裁判字號：臺灣高等法院臺中分院107年上訴字第2174號刑事判決
裁判日期：民國108年01月24日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決107年度上訴字第2174號上訴人即被告 黃煌烈 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地方法院107年度訴字第884號中華民國107年9月28日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方檢察署107年度毒偵字第922號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
黃煌烈施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑玖月。
犯罪事實
一、黃煌烈前曾於民國105年10月18日，因施用第二級毒品案件，由臺灣彰化地方法院以105年度簡字第1393號判處有期徒刑6月（得易科罰金）確定，並已於106年1月11日易科罰金執行完畢； 其復 曾因施用毒品案件，經送執行觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，接續執行強制戒治，期間經停止戒治及撤銷停止戒治入所續執行所餘強制戒治期間後，已於91年3月14日執行完畢釋放，並由臺灣彰化地方檢察署檢察官以91年度戒毒偵字第324、325、326、327號為不起訴之處分確定；再於上開強制戒治執行完畢釋放後之5年內，又因連續施用第一級毒品罪，由本院以94年度上訴字第686號判處有期徒刑1年2月，經上訴後，於94年7月7日由最高法院以94年度台上字第3638號駁回上訴確定；其後復因多次施用第
一、二級毒品犯行，經法院判處罪刑確定，於本案行為前最後1次係於106年10月31日，因施用第一級毒品案件，由臺灣彰化地方法院以106年度訴字第1044號判處有期徒刑8月確定。詎仍未知警惕，明知海洛因、甲基安非他命分屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所列管之第一級毒品、第二級毒品，不得非法施用、持有，竟另行基於同時施用第一級毒品海洛因與第二級毒品甲基安非他命之犯意，於107年4月11日13時許，在彰化縣○○鄉○○路「大眾爺廟」廁所內，以將毒品海洛因與甲基安非他命粉末置入針筒內，加水稀釋後注射之方式，同時施用第一級毒品海洛因與第二級毒品甲基安非他命1次。嗣其於107年4月12日19時30分許，在彰化縣○○鄉○○路與中正路口，因另案通緝為警逮捕後，於有偵查犯罪職權之機關或個人發覺其犯罪前，主動向警方坦承有上開同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯行，且主動接受裁判。
二、案經彰化縣警察局彰化分局報請臺灣彰化地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力方面：按刑事訴訟法第159條之5規定：「（第1項）被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。（第2項）當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意」，其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論原則，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。經查，有關下述所引用未符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所示之證據，業經檢察官及被告黃煌烈（下稱被告）於本院明示同意作為證據（見本院卷第97頁），且經本院於審理時當庭直接提示而為合法之調查，檢察官、被告均未於言詞辯論終結前聲明異議（見本院卷第117至134頁），本院審酌前開證據作成或取得之狀況，並無非法或不當取證之情事，故認為適當而均得以作為證據，是前開證據依刑事訴訟法第159條之5之規定，均具有證據能力。
二、訊據被告對於上揭事實坦承不諱，且被告本案為警採集之尿液經送檢驗之結果，確呈海洛因代謝物嗎啡及甲基安非他命之陽性反應，有彰化縣警察局彰化分局委託檢驗尿液代號與真實姓名對照表、台灣檢驗科技股份有限公司出具之濫用藥物檢驗報告各1份在卷可稽（見10年度毒偵字第922號卷第10、11頁），足認被告之自白與事實相符而為可信。此外，復有證人即承辦警員 吳駿鴻 於本院審理時之證述（見本院卷第135至137頁）、臺灣高等法院被告前案紀錄表1份（見本院卷第39至73頁）在卷可佐，本件事證明確，被告前開犯行洵足認定。
三、法律適用方面：
（一）查毒品危害防制條例前於92年7月9日修正公布，並自93年1月9日施行，其中第20條（該條文嗣於98年5月20日修正公布增訂第4項之規定，至第20條第1項至第3項之條文內容則均未修正）、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰。至於第3次（或第3次以上）施用毒品之時間，是否宜有期間限制？以多久為適宜？則分屬刑事政策、專門醫學之範圍，非審判機關所能決定，有待循立法途徑解決（最高法院97年度第5次刑事庭會議決議意旨、最高法院97年度台非字第540號刑事判決意旨參照）。查被告前曾因施用毒品案件，經送執行觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，接續執行強制戒治，期間經停止戒治及撤銷停止戒治入所續執行所餘強制戒治期間後，已於91年3月14日執行完畢釋放，並由臺灣彰化地方檢察署檢察官以91年度戒毒偵字第324、325、326、327號為不起訴之處分確定；再於上開強制戒治執行完畢釋放後之5年內，又因連續施用第一級毒品罪，由本院以94年度上訴字第686號判處有期徒刑1年2月，經上訴後，於94年7月7日由最高法院以94年度台上字第3638號駁回上訴確定等情，有上開臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可按，是檢察官就被告本案同時施用海洛因、甲基安非他命1次之犯行予以追訴，核與毒品危害防制條例第23條第2項之規定相合。
（二）核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪及同條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。被告為供施用第一級毒品、第二級毒品而持有各該級毒品之低度行為，應為其施用之高度行為所吸收，均不另論罪。
（三）被告以一行為同時施用第一級毒品海洛因及施用第二級毒品甲基安非他命，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一較重之施用第一級毒品罪處斷。
（四）被告前曾於105年10月18日，因施用第二級毒品案件，由臺灣彰化地方法院以105年度簡字第1393號判處有期徒刑6月（得易科罰金）確定，並已於106年1月11日易科罰金執行完畢，有前開臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可憑，其於上開有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
（五）而被告於107年4月12日19時30分許，在彰化縣○○鄉○○路與中正路口，因另案通緝為警逮捕時，其手臂上雖有針筒注射之痕跡，惟尚不足以據以合理懷疑被告有於前揭時、地同時以針筒注射之方式施用海洛因及甲基安非他命之犯行，被告係於有偵查犯罪職權之機關或個人發覺其犯罪前，主動向警方坦承有上開同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯行，且主動接受裁判等情，業據證人即承辦警員吳駿鴻於本院審理時證述屬實（見本院卷第135至137頁），且有被告之警詢筆錄1份（107年度毒偵字第922號卷第7頁）在卷可參，爰依刑法第62條前段之規定減輕其刑；且被告前分別有加重、減輕之事由，依法應先加後減之。
（六）按「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」，固為毒品危害防制條例第17條第1項所明定。惟查，被告於警詢時雖曾供稱其本案所施用之第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之來源，係向真實姓名、年籍均不詳、綽號「 楊過 」之男子所購買（見107年度毒偵字第922號卷第7頁反面），惟因被告並未交代前開上手之年籍、聯絡方式等相關資料及交易之時、地等細節，乃未能查獲等情，已據證人即承辦警員吳駿鴻於本院審理時證述明確（見本院卷135頁），且有臺灣彰化地方檢察署107年12月22日彰檢玉魅107毒偵922字第1079017290號函文（見本院卷第113頁）、彰化縣警察局彰化分局107年12月24日彰警分偵字第1070053399號函文及後附之職務報告（見本院卷第120至121頁）各1份在卷可憑，是被告自無毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用，附此敘明。
四、原審法院認被告上開同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命犯行之事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查，被告對於本案前開同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命1次之犯行，係於有偵查犯罪職權之機關或個人發覺其犯罪前，主動向警方坦承、且主動接受裁判而有自首之情，已如前述；原判決疏未調查認定被告係屬自首，有所未合。被告上訴意旨以其前次出監後，間隔3年多才再施用毒品，應斟酌其再次施用毒品之緣由有無情堪憫恕之處，及以伊本案同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命，係屬想像競合犯，並應考量其犯罪時之動機（心態）、家庭狀況等情，適用刑法第59條之規定云云。惟被告案發前於104年3月13日因假釋出監後，即於同年10月13日，因施用第二級毒品案件，由臺灣彰化地方法院以104年度簡字第1174號判處有期徒刑5月（得易科罰金）確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份（見本院卷第71、62頁）在卷可考，被告自述伊前次出監後係間隔3年始再犯施用毒品之罪，尚有誤會；又按「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑。」，固為刑法第59條所明定，然刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用，至被告之素行、犯罪之動機、家庭狀況等情，均屬刑法第57條所定之量刑範疇，尚難執為適用刑法第59條之事由，而依被告本案同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯罪情狀，於依本判決理由欄三、（三）至（五）所示說明，經依想像競合犯之規定從一較重之施用第一級毒品罪處斷，及就施用第一級毒品罪之法定刑，依前開累犯、自首之規定而依法先加後減後，實無何犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重之情，被告執前詞提起上訴，自非有理由。惟原判決既有本段前開疏未調查認定被告自首之瑕疵存在，即屬無可維持，自應由本院將原判決予以撤銷改判。爰審酌被告前已有多次施用毒品經判刑確定（有前揭臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可按）之素行、犯罪之動機、目的係出於未能克制施用毒品海洛因、甲基安非他命之心態、行為時已年逾50歲之智識程度、自陳經濟勉持之生活狀況（參見10年度毒偵字第922號卷第6頁之被告警詢筆錄所載）、如犯罪事實欄一所示同時施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命1次之手段、情節、施用上開毒品海洛因、甲基安非他命係戕害自身健康及其犯罪後自首並坦承犯行之態度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，以示懲儆。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第23條第2項，刑法第11條、第55條、第47條第1項、第62條前段，判決如主文。
本案經檢察官吳宗穎提起公訴，檢察官劉家芳到庭執行職務。
中華民國108年1月24日
刑事第十二庭審判長法官張靜琪
法官劉敏芳法官李雅俐以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官紀美鈺中華民國108年1月24日附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條：
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。