裁判字號：臺灣臺中地方法院103年訴字第2802號民事判決
裁判日期：民國105年12月06日
裁判案由：拆屋還地等
臺灣臺中地方法院民事判決103年度訴字第2802號原告 陳廣益 訴訟代理人 楊榮富 律師複代理人 蔣志明 律師被告 亞太 電信股份有限公司法定代理人 呂芳銘 訴訟代理人 蔡和仁 被告 林于甄 訴訟代理人 徐義江 被告 薛理國
陳冠兆 賴明煒 曾榮華 白宜靜 呂有勝 謝文堅 柳階玉 真與實大樓管理委員會兼上一人法定代理人 吳桂蘭 上七人共同訴訟代理人 蔡其龍 律師被告 廖崑富 上列當事人間請求拆屋還地等事件，本院於民國105年11月15日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告真與實大樓管理委員會應給付原告新臺幣伍萬柒仟柒佰玖拾玖元，及自民國一０五年八月九日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告真與實大樓管理委員會負擔二十五分之一，餘由原告負擔。
本判決原告勝訴部分得假執行。但於被告真與實大樓管理委員會以新臺幣伍萬柒仟柒佰玖拾玖元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按非法人之團體，設有代表人或管理人者，有當事人能力，民事訴訟法第40條第3項定有明文。而大廈管理委員會有一定之名稱、目的，固定之事務所，獨立之財產，為非法人團體，即有當事人能力，不因行政程序之報備與否而異。本件被告真與實大樓管理委員會（下稱真與實管委會）雖未依公寓大廈管理條例規定向主管機關報備，惟其係由位於臺中市○○區○○○街○○○號（下稱122號）、122之1號（下稱122之1號）之A、B兩棟七層樓建物即真與實大樓（下稱系爭大樓）區分所有權人自行籌組之管理委員會，處理該大樓相關事務，並由各樓層之所有權人輪流擔任主任委員，以主任委員住所為事務所，收取管理費為真與實管委會之獨立財產等情，為兩造所不爭執（見本院卷一第75頁反面、94頁、161頁、174頁），是真與實管委會屬民事訴訟法第40條第3項所稱之非法人之團體，有訴訟能力，合先敘明。
二、次按當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人，承受其訴訟以前當然停止。民事訴訟法第168條至第172條及前條所定之承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明。他造當事人，亦得聲明承受訴訟。同法第170條、第175條第1項分別定有明文。查真與實管委會之法定代理人在本件訴訟繫屬後，由被告廖崑富變更為被告呂有勝，再變更為吳桂蘭，並分別於民國104年4月10日、105年7月26日具狀聲明承受訴訟（見本院卷一第174頁、本院卷二第153頁），並為兩造所不爭執，經核與法無違，應予准許，合先敘明。
三、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。查：原告起訴聲明第13項原為：「真與實管委會應給付原告新臺幣（下同）17萬8800元，及自103年7月17日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。」經迭次變更，嗣最終該項聲明為：「真與實管委會應給付原告70萬5157元，及自105年8月8日準備書㈤狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。
」（見本院卷二第177頁反面），核屬擴張與減縮原告應受判決事項之聲明，揆諸首揭規定，應予准許，合先敘明。
四、被告薛理國、陳冠兆、賴明煒、廖崑富經合法通知，薛理國未於言詞辯論期日到場，陳冠兆、賴明煒、廖崑富則未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、原告主張：㈠坐落臺中市○○區○○段○○○○號土地（下稱系爭土地）為
原告與被告亞太電信股份有限公司（下稱亞太公司）、林于甄、薛理國、曾榮華、陳冠兆、賴明煒、白宜靜、呂有勝、謝文堅、柳階玉、吳桂蘭、廖崑富（以下合稱亞太公司等12人）所共有，於系爭土地上之系爭大樓，乃分為A、B兩棟七層樓建物，其中A棟分別有亞太公司所有同段5073、5075建號即門牌122號一、二樓建物、林于甄所有同段5077建號即門牌122號三樓建物、薛理國所有同段5079建號即門牌122號四樓建物、曾榮華所有同段5081建號即門牌122號五樓建物、呂有勝所有同段5083建號即門牌122號六樓建物、陳冠兆所有同段5085建號即門牌122號七樓建物，而B棟分別有原告所有同段5072、5074建號即門牌122之1號一樓、122號地下一層建物（以下合稱系爭建物）、賴明煒所有同段5076建號即門牌122之1號二樓建物、白宜靜所有同段5078建號即門牌122之1號三樓建物、吳桂蘭所有同段5080建號即門牌122之1號四樓建物、謝文堅所有同段5082建號即門牌122之1號五樓建物、柳階玉所有同段5084建號即門牌122之1號六樓建物、廖崑富所有同段5086建號即門牌122之1號七樓建物。而於A、B兩棟共用電梯、樓梯間之兩側土地，留設有天井（下稱系爭天井），屬法定空地，用供採光、通風，該天井要屬系爭大樓之周圍上下、外牆面部分，然亞太公司等12人所有前開建物未經區分所有權人會議決議，亦無法令或規約依據，竟無權占用系爭天井挑空之位置，經臺中市中興地政事務所（下稱中興地政）於104年8月12日、11月17日測量結果，分別繪有建物測量成果圖，其中亞太公司占用如附圖一所示第二層面積6.89平方公尺、林于甄占用如附圖二所示第三層面積6.89平方公尺、薛理國占用如附圖三所示第四層面積6.89平方公尺、曾榮華占用如附圖四所示第五層面積6.89平方公尺、呂有勝占用如附圖五所示第六層面積6.89平方公尺、陳冠兆占用如附圖六、七所示第七層面積6.89平方公尺、第八層（頂樓層）面積6.89平方公尺、賴明煒占用如附圖八所示第二層面積7.31平方公尺、白宜靜占用如附圖九所示第三層面積7.31平方公尺、吳桂蘭占用如附圖十所示第四層面積7.31平方公尺、謝文堅占用如附圖十一所示第五層面積7.31平方公尺、柳階玉占用如附圖十二所示第六層面積7.31平方公尺、被告廖崑富占用如附圖十三、十四所示第七層面積7.31平方公尺、第八層（頂樓層）面積7.31平方公尺，而占用系爭天井之上開建物，均屬系爭大樓領得使用執照後二次施作之違建物，並非原竣工圖上核准建築之合法房屋，其增建之樓板，係添加在原有結構之樑板上，其樓板構造屬鋼承版上RC造，與A、B兩棟使用之材料規格、色澤、工法均不相同，屬不同時建造，與公寓大廈管理條例第8條第1項規定有違，爰依民法第767條第1項及第821條規定，請求亞太公司等12人拆除各自無權占用之建物，將占用之系爭天井返還予原告及其他全體共有人。
㈡又就系爭天井挑空部分，系爭大樓各區分所有權人間並無分
管契約存在，縱令有分管或默示分管契約存在，因亞太公司等12人無權占用系爭天井之建物，並非合法建築，且亞太公司等12人迄今仍未補辦手續使之合法化，自屬違章建築。又該違章建築既不在核定施工範圍，又屬挑空部分，加以拆除，亦不致影響系爭大樓之結構安全。而無權占用系爭天井之建物，既已侵害原告本於系爭土地之共有權所得享有之天井採光、通風等權益，原告行使權利，自非權利濫用。
㈢又原告所有122號地下一層建物，因陰暗不適居住，原告始
遷出至原告所有臺中市○○路○段○號5樓處，至102年11日間，因該公益路住處出售，故又遷回122號地下一層建物，竟發現122之1號一樓廚房及122號地下一層建物之地面排水孔冒水溢出，雖向真與實管委會當時主任委員廖崑富反應，但廖崑富竟未處理改善，致103年7月間系爭大樓地下室兩座污水池之抽水幫浦或其配電盤之自動切換開關損壞失靈，無法將污水池之污水抽往地面層公共排水溝排放，導致地下室之地面及兩座地下污水池積滿污水，連帶阻礙上面各樓層之公共立管內蓄積污水無法渲洩，污水由地面層及地下層之排水扎逆衝（下稱系爭污水冒出事故），致原告於一樓廚房裝置之流理檯、一樓平台上置放之桃花心木衣櫃、一樓增建之柚木地板、地下一層建物全新之席夢思床墊、床頭、床底板、2個衣櫃，均因長期遭污水浸泡而腐爛，不堪使用，為此並支出清潔整理運棄費用，原告因而受有34萬5577元之損害，另衣櫃衣服遭污染、發霉，經送洗衣店清洗，支出5680元，及購買冰箱支出3萬5900元，又為清理前開污穢物品，僱工清潔打掃支出1萬2000元，且原告因此無法居住於122號地下一層建物，乃於103年7月15日另向訴外人 王子東 租屋居住至104年12月14日，每月租金為1萬8000元，共17個月，計30萬6000元，以上總計70萬5157元，原告所受上開損害，均係系爭污水冒出事故所致，故有因果關係，真與實管委會自應負損害賠償之責，爰依侵權行為法律關係，請求真與實管委會如數賠償。
㈣原告所有122之1號一樓原係供原告母親及姊姊居住使用，雖
知有污水逆衝，致屋內淹水之情況，但當初並不知淹水原因，事後始向真與實管委會主任委員反應，惟亦無結果，導致損害擴大，故就前開損害之發生或擴大，原告自無與有過失可言等語。
㈤聲明：⒈亞太公司等12人應將系爭土地上占用系爭天井之建
物拆除，回復原狀，並將所占用土地返還原告及其他共有人全體。⒉真與實管委會應給付原告70萬5157元，及自105年8月8日準備書(五)狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。⒊願以現金或等值之臺灣銀行無記名可轉讓定期存單供擔保，請准宣告假執行。
二、被告部分：㈠亞太公司則以：伊於89年10月間買受122號一、二樓建物時
，系爭大樓之現狀即是如此，伊未曾改建或增建，當時不知有系爭天井存在，故違建部分應是訴外人特亞建設股份有限公司（下稱特亞公司）於83年間領得建物使用執照後一併建造完成，並陸續出賣予買受人，而自83年8月建造完成迄原告提起本件訴訟，已有20年期間，系爭大樓全體住戶皆和平使用系爭天井，對於系爭天井使用方式，並無任何疑義與爭議，是全體共有人就系爭大樓之共用部分即系爭天井已視為有分管協議，伊並非無權占用系爭天井。又原告為本件請求除有利原告一人外，對於系爭大樓其他共有人均屬不利益，核與民法第821條但書規定有違。再者，原告於93年買受系爭建物後，未曾異議，顯見系爭天井增建部分對原告之居住並無何影響。而且即便是拆除系爭天井增建物，所回復之天井空間對於原告之所有權或其權益並無實質益處，但卻因此造成居住多年無辜之亞太公司等12人突遭莫名之損害，其有民法第148條第1項權利濫用情事。
㈡林于甄、陳冠兆、賴明煒、曾榮華、白宜靜、呂有勝、謝文堅、柳階玉、吳桂蘭、廖崑富則以：
⒈系爭大樓係由特亞公司於83年間建造完成並取得使用執照
，當時公寓大廈管理條例尚未施行，故系爭大樓無該條例之適用。而且系爭大樓於83年建造完成即為現狀，特亞公司建造完成時即將系爭天井劃分為各樓層住戶使用，並未加以獨立而歸全體共有人共有，伊等買受後並未加以變更或增建，則特亞公司出售系爭大樓時，各樓層買受人就系爭天井已成立分管契約，亦即系爭大樓之共有人僅能就各自分管之天井使用收益，要無依民法第821條規定，請求將系爭天井拆除返還全體共有人之理。且至今系爭天井分管使用狀況並未變更，亦無影響公共安全情事，是使用上縱有與使用執照登記用途未盡相符，僅屬是否違反建築相關法規之問題，尚不影響共有人依分管契約使用系爭天井之權利，而原告於93年間受讓取得系爭土地應有部分至今，從未對系爭天井之分管使用狀況表示意見，更未有任何爭執，顯已知悉並同意系爭天井由共有人分管使用狀況，是仍應受原共有人分管契約之約束。且原告與亞太公司等12人間實際上劃定使用範圍，對各自占有管領之部分，互相容忍，對於他共有人使用、收益，各自占有之土地或建物，未予干涉，已歷有10年之時間，即非不得認有默示分管契約之存在。伊等依該分管契約之約定，對於系爭天井當然有合法使用之權利，原告依共有人之權利請求伊等拆屋還地，自屬有誤，且原告為本件請求除有利原告一人外，對於系爭大樓其他共有人均屬不利益，亦與民法第821條但書規定有違。
⒉系爭天井已為系爭大樓主建物之一部分，若加以拆除，勢
必影響到系爭大樓之整體安全性，且對原告而言，毫無利益，原告權利之行使，對其自己所獲得之利益極微，對亞太公司等12人所造成之損失極大，實質上即屬違背法律之根本精神，亦即與權利社會化之內涵及社會倫理背馳，顯有權利之濫用，且原告係因真與實管委會對其催收積欠之管理費，竟無端起訴主張亞太公司等12人不能使用系爭天井，實有違誠信原則，顯無理由等語，資為抗辯。並聲明：⒈駁回原告之訴及假執行之聲請；⒉如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
㈢真與實管委會則以：
⒈關於原告主張其擺放於系爭建物內之家具損壞係因系爭污
水冒出事故而受損，則原告應先行負舉證責任，而原告未提出任何證據加以證明，僅提出照片及估價單，尚不足證明與此有關，縱臺中市建築師公會出具案號為104-130號之鑑定報告書（下稱系爭鑑定報告），認定原告之損害為20萬270元，然此係就原告提出之照片及估價單所為估價，原告是否確實有該等物品受損，及其損害是否因系爭污水冒出事故所致，仍應由原告舉證，另原告事後購買流理臺、冰箱，及衣服送洗並僱工清潔打掃等之支出，伊亦否認與系爭污水冒出事故有關。至於原告另請求伊賠償因其未能居住系爭建物而在外租屋之損失，然根據原告所提出租賃契約所示，其租屋之始期為102年，而系爭污水冒出事故係發生於000年，足見原告根本未有居住系爭建物之意思，且原告在外租屋顯然與系爭污水冒出事故無關，原告據以請求賠償，自無理由。縱認伊應賠償系爭鑑定報告所認金額，然因原告未居住系爭建物，以致系爭污水冒出時，原告未能及時向伊反應，致伊無法立即維修與處理，原告對於損害之發生或擴大，即與有過失。
⒉系爭鑑定報告雖認依照原告之主張順利排除其所稱之排水
孔及地下室排水孔等處溢水，其可增加之客觀利益為20萬270元，然原告就系爭建物自100年1月至105年9月均未按約定繳納管理費，原告尚積欠管理費合計4萬2336元，伊就此主張予以抵銷等語，資為抗辯。並聲明：⒈駁回原告之訴及假執行之聲請；⒉如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
㈣薛理國未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
三、到庭兩造不爭執之事實：㈠系爭土地為原告與亞太公司等12人所共有，於系爭土地上有
系爭大樓，分為A、B兩棟七層樓建築物，其中A棟分別有亞太公司所有122號一、二樓建物、林于甄所有122號三樓建物、薛理國所有122號四樓建物、曾榮華所有122號五樓建物、呂有勝所有122號六樓建物、陳冠兆所有122號七樓建物，而B棟分別有原告所有系爭建物、賴明煒所有122之1號二樓建物、白宜靜所有122之1號三樓建物、吳桂蘭所有122之1號四樓建物、謝文堅所有122之1號五樓建物、柳階玉所有122之1號六樓建物、廖崑富所有122之1號七樓建物。
㈡亞太公司等12人所有前開建物占用系爭天井挑空之位置，經
中興地政於104年8月12日、11月17日測量結果，分別繪有建物測量成果圖，其中亞太公司占用如附圖一所示第二層面積
6.89平方公尺、林于甄占用如附圖二所示第三層面積6.89平方公尺、薛理國占用如附圖三所示第四層面積6.89平方公尺、曾榮華占用如附圖四所示第五層面積6.89平方公尺、呂有勝占用如附圖五所示第六層面積6.89平方公尺、陳冠兆占用如附圖六、七所示第七層面積6.89平方公尺、第八層（頂樓層）面積6.89平方公尺、賴明煒占用如附圖八所示第二層面積7.31平方公尺、白宜靜占用如附圖九所示第三層面積7.31平方公尺、吳桂蘭占用如附圖十所示第四層面積7.31平方公尺、謝文堅占用如附圖十一所示第五層面積7.31平方公尺、柳階玉占用如附圖十二所示第六層面積7.31平方公尺、廖崑富占用如附圖十三、十四所示第七層面積7.31平方公尺、第八層（頂樓層）面積7.31平方公尺。
㈢亞太公司等12人所有前開建物占用系爭天井挑空處之部分，
係屬建築物之天井開口法定空地，均屬建築物領得使用執照後二次施作之違建物，並非原竣工圖上核准建築之合法房屋，其增建之樓板，係添加在原有結構之樑板上，其樓板構造屬鋼承版上RC造，與A、B兩棟使用之材料規格、色澤、工法均不相同，屬不同時建造。
㈣系爭大樓污水池馬達已維修更換，目前正常使用中。
㈤原告自100年1月起至105年9月止，就系爭建物確實未繳納系爭大樓管理費。
四、本件爭執之事項：㈠系爭大樓各樓層之所有權人就系爭土地上之系爭天井有無訂
立分管契約？其內容為何？㈡原告依侵權行為法律關係請求真與實管委會負損害賠償責任
，有無理由？㈢真與實管委會以原告積欠管理費主張抵銷有無理由？
五、得心證之理由：㈠系爭大樓各樓層之所有權人就系爭土地上之系爭天井有無訂
立分管契約？其內容為何？⒈按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之
；對於妨害其所有權者，得請求除去之；有妨害其所有權之虞者，得請求防止之，民法第767條固定有明文。惟按各共有人，按其應有部分，對於共有物之全部，有使用收益之權；共有物，除契約另有訂定外，由共有人共同管理之，98年7月23日修正施行前民法第818條、第820條第1項分別定有明文。又按共有人全體就共有物之全部劃定範圍，各自使用特定之共有物者，非法之所不許，是為共有物之分管契約。共有人於分管範圍，對於共有物有使用收益之權，並非無權占有（最高法院79年度臺上字第2336號判決意旨參照）。且共有物分管之約定，不以訂立書面為要件，倘共有人間實際上劃定使用範圍，對各自占有管領之部分，互相容忍，對於他共有人使用、收益，各自占有之土地，未予干涉，已歷有年所，即非不得認有默示分管契約之存在。又共有物分管契約，不以共有人明示之意思表示為限，共有人默示之意思表示，亦包括在內。惟所謂默示之意思表示，係指依共有人之舉動或其他情事，足以間接推知其效果意思者而言（最高法院83年度臺上字第1377號、83年度臺上字第1282號、87年度臺上字第1359號裁判意旨參照）。
⒉原告主張亞太公司等12人所有建物占用系爭天井挑空處之
部分，並無合法權源，伊自得依民法第767條、第821條規定訴請拆除，並返還土地予伊及其他全體共有人云云，為亞太公司等12人所否認。查：系爭大樓係於82年1月13日取得臺中市政府核發中工建建字第0055號建造執照，並於83年7月8日領得中工建使字第1444號使用執照在案，且於83年8月30日完成第一次登記，有本院向臺中市政府調閱系爭大樓檔案資料，及原告提出建物登記第二類謄本（見本院卷一第16-33頁、本院卷三第45、46頁）可稽，復為到庭兩造所不爭執，堪信為真，而亞太公司係於89年10月23日登記取得122號一、二樓建物、林于甄係於103年8月28日登記取得122號三樓建物、薛理國係於103年6月25日登記取得122號四樓建物、曾榮華於85年4月8日登記取得122號五樓建物、呂有勝於85年5月3日登記取得122號六樓建物、陳冠兆於99年12月10日登記取得122號七樓建物、賴明煒於101年3月9日登記取得122之1號二樓建物、白宜靜於103年3月10日登記取得122之1號三樓建物、吳桂蘭於85年3月14日登記取得122之1號四樓建物、謝文堅於85年10月8日登記取得122之1號五樓建物、柳階玉於84年7月19日登記取得122之1號六樓建物、廖崑富於98年10月6日登記取得122之1號七樓建物，原告則係於93年12月31日登記取得系爭建物等情，亦有前開建物登記第二類謄本可證，足見亞太公司等12人及原告分別係向特亞公司，或向其他前手先後取得前開建物，而根據亞太公司、林于甄、陳冠兆、賴明煒、曾榮華、白宜靜、呂有勝、謝文堅、柳階玉、吳桂蘭、廖崑富等人於本院審理時到庭陳述， 渠等 買受系爭大樓時，其現狀即是如此，渠等未曾改建或增建等語，原告就此亦未見有所爭執，則依民事訴訟法第280條第1項規定，已生視同自認效果，另參酌臺中市建築師公會就系爭大樓提出之系爭鑑定報告，其認亞太公司等12人所有前開建物占用系爭天井挑空處之部分，係屬建築物之天井開口法定空地，均屬建築物領得使用執照後二次施作之違建物，並非原竣工圖上核准建築之合法房屋，該違建物之樓板構造屬鋼承版上RC造，與A、B兩棟使用之材料規格、色澤、工法均不相同，屬不同時建造，至於天花板部分則呈現較多統籌一次施作之跡象，其係各層住戶各自分次建築，抑或是原建商特亞公司統籌二次施工建築完成，應依雙方契約認定等語（見系爭鑑定報告第9頁），則由系爭土地建築系爭大樓完成後迄今，系爭天井開口之法定空地於客觀上確由系爭大樓各樓層所有權人添增建物使用，已歷有所年，未見住戶異議，足認系爭大樓各住戶即系爭土地各共有人即已明示或默示同意系爭天井由各樓層各自添增建物使用，以擴大各樓層使用空間，是系爭大樓各樓層之原始所有權人就系爭天井之法定空地即有分管之約定，堪以認定，亞太公司等12人抗辯：系爭大樓各樓層住戶於向特亞公司買受時，就系爭天井已成立分管契約，而由各樓層加蓋建物使用收益等情，應非無稽。
⒊復按共有人於與其他共有人訂立共有物分割或分管之特約
後，縱將其應有部分讓與第三人，其分割或分管契約，對於受讓人仍繼續存在（最高法院48年臺上字第1065號判例意旨參照）。又按公寓大廈管理條例係於84年6月28日公布，同年月30日施行，該條例施行之前，系爭大樓建商與各承購戶，就屬地下室作為防空避難室兼停車場之管理範圍，訂有分管之約定，此應解該大樓共有人已默示同意成立分管契約，為維持共有物管理秩序之安定性，若受讓人知悉有該分管契約，或有可得知之情形，仍應受分管契約之約束。該分管契約既未經全體共有人之同意終止，自不因公寓大廈管理條例施行後區分所有權人會議決議另訂規約而失其效力（最高法院99年度臺上字第1191號裁判意旨參照），本件系爭大樓之各樓層住戶間，於系爭大樓完工後即存在有系爭天井之法定空地由各樓層各自以增添建物使用、收益之分管契約，已如上述，本件原告及亞太公司等12人，不論係向特亞公司買受或係從他人受讓而取得系爭土地與系爭大樓之所有權，依據前開最高法院之見解，前開分管契約對原告及亞太公司等12人仍繼續存在，而應受其拘束。又系爭天井之法定空地既於系爭大樓完成第一次登記後，即由各樓層住戶各自增添建物使用，則事後原告於93年12月31日受讓取得系爭建物時，即知系爭大樓各樓層住戶已各自使用系爭天井之法定空地，故自應認原告並無大法官會議釋字第349號解釋所稱「因不知悉有分管契約，亦無可得知之情形」，而得不適用前開最高法院48年臺上字第1065號判例之情事。本件原告既繼受前手與其他住戶間之分管契約，其仍應受本件分管契約之拘束。
⒋至亞太公司等12人所有建物占用系爭天井挑空處之部分，
雖屬建築物之天井開口法定空地，均屬建築物領得使用執照後二次施作之違建物，並非原竣工圖上核准建築之合法房屋，固如前述，然按公寓大廈共用部分之法定空地，若非屬公寓大廈管理條例第7條各款規定之情形者，參照同條例第16條第2項、第58條規定，應仍得約定由區分所有人之特定人有專用使用而為約定專用權之客體（最高法院103年度臺上字第2247號判決意旨參照）。且系爭大樓係於83年7月8日建築完成而領得使用執照，亦如前述，依92年12月31日修正前之公寓大廈管理條例第43條規定「本條例施行前（84年6月28日公布，同年月30日施行）已取得建造執照之公寓大廈，應依本條例規定成立管理組織。前項公寓大廈得不受第7條各款不得為約定專用部分之限制」（修正後即現行公寓大廈管理條例第55條第2項），故亞太公司等12人抗辯：依系爭大樓各樓層住戶就系爭天井成立之分管契約，伊等對於系爭天井確有分管使用之權利等語，洵屬有據。另占用系爭天井挑空處之建物雖屬違建物，惟此乃涉及是否違反建築法規，應由建築主管機關查報拆除，原告即無從據以請求亞太公司等12人將占用系爭天井挑空處之建物拆除後，將占用系爭土地部分返還全體共有人。
⒌綜上所述，原告依民法第821條、第767條規定，請求亞太
公司等12人拆除占用系爭天井挑空處之建物部分，並將占用土地部分返還原告及其他全體共有人，即無理由。
㈡原告依侵權行為法律關係請求真與實管委會負損害賠償責任
，有無理由？⒈原告主張：102年11日間伊發現122之1號一樓廚房及122號
地下一層建物之地面排水孔冒水溢出，雖向真與實管委會主任委員廖崑富反應，但廖崑富仍未處理改善，致103年7月間系爭大樓地下室兩座污水池之抽水幫浦或其配電盤之自動切換開關損壞失靈，無法將污水池之污水抽往地面層公共排水溝排放，導致地下室之地面及兩座地下污水池積滿污水，連帶阻礙上面各樓層之公共立管內蓄積污水無法渲洩，污水由地面層及地下層之排水扎逆衝，致原告置放於一樓及地下一層建物家具及衣物長期遭污水浸泡而腐爛，不堪使用等語，業據其提出現場照片32張為證（見本院卷一第34-43頁），並經本院囑託臺中市建築師公會鑑定，有該公會提出之系爭鑑定報告附卷可稽，真與實管委會雖空否認原告此部分主張，自不足採，原告前開主張，堪信為真。
⒉原告又主張真與實管委會違反公寓大廈管理條例第10條第
2項規定，未就系爭大樓地下室兩座污水池之抽水幫浦或其配電盤之自動切換開關維護修繕致損壞失靈，造成污水由地面層及地下層之排水扎逆衝，真與實管委會應負侵權行為損害賠償責任等語，雖為真與實管委會所否認，並以上開情詞置辯。經查：
⑴依公寓大廈管理條例第3條第9款規定，管委會係由區分
所有權人選任住戶若干人為管理委員所設立之組織，旨在執行「區分所有權人會議決議事項」及「公寓大廈管理維護事務」，無實體法上完全之權利能力。然公寓大廈管理條例於第38條第1項明文規定：「管理委員會有當事人能力」，承認管委會具有成為訴訟上當事人之資格，得以其名義起訴或被訴，就與其執行職務相關之民事紛爭享有訴訟實施權，並於同條例第6條第3項、第9條第4項、第14條第1項、第20條第2項、第21條、第22條第1項、第2項、第33條第3款但書規定其於實體法上亦具享受特定權利、負擔特定義務之資格，賦與管委會就此類紛爭有其固有之訴訟實施權。故管委會倘基於規約約定或區分所有權人會議決議所為職務之執行致他人受損害，而應由區分所有權人負賠償責任時，其本身縱非侵權行為責任之權利義務歸屬主體，亦應認被害人得基於程序選擇權，並依上開同條例第38條第1項規定及訴訟擔當法理，選擇非以區分所有權人而以管委會為被告起訴請求，俾迅速而簡易確定私權並實現私權，避免當事人勞力、時間、費用及有限司法資源之不必要耗費（最高法院98年度臺上字第790號判決意旨參照）。又公
寓大廈管理條例第10條第2項前段規定：「共用部分、約定共用部分之修繕、管理、維護，由管理負責人或管理委員會為之」，及同條例第36條第2款：「管理委員會之職務如下：…二、共有及共用部分之清潔、維護、修繕及一般改良」等規定，共有及共用部分之修繕，乃屬公寓大廈管理委員會之職務。查系爭大樓地下室兩座污水池之抽水幫浦或其配電盤之自動切換開關損壞失靈，致無法將污水池之污水抽往地面層公共排水溝排放，導致地下室之地面及兩座地下污水池積滿污水，連帶阻礙上面各樓層之公共立管內蓄積污水無法渲洩，而該污水池之抽水幫浦或其配電盤之自動切換開關，係供作系爭大樓排放污水使用，為系爭大樓全體區分所有權人共同使用之設施，為原告及真與實管委會所不爭執，是其修繕、維護應為真與實管委會之義務，則真與實管委會既違反其對系爭大樓污水池抽水幫浦或其配電盤之自動切換開關之修繕、維護義務，且致原告所有系爭建物因系爭污水冒出事故而受有損害，應認真與實管委會就處理其職權事務已有過失，並已不法侵害原告之權利。原告依侵權行為之法律關係，請求真與實管委會就其所受損害負賠償責任，自無不合。
⑵按「不法毀損他人之物者，被害人得請求賠償其物因毀
損所減少之價額」、「負損害賠償責任者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應回復他方損害發生前之原狀」、「第一項情形，債權人得請求支付回復原狀所必要之費用，以代回復原狀」，民法第196條、第213條第1項及第3項分別定有明文。而所謂必要費用，於以新品換舊品時，應予折舊（最高法院97年度臺上字第2739號判決參照）。又按當事人已證明受有損害而不能證明其數額或證明顯有重大困難者，法院應審酌一切情況，依所得心證定其數額，民事訴訟法第222條第2項定有明文。茲就原告請求真與實管委會賠償金額分述如下：
①本院就原告所有122之1號一樓廚房及122號地下一層建
物之地面排水孔冒水溢出，如順利排除，原告可增加之客觀利益，經本院囑託臺中市建築師公會鑑定，該公會於鑑定過程中至現場會勘，認以原告系爭建物現況，若能依照原告之主張順利排除其所稱之排水孔及地下室排水孔等處溢水，其可增加之客觀利益為20萬270元，其中包括天花板、木地板等裝修材料損失15萬3600元（即87750＋26250＋39600＝153600）、床舖衣櫥等家具損失12萬1500元（即31500＋90000＝121500）及其他整理清潔及運棄等費用1萬1000元，損失合計為286100元（即153600＋121500＋11000＝286100），考量折舊及其他客觀因素，可增加利益以百分之70核算，故為20萬270元等情，業經該會提出系爭鑑定報告說明無訛（見系爭鑑定報告第8頁），真與實管委會就此損害額亦未爭執（見本院卷二第133頁反面），本院審酌前開原告提出之現場照片32張，以原告受損情形，應認此部分為原告回復原狀所必要之費用，足堪採信。
②按損害賠償之債，以有損害之發生及有責任原因之事實
，二者之間，並有相當因果關係為成立要件，故當事人所主張損害賠償之債，如不合於此項成立要件者，即難謂有損害賠償請求權存在。本件原告雖又主張因系爭污水冒出事故，致其另受有重購流理臺、冰箱支出5萬9477元、3萬5900元之損失云云，惟為真與實管委會所否認，且以該二項損失金額不低，原告於起訴時當無遺忘之理，則原告於本院囑託臺中市建築師公會鑑定並提出系爭鑑定報告後，始在105年6月21日、8月8日訴訟中另提起估價單及消費明細為證，參酌一般流理臺及冰箱之成分材質，則該二項物品是否為因遭污水浸泡所損，即非無疑，至於證人 陳明瑲 雖到庭證述伊有目睹流理臺基座爛壞及門片掉落等情，然證人陳明瑲亦證稱其係在104年5月初到現場為原告裝潢，則距離系爭污水冒出事故已有半年之久，則關於流理臺之損壞原因，自不能僅憑證人陳明瑲之證詞，即遽認為系爭污水冒出事故所致，況審酌原告起訴時所提出現場照片32張，均未見有流理臺及冰箱損壞之照片，則於原告復未能提出其他證據證明，原告此部分之主張，尚不可採；另證人 何西東 雖到庭證述伊有到系爭大樓回收原告之冰箱乙臺，然回收時間係四、五年前（按即101年或102年），且冰箱回收之原因是汰舊換新等語，核非遭污水浸泡所損，據此亦不足為有利於原告之認定，是原告請求真與實管委會賠償其因重購流理臺、冰箱支出5萬9477元、3萬5900元之損失部分，即無理由。
③原告又主張衣櫃衣服遭污染、發霉，經送洗衣店清洗，
支出5680元，及污穢物品，僱工清潔打掃支出1萬2000元云云，惟為真與實管委會所否認，且原告於105年4月21日始提出免用統一發票收據2紙（1紙日期為104年4月16日，另1紙未載日期）為證（見本院卷一第186、187頁），則以該二項費用，衡情均需於事故發生後應立即處理之事務，則該等收據是否為系爭污水冒出事故所致，亦非無疑，況前開系爭鑑定報告已將整理清潔及運棄等費用列入，則原告又主張僱工清潔打掃支出1萬2000元，顯屬重複，是原告此部分主張，亦不足採。
④另原告主張其因冒水溢出事故，無法居住於122號地下
一層建物，乃於103年7月15日另向訴外人王子東租屋居住至104年12月14日，每月租金為1萬8000元，共17個月，計30萬6000元云云，固據其提出房屋租賃契約書、房租付款明細各一份為證（見本院卷一第182-185頁），惟為真與實管委會所否認，且根據原告提出之該房屋租賃契約書所示，其租約係從102年11月15日至104年11月14日，顯見其訂約時尚未發生系爭污水冒出事故，顯見原告承租該房屋並非因其所有建物發生系爭污水冒出事故所致，則原告主張其因系爭污水冒出事故而承租房屋居住云云，應不可採，是原告縱因租屋支付租金，而有損失，亦與系爭污水冒出事故無相當因果關係。再者，原告既早於102年11月15日租屋居住，且期間長達2年之久，復未提出其有何預定利用系爭建物之計劃，則其主張系爭建物因真與實管委會遲延修繕發生系爭污水冒出事故，以致無法居住使用，造成其受有另支付租金損失一節，亦屬無據，故原告請求真與實管委會賠償17個月租金，計30萬6000元云云部分，即無理由。
⑶復按損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減
輕賠償金額，或免除之，民法第217條第1項定有明文；又此項規定之目的在謀求加害人與被害人間之公平，倘受害人於事故之發生亦有過失時，由加害人負全部賠償責任，未免失諸過酷，是以賦與法院得減輕其賠償金額或免除之職權。此所謂被害人與有過失，只須其行為為損害之共同原因，且其過失行為並有助成損害之發生或擴大者，即屬相當，不問賠償義務人應負故意、過失或無過失責任，均有該條項規定之適用（最高法院94年度臺上字第1855號裁判意旨參照）。本件真與實管委會抗辯原告就其前開損害之發生或擴大，與有過失等語，雖為原告所否認，惟衡情系爭污水冒出事故如能及時發現，當能避免損害之發生及擴大至灼，而原告亦自承系爭建物原係供原告之母親及胞姊居住使用，雖知有污水逆衝，屋內淹水之情況，但當初並不知淹水原因，事後始向真與實管委會主任委員反應等語（見本院卷二第178頁反面），則因原告未能及時發現，並向真與實管委會反應，致其系爭建物內之家具物品長期浸泡，損壞嚴重，參照前揭最高法院裁判意旨，自不能謂於損害之發生或擴大無過失，且其過失有助成損害之發生或擴大，真與實管委會抗辯原告與有過失，尚非無據；經斟酌系爭房屋原係供人居住使用，原告竟長期閒置成為空屋，致未能及時發見系爭污水冒出事故，更未立即向管委會反應，管委會無法立即處理，及真與實管委會係由系爭大樓各樓層之住戶輪流組成，均屬無給職，又自動切換開關之損壞失靈部分，對於非屬專業人員之住戶而言，本難預測維修等情，依民法第217條第1項前段規定，予以減輕真與實管委會之賠償金額百分之50為相當。
⒊基上，原告主張真與實管委會應賠償10萬135元，為有理由，逾此請求範圍，即屬無理由。
㈢真與實管委會以原告積欠管理費主張抵銷有無理由？
⒈按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，
各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷。因故意侵權行為而負擔之債，其債務人不得主張抵銷。民法第334條第1項前段、第339條分別定有明文。又按抵銷不以雙方之債權明確為要件，故損害賠償債權當事人間，雖於其成立或範圍有所爭執，亦非必俟判決確定後始得抵銷（最高法院22年上字第1112號判例意旨參照）。
⒉復按區分所有權人或住戶積欠應繳納之公共基金或應分擔
或其他應負擔之費用已逾二期或達相當金額，經定相當期間催告仍不給付者，管理負責人或管理委員會得訴請法院命其給付應繳之金額及遲延利息，公寓大廈管理條例第21條定有明文。本件原告為系爭建物之所有權人，並屬系爭大樓之區分所有權人，自有給付管理費之義務，而原告自100年1月至105年9月確實未繳納管理費等情，均為原告與真與實管委會所不爭執，堪信為真。又真與實管委會抗辯原告所有系爭建物之管理費，係以48坪計算，每坪每月30元，因不需搭乘電梯，故以7折計算，即每月之管理費為1008元，另因系爭建物自100年1月起至104年6日係空屋狀態，故再以對折計收管理費，是100年1月至105年9月合計4萬2336元管理費未繳納等情，業據真與實管委會提出原告積欠管理費明細表、及101年至105年帳簿明細為證（見本院卷二第161-167頁），而原告就此僅抗辯伊所有系爭建物因不需搭乘電梯，故約定以5折計算，而非以7折計算云云（見本院卷三第58頁），然為真與實管委會所否認，且原告就其有利於己之事實亦未能舉證以實其說，參酌前開101年至105年帳簿明細記載之內容，應以真與實管委會前開抗辯應為可採。
⒊本件真與實管委會對原告負有10萬135元之賠償責任，已
如上述，而真與實管委會復抗辯原告積欠100年1月至105年9月之管理費共計4萬2336元，亦足採信，則真與實管委會主張二者予以抵銷，於法即屬有據。是原告本得請求10萬135元經與真與實管委會前開之債權相抵銷後，原告得請求真與實管委會給付之金額為5萬7799元（即000000－00000＝57799）。
㈣末按遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法
定利率計算之遲延利息；給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任，其經債權人起訴，或依督促程序送達支付命令者，與催告有同一之效力；又應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之5，為民法第233條第1項前段、第229條第2項、第203條所明定。查本件原告對真與實管委會請求之侵權行為債權，核屬無確定期限之給付，既經原告併請求自民事準備書㈤狀繕本送達真與實管委會（105年8月8日，見本院卷二第176頁）翌日即105年8月9日計算遲延利息，真與實管委會遲未給付，當應負遲延責任，是原告就上開請求應予准許之部分，請求自105年8月9日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，亦屬有理由。
㈤綜上所述，原告依公寓大廈管理條例第10條第2項前段規定
、侵權行為之法律關係，請求真與實管委會給付5萬7799元，及自105年8月9日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，洵屬有據，應予准許，逾此範圍之請求，非屬正當，不應准許。
六、本判決主文第1項命真與實管委會給付金額未逾50萬元，就原告勝訴部分，應依職權宣告假執行，並依真與實管委會之聲請，酌定相當擔保金額宣告得免為假執行。至原告敗訴部分，假執行之聲請，因訴之駁回已失所附麗，應予駁回。
七、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及訴訟資料經本院審酌後，核與判決結果不生影響，無一一論述之必要，併予敘明。
八、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，爰依民事訴訟法第79條、第385條第1項前段、第389條第1項第5款、第392條第2項，判決如主文。
中華民國105年12月6日
民事第六庭法官楊國精正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國105年12月6日
書記官顏督訓