認罪，請審酌被告之犯後態度從輕量刑。」云云；惟關於被告就原審判決犯罪事實一㈠至㈢部分具販賣毒品營利意圖一節，已經原審法院於判決理由乙、壹、二詳予論述說明，原審所為論述詳實合理，至可憑採。辯護人於本院再執陳詞稱被告僅係「調貨」，並未獲利云云，然在商場上，即便係「調貨」，出賣人亦儘可於其間過程賺取價差利潤，此屬常識，況販售毒品刑責其重，此亦屬常識，豈有甘冒重刑，無端為他人調貨之理；而販賣毒品者賺取之利潤數額或賺取施用之毒品多寡，並非買受人所了解，豈能僅因被告向買受人林聰盛誆稱未賺錢，即任其脫卸刑責。被告向上手取得毒品距其交付毒品予買受人林聰盛，縱間隔時間不長，被告仍可於其間賺取利潤，是辯護人所辯無足採，而原審審酌被告明知甲基安非他命為毒品危害防制條例所定之第二級毒品及藥事法所定之禁藥，竟仍為轉讓犯行，戕害購毒者之身心健康，並助長毒品之流通，自值非難；復斟酌其轉讓之禁藥數量尚微，且僅止於未遂；兼衡其犯後態度，暨其所陳之學、經歷及家庭經濟狀況（見原審卷第286頁）等一切情狀，量處被告轉讓禁藥部分有期徒刑四月，量刑應屬妥適，並無減輕必要，從而被告上訴並無理由，應予駁回。
三、又原審判決理由已載明「…等一切情狀，分別量處如附表二「主文」欄所示之刑，並就犯罪事實一㈠至㈢部分，定其應執行之刑如主文。」，是原審所定應執行刑，應係就主刑部分為之，並不包括沒收部分，惟為臻明確，避免爭議，爰就原審判決主文所載「就附表二編號1至3部分，應執行有期徒刑拾年捌月」，更正為「就附表二編號1至3部分所處有期徒刑，應執行有期徒刑拾年捌月」。
四、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決。
五、據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第373條、第368條，判決如主文。
本案經檢察官何采蓉提起公訴，檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國113年8月13日
刑事第九庭審判長法官紀文勝
法官賴妙雲法官姚勳昌以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官溫尹明中華民國113年8月13日==========強制換頁==========附件：
臺灣臺中地方法院刑事判決112年度訴字第1093號公訴人臺灣臺中地方檢察署檢察官被告甲○○男(民國00年0月00日生)
身分證統一編號：Z000000000號住○○市○○區○○路00號選任辯護人張淑琪律師被告林聰盛男(民國00年0月0日生)
身分證統一編號：Z000000000號住○○市○○區○○路0段000巷0號居臺中市○○區○○路0段000巷0號5樓選任辯護人 廖珮羽 律師上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（112年度偵字第12470、12472、16321、16562號），本院判決如下：
主文甲○○犯如附表二所示之罪，各處如附表二「主文」欄所示之刑及沒收。就附表二編號1至3部分，應執行有期徒刑拾年捌月。
林聰盛販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑貳年捌月。扣案如附表一編號3所示之物沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
犯罪事實
一、甲○○明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款公告列管之第二級毒品，依法不得販賣、持有，亦屬藥事法所定之禁藥，依法不得轉讓，竟分別為下列行為：
（一）於民國112年2月2日22時50分許，基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，在臺中市豐原區廟東夜市附近某汽車材料行前，向林聰盛收取新臺幣（下同）6000元之價金後，交付半錢之甲基安非他命1包予林聰盛。
（二）於112年2月3日14時20分許，基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，在上開汽車材料行前，向林聰盛收取11000元之價金後，交付1錢之甲基安非他命1包予林聰盛。
（三）於112年3月8日9時許，基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，在臺中市○○區○○路0段000號對面，向林聰盛收取9500元之價金後，交付1錢之甲基安非他命1包予林聰盛。
（四）於112年3月9日0時55分許，基於轉讓禁藥之犯意，在臺中市○○區○○路0段00號統一超商附近，向林聰盛收取2000元後，交付甲基安非他命1包予林聰盛，然當場為埋伏之警員逮捕。本次交易因林聰盛係配合警方查緝毒品來源，其自始無受讓之真意而未遂。
二、林聰盛明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款公告列管之第二級毒品，依法不得販賣、持有，竟基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，於111年9月12日12時許，在其位於臺中市○○區○○○路00號2樓之套房內，交付甲基安非他命1小包予 吳佳龍 ，並當場收取價金500元。
三、嗣員警於112年3月8日18時59分許，持臺灣臺中地方檢察署檢察官核發之拘票拘提林聰盛，並徵得其同意後，搜索扣得如附表一編號1至6所示之物。員警復於112年3月9日0時55分許，因林聰盛配合查緝毒品來源而逮捕甲○○，並當場扣得如附表一編號7、8所示之物。
四、案經臺中市政府警察局刑事警察大隊移請臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、證據能力之說明：
壹、本案據以認定被告甲○○、林聰盛犯罪之供述證據，有關被告2人本人以外之人於審判外之陳述部分，業經本院於準備程序及審判期日時予以提示並告以要旨，而公訴人、被告2人及其等辯護人均未爭執證據能力，且迄本院言詞辯論終結前均未聲明異議。本院審酌該等證據之作成、取得，尚無違法不當之情形，亦無顯不可信之情況，且均為證明本案犯罪事實存否所必要，認以之為證據應屬適當。依刑事訴訟法第159條之5規定，具有證據能力。
貳、本案所引用之非供述證據部分，無證據顯示係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得。依同法第158條之4規定反面解釋，亦具有證據能力。
乙、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
壹、被告甲○○部分：
一、被告甲○○有於犯罪事實一（一）至（四）所載時、地，交付各該毒品並向證人林聰盛收取各該現金，業據證人林聰盛於偵查中及本院審理時具結證述在卷，且為被告甲○○所自承，並有被告甲○○與證人林聰盛之手機截圖蒐證照片、全家便利商店代收款繳款證明、證人林聰盛於112年2月2日、2月3日、3月8日之手機活動足跡（見警0000000000卷第39-43、44、95-97頁）；被告甲○○之自願受搜索同意書、臺中市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據（受執行人：被告甲○○）、被告甲○○與證人林聰盛間之對話譯文（112年3月8日、112年3月9日）、被告甲○○之自願受採尿同意書、臺中市政府警察局刑事警察大隊委託鑑驗尿液代號與真實姓名對照表（見警0000000000卷第17、19-25、31-32、109-111頁）；衛生福利部草屯療養院112年3月27日草療鑑字第0000000059號鑑驗書、欣生生物科技股份有限公司112年3月25日第00000000號濫用藥物尿液檢驗報告（原樣編號Q00000000）（見偵16321卷第129、131頁）在卷可稽。復有扣案如附表一編號7所示之物為佐。此部分事實，首堪認定。
二、就犯罪事實一（一）至（三）部分：訊據被告甲○○矢口否認有何販賣第二級毒品之犯行，辯稱：
每次都是林聰盛主動問我有沒有管道可以拿到毒品，我才去幫他問，我每次都是跟林聰盛拿錢之後再去找「阿文」拿毒品，我只是幫林聰盛調毒品而已，沒有販賣的意思等語。被告甲○○之辯護人另為其辯護稱：甲○○並非以自有的毒品對外銷售，而是與林聰盛一起到藥頭所在地附近，先由林聰盛交付金錢給甲○○後，再由甲○○去找藥頭拿毒品，故甲○○只是代為向藥頭購買毒品。因甲○○與林聰盛同為施用毒品之人，縱使其等關係非緊密，甲○○基於熱心而幫忙林聰盛取得毒品，情理上並非不能想像。況甲○○多次向林聰盛表明其幫忙拿毒品都沒有賺，若本案雙方均知悉為一般毒品之交易，則甲○○何須特別向林聰盛如此表示，林聰盛亦未質疑，顯見甲○○只是純粹幫忙，並未從中獲利。再者，林聰盛縱使事後曾給予甲○○一些毒品或金錢補貼，以避免甲○○碎念或欲攏絡之，然此僅屬林聰盛單方面之主觀想法，並非甲○○與其有此補貼之約定。況且，若非林聰盛知悉甲○○未從中獲利，林聰盛又何須另外補貼甲○○以酬謝之等語。惟查：
（一）按販賣毒品罪之成立，關於毒品交易時間、地點、金額及數量之磋商、毒品之實際交付與收取價款，屬販賣毒品罪之重要構成要件核心行為。而所謂合資、代購、調貨行為是否構成販賣，自應視行為人在買賣毒品過程中之交易特徵究係立於賣方之立場而於向上游取得貨源後以己力為出售，抑或立於買方立場而代為聯繫購賣家，而為不同評價。若行為人接受買方提出購買毒品之要約並收取交易價金後，以己力單獨與賣方連繫買賣而直接將毒品交付買方，自己完成買賣之交易行為，阻斷毒品施用者與毒品提供者間聯繫管道，藉以維持其本身直接與買方毒品交易之適當規模，縱使其所交付之毒品係另向上游毒販所購得，然其調貨交易行為仍具有以擴張毒品交易以維繫自己直接為毒品交易管道之模式，自屬販賣行為（最高法院109年度台上字第4409號判決意旨參照）。經查，被告甲○○於犯罪事實一（一）至（三），均係先向林聰盛收取價金之後，以己力單獨與上手碰面買受甲基安非他命，再自行將甲基安非他命交付林聰盛。佐以證人林聰盛於本院審理時具結證稱：我不知道甲○○的毒品來源是誰，我沒聽過、也不認識綽號「阿文」的人，我沒有辦法跟甲○○的上手直接聯絡，我只有向甲○○表示毒品的品質不要太差，之前我曾經向甲○○反應過毒品品質不太好的事。在本案到豐原交易之前，我就有跟甲○○說，如果很麻煩的話，不然看他要不要把藥頭的聯絡方式給我，後來我問他，他就說藥頭只想針對他，不想搞得很複雜等語（見本院卷第260-261、274頁）。
可見被告甲○○於犯罪事實一（一）至（三）乃自己完成與林聰盛間之毒品交易，並未介紹林聰盛與其上手認識，若被告甲○○提供之毒品品質不佳，林聰盛亦僅能向其反映，足認被告甲○○阻斷林聰盛與上手間之聯繫管道，藉以維持其與林聰盛間之交易規模，是被告甲○○所為自當構成販賣行為。
（二）又販賣毒品係違法行為，非可公然為之，而毒品亦無公定價格，係可任意分裝增減分量及純度，且每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等因素，而異其標準，機動調整，非可一概論之。從而販賣之利得，除非經行為人詳細供出所販賣之毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其交易實情。然販賣者從「價差」或「量差」中牟利，方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一。衡諸常情，苟被告於有償交付毒品之交易過程中無利可圖，當無甘冒遭查緝致判處重刑之風險而平白從事上開毒品交易之理。從而，舉凡「有償交易」，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其販入與賣出之價格有無價差，即諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴。經查：
1.依證人林聰盛於本院審理時具結證稱：我之前的藥頭和被告甲○○認識，當時因為我的藥頭被抓，我沒地方拿毒品，就想說不然可以問看看被告甲○○。我和甲○○聯絡都是為了買毒品，在本案之前，我不知道被告甲○○的本名，只知道他大概住哪裡，也不曉得他從事的工作及家庭成員等語（見本院卷第259-260、270頁），可知林聰盛僅於欲購買毒品時才會聯繫被告甲○○，其等間並無任何特殊情誼。是以，被告甲○○於犯罪事實一（一）至（三）部分交付甲基安非他命給林聰盛，既有先收取價金，而為有償交易，若非有利可圖，被告甲○○要無甘冒涉犯重罪而遭查緝之風險，無償幫忙林聰盛向上手調取毒品之理。
2.再觀諸證人林聰盛於偵查中及本院審理時具結證稱：我跟甲○○拿過很多次毒品，幾乎每次他都說他沒有賺，我也不知道真的假的。我不想聽他一直念，所以有時候我會倒一些毒品給他，如果身上有額外的現金，就多給他幾百元。
關於犯罪事實一（一）、（二），是我在112年2月2日先去甲○○大甲住處載他一起去豐原廟東夜市那裡，因為他說藥頭在那裡，這次我大約等了5到10分鐘，甲○○就拿毒品回來給我，然後我就先離開，後來因為我朋友又說要多拿一點，我就跟甲○○說會再來找他，他就在廟東夜市附近等我，後來在112年2月3日我回到廟東夜市跟甲○○碰面後，他又自己去找藥頭，因為甲○○說藥頭要出門去拿，所以這次我等了1、2個小時才拿到毒品。關於犯罪事實一（三），本來甲○○說1錢甲基安非他命是9000元，但因為他說他賣給我都沒賺，我就說那不然我多500元給你賺，所以後來我是給甲○○9500元，他拿了錢之後就去拿毒品回來給我等語（見本院卷第248-250、254、256-258、268頁，偵12472卷第53頁）。足見林聰盛先前向被告甲○○拿取甲基安非他命時，因被告甲○○曾多次表示其未賺錢，林聰盛遂免費分一些毒品給被告甲○○，或多給其幾百元，堪認被告甲○○即係以此方式獲得好處。且就犯罪事實一（一）、（二）部分，被告甲○○乃大費周章地於深夜由林聰盛搭載從大甲區前往豐原區找藥頭，第1次交易完成後，被告甲○○尚留在附近等林聰盛聯繫進行第2次交易，若非有利可圖，被告甲○○豈會平白浪費自己之勞力及時間；而就犯罪事實一（三）部分，被告甲○○確有向林聰盛多收取500元，此亦為被告甲○○所自承（見本院卷第201頁）。由此益徵，被告甲○○就犯罪事實一（一）至（三）部分確有營利之意圖，足堪認定。
（三）綜上，被告甲○○確有犯罪事實一（一）至（三）之販賣第二級毒品犯行，均堪認定。
三、就犯罪事實一（四）部分：
（一）此部分事實，業據被告甲○○於偵查中及本院審理時坦承不諱，且被告甲○○與證人林聰盛間之對話譯文，內容略為：
①112年3月8日23時18分許：「（證人林聰盛）我現在要找你，東西是我 七仔 他哥哥要的，我要2張，你那邊錢夠嗎，可以先去那個嗎？（被告甲○○）好，我先幫你擋。（證人林聰盛）到時候我會跟他講叫他多拿兩三百塊三四百塊給你。（被告甲○○）不用啦，那就自己的。（證人林聰盛）那也是要加減貼你一下，給你在那邊跑來跑去。（被告甲○○）不要那麼離譜啦，如果是別人我就，何況是自己七仔的哥哥，我哪有可能跟你收那個，瘋子喔。（證人林聰盛）這樣的話，因為他哥哥現在在洗澡，洗好澡之後我要出門，我馬上打給你。（被告甲○○）所以等一下我先出，你們到的時候拿給我吧。（證人林聰盛）嘿呀，我現金馬上給你。」②112年3月9日0時12分許：「（證人林聰盛）哥哥我們洗澡洗好了，準備要出門了喔。我早上拿那個玻璃球兩三口三四口你多給我一點嗎？（被告甲○○）好啦，裝一起就好了還是怎樣。（證人林聰盛）好啊，哥，謝謝。（被告甲○○）那我就放實重給你」（見警0000000000卷第31-32頁）。
（二）從上開對話內容可知，林聰盛於犯罪事實一（四）交易之前，係向被告甲○○謊稱本次購毒者為其女友哥哥，其女友哥哥將多付幾百元作為跑腿費用，被告甲○○聽聞後，隨即表示不用多付錢，其不可能收下，復答應林聰盛要求另外在玻璃球內多給其一些毒品施用。佐以證人林聰盛於本院審理時具結證稱：之前的交易模式都是我先給甲○○錢，甲○○再去跟上手拿毒品。犯罪事實一（四）這次是因為警察叫我自己出錢，但我身上沒錢了，所以我才先請甲○○代墊，且因為麻煩他先出，所以有說要多給他幾百元補貼。但後來警察有給我2000元，且我到現場之後，甲○○跟我說他錢不夠，沒有先幫我墊，所以後來這次還是跟以前的模式一樣，由我先拿2000元給甲○○，他再去跟上手拿毒品等語（見本院卷第252-253、265-266、275頁），可見被告甲○○就本次交易實際上亦僅向林聰盛收取約定之2000元。是以，尚難認被告甲○○就本次交易具有營利之意圖。公訴意旨認被告甲○○此部分所為構成販賣第二級毒品未遂罪，容有未洽。
（三）惟按轉讓（有償或無償）或販賣毒品，均有持有及交付毒品之行為，其構成要件有相當之共同性，僅因有無營利之意圖，而異其法律上之判斷。苟非基於營利之意圖，而以原價或低於原價有償轉讓毒品與他人，僅得以轉讓毒品罪論處（最高法院100年度台上字第4920號、108年度台上字第2883號判決意旨參照）。準此，因被告甲○○本次交易確有交付甲基安非他命1包給林聰盛，且林聰盛係為配合員警查緝毒品來源，自始無受讓之真意，故被告甲○○於犯罪事實一（四）之行為乃構成轉讓禁藥未遂罪。
（四）基上，被告甲○○確有犯罪事實一（四）之轉讓禁藥未遂犯行，亦堪認定。
四、綜上，被告甲○○確有上開3次販賣第二級毒品既遂，及1次轉讓禁藥未遂之犯行，均堪認定。
貳、被告林聰盛部分：上開犯罪事實二部分，業據被告林聰盛於警詢、偵查中及本院審理時坦承不諱，核與證人即購毒者吳佳龍於警詢及偵查中具結之證述相符，並有證人吳佳龍指認被告林聰盛之指認犯罪嫌疑人紀錄表、被告林聰盛與證人吳佳龍之手機網路歷程及Google地圖、證人吳佳龍之手機截圖、被告林聰盛及證人吳佳龍駕駛車輛照片、自願受採尿同意書、委託鑑驗尿液代號與真實姓名對照表、被告林聰盛之自願受搜索同意書、臺中市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據（受執行人：被告林聰盛）、搜索現場照片（見0000000000警卷第83-89、27、29、31、39-43、59-64、65、66、79-81、121-123、107、109-115、117頁）在卷可稽。足認被告林聰盛上開任意性自白與事實相符，堪以採信。基上，被告林聰盛確有犯罪事實二之販賣第二級毒品犯行，堪可認定。
參、綜上所述，本案事證明確，被告2人上開犯行洵堪認定，均應依法論科。
丙、論罪科刑：
壹、被告甲○○部分：
一、按甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，亦屬藥事法第22條第1項第1款所規定之禁藥。故行為人明知禁藥甲基安非他命而轉讓者，除成立毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，屬法條競合情形。且除轉讓達毒品危害防制條例第8條第6項規定之一定數量，或有毒品危害防制條例第9條所定加重情形，致經依法加重後之法定刑，較藥事法第83條第1項轉讓禁藥之法定刑為重外，依重法優於輕法原則，應適用重法即藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪處罰（最高法院109年度台上字第2024號判決、109年度台上大字第1089號刑事裁定意旨參照）。本案並無證據足認被告甲○○於犯罪事實一（四）轉讓之甲基安非他命數量達淨重10公克以上，或有轉讓對象為懷孕婦女、未成年人或混合二種以上毒品之加重情形，故被告甲○○上開轉讓甲基安非他命未遂之犯行，自應依藥事法第83條第4項、第1項規定處斷。
二、是核被告甲○○所為，就犯罪事實一（一）至（三）部分，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪（共3罪）；就犯罪事實一（四）部分，係犯藥事法第83條第4項、第1項之轉讓禁藥未遂罪。公訴意旨認被告甲○○就犯罪事實一（四）部分所為構成販賣第二級毒品未遂罪，容有未洽，業如前述，惟因其社會基本事實同一，且無礙於被告甲○○防禦權之行使，爰依法變更起訴法條。又被告甲○○於犯罪事實一（一）至（三）各次販賣前持有甲基安非他命之低度行為，各為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。
三、被告甲○○就犯罪事實一（四）部分，已著手於轉讓禁藥之行為，然因該次交易之受讓人林聰盛係配合員警查緝毒品來源，並無受讓之真意，事實上並不能真正完成轉讓，而屬未遂，故其犯罪所生之危害較既遂犯行為輕，爰依刑法第25條第2項規定，減輕其刑。又被告甲○○已於偵查中及本院審理時自白其有於犯罪事實一（四）之時、地，交付甲基安非他命1包給林聰盛之犯行，依最高法院109年度台上字第4243號判決意旨，應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑，並依法遞減之。
四、爰審酌被告甲○○明知甲基安非他命為毒品危害防制條例所定之第二級毒品及藥事法所定之禁藥，竟仍為上開犯行，戕害購毒者之身心健康，並助長毒品之流通，甚值非難；復斟酌犯罪事實一（一）至（三）販賣毒品之數量、金額非微，以及犯罪事實一（四）轉讓之禁藥數量尚微，且僅止於未遂；兼衡被告甲○○犯罪後否認販賣第二級毒品、承認轉讓禁藥之態度，暨其所陳之學、經歷及家庭經濟狀況（見本院卷第286頁）等一切情狀，分別量處如附表二「主文」欄所示之刑，並就犯罪事實一（一）至（三）部分，定其應執行之刑如
主文。
貳、被告林聰盛部分：
一、核被告林聰盛所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告林聰盛販賣前持有甲基安非他命之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
二、被告林聰盛前因施用第二級毒品案件，分別經本院108年度中簡字第81號、108年度簡字第561號判決，判處有期徒刑3月、4月確定，復經本院108年度聲字第2972號裁定應執行有期徒刑6月確定，於108年6月14日入監後，經接續執行另案，嗣於109年6月4日（公訴意旨誤認為108年9月13日）因縮短刑期執行完畢出監等節，有刑案資料查註紀錄表、臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，其於受徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，且上開構成累犯之前案與本案所犯罪名雖有不同，然均係故意違反毒品危害防制條例規定，並由前案之施用毒品提升為本案之販賣毒品，可見被告經前案判決及執行後，毫無警惕或反省，其對於刑罰之反應力顯然薄弱，故除法定本刑為無期徒刑部分不得加重外，應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。
三、被告林聰盛已於偵查及審判中自白本案犯行，符合毒品危害防制條例第17條第2項規定，應依該規定減輕其刑。至被告林聰盛雖曾供出其毒品來源為被告甲○○，並配合員警查緝毒品來源。然查，被告甲○○為警查獲販賣第二級毒品予被告林聰盛之犯罪時間為112年2月2日、2月3日及3月8日，與被告林聰盛111年9月12日販賣第二級毒品予證人吳佳龍之犯罪時間相較，顯然較晚。參以被告林聰盛於本院審理時供稱其先前有認識其他藥頭，因該藥頭後來被抓，其才轉向被告甲○○購買毒品等語（見本院卷第259-260頁），可見被告林聰盛曾有其他毒品來源，故尚難認被告林聰盛本案販賣予吳佳龍之甲基安非他命來源確為被告甲○○，而無毒品危害防制條例第17條第1項減輕規定之適用，附此敘明。
四、按刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀可憫恕，認為宣告法定最低度之刑猶嫌過重者，始有其適用；如別有法定減輕之事由，應先依法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，始得為之；若有2種以上法定減輕事由，仍應先依法定減輕事由遞減其刑後，猶嫌過重時，始得再依刑法第59條規定酌減其刑（最高法院105年度台上字第952號、102年度台上字第3444號判決意旨參照）。又同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必相同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異。於此情形，倘依其情狀處以較輕之徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。經查，被告林聰盛所為上開犯行，經依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕後，最輕本刑為有期徒刑5年，不可謂不重。審酌被告林聰盛販賣之毒品價值僅500元，販賣對象僅吳佳龍1人，可見其販售規模及獲利實難與專業毒品盤商或毒梟相提並論。加以被告林聰盛尚有積極配合警方查緝毒品來源而查獲被告甲○○。是本院認被告林聰盛所為上開犯行若科以前述最輕本刑，乃猶嫌過重，其犯罪情狀在客觀上足以引起一般人之同情，而尚堪憫恕，爰依刑法第59條規定，酌量減輕其刑，並依法先加重後遞減之。
五、爰審酌被告林聰盛明知甲基安非他命為毒品危害防制條例所定之第二級毒品，竟仍為上開犯行，戕害購毒者之身心健康，並助長毒品之流通，實值非難；惟念及被告林聰盛僅販賣予證人吳佳龍1次，且販賣之數量、金額均非鉅；再衡酌被告林聰盛犯罪後始終坦承犯行，並配合員警查緝毒品來源被告甲○○，犯罪後態度尚可；兼衡其所陳之學、經歷及家庭經濟狀況（見本院卷第286頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑。
丁、沒收方面：
壹、被告甲○○部分：
一、違禁物：扣案如附表一編號7所示之物，經鑑驗出含有第二級毒品甲基安非他命成分（見偵16321卷第129頁），為藥事法第22條第1項第1款所稱之禁藥，屬違禁物，且係被告甲○○於犯罪事實一（四）犯行所查獲，應依刑法第38條第1項規定，於被告甲○○該次罪刑項下宣告沒收。又存放上開毒品之包裝袋，因直接接觸而會殘留毒品，依現有技術，無論如何刮勺均會殘留毒品，而無法與毒品析離，故應一併宣告沒收。至鑑驗耗損之毒品部分，既已滅失不存在，自無庸併予宣告沒收。
二、犯罪所得：被告甲○○於犯罪事實一（一）至（三）向林聰盛收取之上開價金，分別為其各次犯行之犯罪所得，且未扣案，均應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定予以宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
貳、被告林聰盛部分：
一、供犯罪所用之物：扣案如附表一編號3所示之物，係供被告林聰盛用以與證人吳佳龍連繫本案犯行使用，業據被告林聰盛供陳在卷（見本院卷第106頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。
二、犯罪所得：被告林聰盛向吳佳龍收取之價金500元，乃其本案之犯罪所得，且未扣案，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定予以宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
參、至扣案如附表一編號1、2、4至6、8所示之物，均與被告2人上開犯行無關，業據其等陳明在卷（見本院卷第106、205頁），故均不予宣告沒收或沒收銷燬，附此說明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，判決如主文。
本案經檢察官何采蓉提起公訴，檢察官黃楷中到庭執行職務。
中華民國113年2月29日
刑事第十八庭審判長法官許曉怡
法官吳欣哲法官黃凡瑄以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官洪愷翎中華民國113年2月29日附錄本案論罪科刑法條：
◎毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
◎藥事法第83條第1項、第4項（第1項）明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金。
（第4項）第1項之未遂犯罰之。
【附表一】編號扣案物名稱及數量備註1甲基安非他命1包（驗餘淨重0.4632公克）本院112年度院安保字第260號扣押物品清單編號12愷他命1包（驗餘淨重2.6189公克）x3手機1支本院112年度院保字第912號扣押物品清單編號14電子磅秤1台本院112年度院保字第912號扣押物品清單編號25塑膠鏟管2支本院112年度院保字第912號扣押物品清單編號36分裝夾鏈袋1包本院112年度院保字第912號扣押物品清單編號47甲基安非他命1包（驗餘淨重0.4452公克）本院112年度院安保字第259號扣押物品清單編號18玻璃球吸食器本院112年度院保字第913號扣押物品清單編號1【附表二】編號犯行主文1犯罪事實一（一）甲○○販賣第二級毒品，處有期徒刑拾年參月。未扣案之犯罪所得新臺幣陸仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。2犯罪事實一（二）甲○○販賣第二級毒品，處有期徒刑拾年伍月。未扣案之犯罪所得新臺幣壹萬壹仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。3犯罪事實一（三）甲○○販賣第二級毒品，處有期徒刑拾年伍月。未扣案之犯罪所得新臺幣玖仟伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。4犯罪事實一（四）甲○○轉讓禁藥未遂，處有期徒刑肆月。扣案如附表一編號7所示之物沒收。