裁判字號：臺灣新竹地方法院106年訴字第548號民事判決
裁判日期：民國106年12月04日
裁判案由：塗銷抵押權登記
臺灣新竹地方法院民事判決106年度訴字第548號原告 陳麥根 訴訟代理人 許修齊 律師被告 傅懷玉 訴訟代理人 陳鄭權 律師
王建偉 律師受訴訟告知人 朱文松
朱文忠 朱文茂 上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，本院於106年11月3日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告應將新竹縣○○鄉○○段○○○○段○○○○○地號、地目：旱、面積一八三四平方公尺、權利範圍：全部之土地乙筆，於民國一０一年以新竹縣竹 東地 政事務所東地字第九二四一０號收件所為擔保債權總金額新臺幣肆佰萬元、債務清償日期民國一０二年六月三十日之抵押權設定登記，予以塗銷。
訴訟費用新臺幣肆萬零陸佰元由被告負擔。
事實及理由
一、按，民事訴訟法第58條第1項「就兩造之訴訟有法律上利害關係之第三人，為輔助一造起見，於該訴訟繫屬中，得為參加。」、第65條第1項「當事人得於訴訟繫屬中，將訴訟告知於因自己敗訴而有法律上利害關係之第三人。」、民事訴訟法第67條「受告知人不為參加或參加逾時者，視為於得行參加時已參加於訴訟，準用第63條之規定。」，又按同法第67條之1第1項「訴訟之結果，於第三人有法律上利害關係者，法院得於第一審或第二審言詞辯論終結前相當時期，將訴訟事件及進行程度以書面通知該第三人。」。查，朱文松、朱文忠、朱文茂係後述系爭抵押設定之義務人，於本件兩造間請求塗銷抵押權登記民事事件，係具法律上利害關係之第三人，為保障上列3人權利，本院業已依職權將本件訴訟事件及進行程度以書面為通知（見本院卷第198頁），惟未據該3人聲明參加訴訟，合先敘明。
二、原告主張如下，聲明如主文所示：
（一）原告於民國100年11月12日與朱文松、朱文忠、朱文茂兄弟3人（上列3人合併簡稱：本件賣方）簽署不動產買賣契約書，由原告以新臺幣（下同）600萬元之價格，買受新竹縣○○鄉○○段○○○○段000○0號、地目：旱、面積1,834平方公尺、所有權權利範圍為全部之土地乙筆（下稱系爭土地），並於106年5月23日完成過戶，登記於原告所有，惟本件賣方先前為擔保前述買賣關係之出賣人義務確實履行，而有新竹縣竹東地政事務所101年收件東字第92410號抵押權設定登記，亦即以本件賣方為抵押義務人，抵押權利人則以原告配偶即被告名義為之，擔保債權總金額為400萬元，擔保債權種類及範圍係擔保債務人於100年11月12日所簽訂買賣契約發生之債務，債務清償日期為102年6月30日，其他擔保範圍則約定為債務不履行之賠償金及相關保全費用，並於101年7月6日登記完竣（下稱系爭抵押設定）。
（二）前述買賣關係全由原告出資而為買受人，本件賣方其出賣人移轉所有權之義務均履行完畢，別無糾葛滋生，被告既非買受人，又不可能與本件賣方發生任何債權債務關係，
101年間之系爭抵押設定從屬於前述100年間發生之買賣關係，因前述買賣關係經買賣雙方履約清償完畢而告消滅，具從屬性之系爭抵押設定失所附麗即應塗銷，否則有礙於所有人即原告其所有權能之完整性。
（三）今被告離家出走，不願塗銷系爭抵押設定，原告不得已爰依民法第767條之規定，提起本件塗銷抵押權登記訴訟，並提出買賣不動產賣賣契約書影本及土地登記謄本各1件為證。
三、被告則以下開情詞資為抗辯，答辯聲明求為駁回原告之訴：
（一）兩造為夫妻，有共同的生活及財產，原告名下的不動產就有超過200筆，被告生養5名子女，分別為84、86、89、
91、99年次，在加拿大或在台灣出生，被告操持家務，對家庭貢獻卓著，雖然買受系爭土地的價金是以原告名義的金錢來支付，但系爭土地不能就這樣認定成是原告1人所有，當時兩造有約定好，系爭土地及預計在系爭土地上興建的農舍，都是要送給被告的，對於這個事實被告聲請傳喚被告娘家爸爸、被告娘家媽媽、 江碧雲 地政士來法院作證。
（二）系爭土地上的農舍，名義是農舍，其實是別墅，門牌號碼是新竹縣○○鄉○○路○○○巷○○號（門牌號碼見本院卷第97頁，下簡稱系爭房屋），去（105）年底拿到使用執照，目前還沒全部完工，還不能住，兩造夫妻倆是有打算系爭房屋完工後，全家遷進系爭房屋，兩造夫妻倆當初是設想蓋兩間農舍，隔壁的土地先買，買原告的名字，原告說系爭土地也要蓋農舍，所以原告才會把戶籍遷動，因為原告有自耕農身分，可以用原告的名字登記，100年間買了系爭土地也是要蓋農舍，原告說系爭土地與系爭房屋都要送給被告，但是要用原地主（指本件賣方）的名義去配蓋，所以才會以被告名義辦理系爭抵押設定。被告不同意塗銷系爭抵押設定，因為系爭抵押設定是在保障被告因前開約定而受贈與的權利！如果要講塗銷，那也應該是要斟酌本件賣方有無權利得以主張塗銷，不應該是由無權利的原告來主張，被告聲請傳喚當事人即原告本人親自到庭，來說明系爭抵押設定之原委、原告指定他本人為抵押權利人有何困難、又為何權利濫用，違反誠信對被告提起本件訴訟？
（三）法院審理本件民事訴訟時，應該綜觀事件全貌，兩造爭執起於106年3月12日，被告發現原告與訴外人 黎秋水 外遇通姦，於是夫妻倆才會在新竹住處內齟齬，翌（13）日被告離家，原告外遇姦情屬實，業據被告提出渠等發生性關係時，全裸自拍留念照片、原告與訴外人黎秋水以俗稱後背體位進行性交照片、原告拍攝訴外人黎秋水陰部私密處照片、渠等出遊開房間及用餐照片、原告討好訴外人黎秋水，而在OMEGA專櫃購買價值309,100元禮物及置三疊（每疊似為10萬元）新臺幣現鈔擺於OMEGA玻璃展示櫃上之照片、訴外人黎秋水以正妻夫人之姿，與原告相偕出席新竹市警察局第二分局、新竹市警友會第二辦事處歲末聯歡晚會照片…（附於本院卷第126～154頁）。前述贈與之約定，被告娘家父母皆知，這至少是5年前的事情，原告如果有異議，為何之前都沒講，直到被告提告家事事件後才來說。
四、本院依兩造所為主張及所提證據暨本院職權調查證據，而為下列引號內之不爭執事實整理，經兩造同意不為爭執，可資為本件判決基礎事實，不再為其他調查：（本院106年9月29日言詞辯論筆錄，本院卷第195頁）「對於本院已經提示調查之全部卷證（編至本院卷第190頁
），包括兩造當事人提出之書狀、本院卷第20～107頁新竹縣竹東地政事務所106年7月20日東地所登字第1060004882號函檢附106年收件東地字第62220號買賣案件登記案卷、101年收件東地字第92410號抵押權設定登記案卷及本院卷第115～116頁江碧雲地政士陳報書狀，其形式真正，兩造沒有意見。」。
五、按，所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。民法第767條第1項定有明文。又，抵押權為擔保物權，具有從屬性，倘無所擔保之債權存在，抵押權即無由成立，自應許抵押人請求塗銷該抵押權之設定登記（最高法院84年度台上字第167號判決意旨參照），經本院調查審理結果，據卷附新竹縣竹東地政事務所106年收件東地字第62220號買賣案件登記案卷，併參被告本人於本院106年9月29日審理時到庭陳述在卷之內容（見本院卷第
194頁筆錄），可知本件賣方即抵押人業已完全履行其等出賣人移轉與交付買賣標的物之契約義務，由不動產買賣契約之買方即原告取得系爭土地所有權並於其上興築農舍，則本件目的係為擔保出賣人履行義務之系爭抵押設定其存在，既已失其從屬性，倘若否准系爭抵押設定之塗銷，顯然對於原告就系爭土地所有權能之完整性及價值，有所妨害，茲被告復不能反證如主文所示之抵押權，仍有對抵押人擔保之債權存在，則原告引用前開民法第767條第1項規定，請求被告塗銷系爭抵押權登記，洵屬有據，應予准許，爰判決如主文第1項所示。
六、至於被告前開抗辯贈與之說，我國民法第407條於88年4月21日刪除前原條文為「以非經登記不得移轉之財產為贈與者，在未為移轉登記前，其贈與不生效力。」，刪除之立法理由則為「（行政院、司法院草案條文說明）贈與為債權契約，於依民法第一百五十三條規定成立時，即生效力。惟依現行條文規定，以非經登記不得移轉之財產權為贈與者，須經移轉登記始生效力，致不動產物權移轉之生效要件與債權契約之生效要件相同，而使贈與契約之履行與生效混為一事。為免疑義，爰刪除本條。」，則本件縱使假設存在所謂夫妻倆於100或101年間，由夫贈與系爭土地與系爭房屋（斯時尚未興築）於妻之有效約定，然該項約定屬於債權關係，並不能使被告因此即取得物權（所有權），再因系爭抵押設定所擔保者，係本件賣方是否如實履行100年11月間買賣契約所生之債務，並非在於擔保所謂夫妻間贈與契約是否履行，有不動產買賣契約書影本（附於本院卷第8～10頁）、新竹縣竹東地政事務所101年收件東地字第92410號抵押權設定登記案影卷（附於本院卷第98～107頁），記載「抵押土地標示（即系爭土地）、擔保債權總金額新台幣400萬元整、擔保債權種類及範圍『擔保債務人（指朱文松、朱文忠、朱文茂）對抵押權人於民國100年11月12日所簽訂買賣契約發生之債務、債務清償日期102年6月30日」等語明確在卷（見本院卷第101頁），並有江碧雲地政士於106年8月18日向本院具狀陳報：本人與莊定財地政士合署辦公，址設新竹市○○街○○號，本件土地買賣契約書係於100年11月12日在莊定財地政士事務所簽訂，買方為陳麥根，賣方為朱文松、朱文忠、朱文茂，依陳麥根指示於101年6月29日向新竹縣竹東地政事務所送件，設定抵押權，將抵押權人書為傅懷玉，又依陳麥根指示於105年5月1日向新竹縣竹東地政事務所送件，將土地移轉登記為陳麥根所有，100年11月12日所簽訂買賣契約發生之債務，應該是指抵押人即賣方未履行該買賣契約所發生之債務，諸如買方已付價款，賣方卻未移轉所有權予買方，買方得向賣方請求返還已付價金債務，及賣方未履行土地所有權移轉，造成買方損失之債務，該買賣契約既已履行完畢，將土地所有權移轉登記為買方陳麥根所有，應屬買賣契約履行完畢，買賣雙方應已無因土地買賣茲生之債權債務關係等語在卷可佐（見本院卷第115～116頁），準此，被告執所謂贈與之說，作為伊拒絕塗銷系爭抵押設定之理由，尚嫌無據。
七、末，具夫妻配偶法律關係者，一方受贈於他方之婚後剩餘財產是否屬民法第1030條之1第1項第1款所稱「其他無償取得財產」之問題，此項法律問題有正、反兩說，有謂法文所稱其他無償取得之財產自應包含夫或妻贈與之財產（最高法院98年度台上字第495號判決意旨參見）；亦有謂應採取限縮解釋而排除在外（臺灣新北地方法院98年度家訴字第55號民事判決理由參見），惟無論採取何種法律見解，所謂贈與給付，必須係有意識地以一方財產無償移轉於他方，目的係增益（增加）他方之財產，給付者與受領給付者因此構成給付行為之當事人，此給付目的乃針對所存在或所約定之贈與法律關係為之（參照民法第406條，關於贈與之規定；最高法院100年度台上字第990號民事裁判意旨，關於給付之說明），於是在法定財產制關係消滅時，始生夫妻間贈與問題之討論，用以公平調整雙方財產並貫徹男女平等原則。對照本件個案情形，被告迄今仍未依循伊抗辯所謂之贈與法律關係，因此受移轉取得系爭土地所有權，從而，非所有人之被告實無從據以妨礙所有權人即原告行使其所有權能，亦即被告不能阻礙原告提起本件塗銷系爭抵押設定之請求。況，夫妻剩餘財產分配請求權制度目的原在保護婚姻中經濟弱勢之一方，使其對婚姻之協力、貢獻，得以彰顯，並於財產制關係消滅時，使弱勢一方具有最低限度之保障，而被告已於另案行使民法第1030條之1夫妻剩餘財產差額平均分配請求權，主張伊可受分配2億5,441萬5,819元之財產，被告並以書狀明列記載系爭土地與系爭房屋均為「原告」婚後有償取得財產之其一，暨以此求為計算分配（見本院卷第166頁、第168頁書狀影本、本院卷第217頁本院106年度婚字第17
5號離婚等事件第一審司法規費124萬0,117元繳款收據影本），則被告於本件民事訴訟中，堅持伊仍有繼續登記為系爭抵押權人必要性、配偶違反誠信、配偶濫用權利云云各語，應屬被告主觀情感意見，不足為取。
八、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提證據或請求傳喚證人之聲請，均毋庸再予審酌，附此敘明。
據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中華民國106年12月4日
民事庭法官周美玲以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，應添具繕本1件暨同時繳納上訴裁判費新臺幣6萬0,900元。
中華民國106年12月4日
書記官吳月華