裁判字號：臺灣士林地方法院105年審簡字第32號刑事判決
裁判日期：民國105年03月07日
裁判案由：違反藥事法
臺灣士林地方法院刑事簡易判決105年度審簡字第32號聲請人臺灣士林地方法院檢察署檢察官被告張梓盛上列被告因違反藥事法案件，經檢察官聲請簡易判決處刑（104年度偵字第11122號），本院士林簡易庭認為不宜以簡易判決處刑（104年度士簡字第588號），簽移本院刑事庭改依通常程序審理後，本院判決如下：
主文張梓盛輸入禁藥，處有期徒刑參月，扣案如附表編號一至編號十、編號十四、編號十五所示之禁藥電子菸液共壹佰陸拾柒瓶，均沒收；緩刑貳年，並應於本判決確定之日起陸個月內，向公庫支付新臺幣參萬元。
事實
一、張梓盛明知含有尼古丁（Nicotine）成分之電子菸液，屬於藥事法規範之藥品，不得隨意輸入，如未經許可擅自輸入，即為藥事法列管之禁藥，不得販賣，仍基於輸入、販賣上揭禁藥之犯意，自民國104年2月間某日起（聲請簡易判決處刑書誤載為104年3月間某日）至同年9月2日為警查獲時止，接續在其位於臺北市○○區○○街○○巷○弄○號2樓之住處內，透過電腦上網至「淘寶網」網站，向大陸深圳地區之不詳人士，以每瓶電子菸液約新臺幣（下同）100元之代價，陸續購入附表1編號1至編號10、編號14、編號15與附表2編號1、編號2所示含有尼古丁成分之電子菸液，及附表1編號11、編號12、編號13、編號16所示不含尼古丁成分之電子菸液，再委請不知情之國際快遞公司，將購得之電子菸液自深圳地區輸入臺灣地區後交予張梓盛收受，隨後張梓盛再將取得之電子菸液按其容量大小，以79元、99元或199元代價，透過其在「露天拍賣網站」申設之「ufboss」帳號，刊登販賣訊息，而以前述廣告價格，將上揭電子菸液販售給不特定顧客；張梓盛即以前述方式，在上揭期間內，非法輸入、販賣上揭含有尼古丁成分之電子菸液（禁藥）。嗣經警喬裝買家，先於104年3月1日，在張梓盛上開拍賣網站，以322元（含運費）價格，向張梓盛購入附表2所示之3瓶電子菸液，送請衛生福利部食品藥物管理署檢驗結果，均檢出尼古丁成分，再於104年9月2日持搜索票前往張梓盛前開住處內搜索，當場扣得如附表1所示之電子菸液共220瓶（事後經檢驗結果，附表1編號1至編號10、編號14、編號15所示之電子菸液共168瓶，均檢出尼古丁成分，因編號
5其中1瓶鑑定用罄之故，餘167瓶），而查獲上情。
二、案經臺北市政府警察局大同分局移送臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查後，聲請以簡易判決處刑。
理由
一、本件係以簡易判決處刑之案件，依刑事訴訟法第159條第2項規定，不適用同條第1項有關傳聞證據排除法則之限制，合先敘明。
二、上揭事實，業據被告張梓盛於警詢、偵查及本院審理時坦承不諱，並有被告在「露天拍賣網站」上以「ufboss」帳號刊登販賣上揭禁藥訊息之列印畫面1份在卷可稽（偵查卷第44頁反面至第50頁反面），再者，警員喬裝買家，先向被告購入附表2所示之3瓶電子菸液，其後復在被告住處查扣附表
1所示之220瓶電子菸液，經送驗結果，附表2之3瓶電子菸液均含有尼古丁成分，而附表1編號1至編號10、編號14、編號15所示共168瓶電子菸液亦均檢出尼古丁成分（編號
5其中1瓶鑑定用罄，餘167瓶），則有衛生福利部食品藥物管理署104.04.07FDA研字第0000000000號、104.12.04FDA研字第0000000000號檢驗報告書各1份附卷可考（偵查卷第19頁反面至第20頁、本院卷第14頁至第16頁反面），此外，並有上揭電子菸液扣案可資佐證，足認被告前開自白與事實相符，可以採信，本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
三、按藥事法第22條第1項第2款規定：「本法所稱禁藥，係指藥品有左列各款情形之一者：‧‧‧二、未經核准擅自輸入之藥品。但旅客或隨交通工具服務人員攜帶自用藥品進口者，不在此限」，而電子菸液如含有尼古丁（Nicotine）成分，係藥事法所規範之藥品，非經許可不得輸入、販賣，則有衛生福利部國民健康署102年8月12日國健菸字第0000000000號函在卷可資參照，茲查，扣案如附表1編號1至編號10、編號14、編號15所示之電子菸液共168瓶，及附表2編號
1、編號2所示之電子菸液3瓶，經檢驗均含有尼古丁成分，已如前述，被告並自承：上揭菸液均係購自大陸地區，做為對外販售之用，事前並未經許可等語，依上說明，此部分含有尼古丁成分之電子菸液，均係藥事法所稱之禁藥，灼然甚明。再者，上揭電子菸液之部分外包裝，已清楚標示內含尼古丁成分（偵查卷第17頁反面、第18頁、第26頁），被告先前並曾因販售疑似含有尼古丁成分之電子菸，而於103年10月15日遭臺北市政府衛生局約談，此有臺北市政府衛生局
104年1月20日北市衛食藥字第00000000000號函在卷可參（偵查卷第28頁至第28頁反面），由是可知，被告在輸入、販售上揭含有尼古丁成分之電子菸液時，即明知此係禁止販售之電子菸液（禁藥），準此，被告輸入、販賣扣案之該部分電子菸液，自應依法處罰。
四、查被告行為後，藥事法第82條第1項規定已經修正，將製造或輸入偽藥或禁藥者之處罰刑度，自「10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金」，提高為「10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金」，並經總統於104年12月2日公布施行，經比較結果，以修正前之法律規定，對被告較為有利，依刑法第2條第1項前段規定，被告本件所為，應適用修正前之藥事法規定處斷。
五、核被告所為，係犯修正前藥事法82條第1項之輸入禁藥罪；聲請簡易判決處刑意旨已敘及被告自大陸深圳地區輸入、販賣扣案電子菸液之犯罪事實，惟認被告僅成立同法第83條第
1項之販賣禁藥罪，尚有違誤，起訴法條應予變更。被告於前述犯案期間內，數次自大陸地區輸入禁藥電子菸液，係基於單一犯意，於密切接近之時間、地點，接續為之，且均侵害同一個政府管理藥事之社會法益，各次輸入行為之獨立性極為薄弱，依一般社會觀念，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續實行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，屬接續犯，僅論以一罪，即為已足。再按，實務上針對罪數問題所建立之吸收犯理論中，所謂「高度行為吸收低度行為」，係基於法益侵害之觀點，認為當高度行為之不法內涵足以涵蓋低度行為時，方得論以吸收犯（臺灣高等法院暨所屬法院98年法律座談會刑事類提案第15號意旨、最高法院104年度台非字第199號判決意旨參照），茲查，本件被告輸入禁藥之目的，既在販賣牟利，則其在輸入禁藥之初，主觀上當具有販賣意圖，而修正前藥事法對於輸入、販賣禁藥者，分別於第82條第1項、第83條第1項定有處罰，輸入禁藥之法定刑為「10年以下有期徒刑，得併科新臺幣
1千萬元以下罰金」，販賣禁藥之法定刑則為「7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金」，顯然立法者擬制輸入禁藥之不法內涵，高於販賣禁藥，有鑑於不論輸入或販賣禁藥，兩者所侵害之法益，同為政府管理藥事制度之完整性（藥事法第1條規定參照），是故，依相同法理，應認被告販賣禁藥之低度行為，已為輸入之高度行為所吸收，而不另論罪（最高法院70年度台上字第3518號判決要旨參照）。爰審酌被告前曾因販售疑似含有尼古丁成分之電子菸產品，遭臺北市政府衛生局約談後，仍持續在網路上販售上揭禁藥，販賣時間復長達約9個月，顯然欠缺法治觀念，非但妨礙政府管理醫藥安全，危及全民對整體藥事制度之信賴，並有直接戕害購買者身心之虞，本不宜輕縱，姑念其犯罪之目的、動機，無非貪於小利所致，所販售之數量不多，犯後尚知坦承犯行，態度尚稱良好，及其年齡智識、社會經驗與其他一切情狀，量處主文所示之刑，以示懲儆。扣案如附表1編號1至編號10、編號14、編號15所示之168瓶電子菸液，均係被告所有，且係供其犯本案犯罪所用之物，扣除編號5其中1瓶已因鑑定用罄外，餘167瓶均應依刑法第38條第1項第2款規定沒收；附表1其餘編號所示之電子菸液，經檢驗並未含有尼古丁成分，有上揭檢驗報告書可參，即非禁藥，無庸沒收；至附表2所示之3瓶電子菸液雖亦檢出尼古丁成分，惟已非被告所有，不能沒收，併此敘明。
六、末查，被告並無前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽，此次一時失慮，致罹刑典，經此偵審教訓，應知警惕而無再犯之虞，本院因認上揭宣告刑以暫不執行為當，，惟斟酌被告藉前開犯罪獲利，自亦不宜無罰，爰諭知被告緩刑2年，並附加緩刑條件如主文所示；被告若未履行前揭緩刑條件，且情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，並得撤銷其緩刑宣告，附此敘明。
七、聲請簡易判決處刑意旨另以：被告販售扣案如附表1編號11、編號12、編號13及編號16所示之電子菸液，亦係犯藥事法第83條第1項之販賣禁藥罪等語，雖非無見，惟此部分電子菸液經鑑定結果並無尼古丁成分，已見前述，非屬禁藥，則被告縱有販售該部分電子菸液，亦非販賣禁藥可比，自難以販賣禁藥罪相繩，惟聲請意旨認被告此部分犯行，與前述論罪科刑之犯罪事實間，有事實上一罪之關係，爰不另為無罪之諭知。
八、如不服本判決，得於判決書送達之翌日起10日內，以書狀敘述理由，向本庭提出上訴。
據上論斷，應依刑事訴訟法第284條之1、第449條第1項、第
300條，修正前藥事法第82條第1項，刑法第11條前段、第38條第1項第2款、第74條第1項第1款、第2項第4款，判決如主文。
中華民國105年3月7日
刑事第九庭法官陳彥宏以上正本證明與原本無異。
書記官陳麗津中華民國105年3月17日論罪法條：修正前藥事法第82條第1項。
修正前藥事法第82條製造或輸入偽藥或禁藥者，處10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，致重傷者，處7年以上有期徒刑。
因過失犯第1項之罪者，處3年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣50萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。
附表一：
┌──┬────────────────┬───┬───────┐│編號│扣案物品名稱（電子菸液）│數量│鑑定結果│├──┼────────────────┼───┼───────┤│1│PREMIUMFCUKIN'FLAVA│5瓶│Nicotine陽性│││（FREEZYMANGO）（30ml）│││├──┼────────────────┼───┼───────┤│2│ORIGINALSMOKEJUICERISEABOVE│3瓶│Nicotine陽性│││（金色弗吉尼亞）（30ml）│││├──┼────────────────┼───┼───────┤│3│ORIGINALSMOKEJUICERISEABOVE│9瓶│Nicotine陽性│││（ 萬寶路 ）（30ml）│││├──┼────────────────┼───┼───────┤│4│ORIGINALSMOKEJUICERISEABOVE│1瓶│Nicotine陽性│││（香草）（30ml）│││├──┼────────────────┼───┼───────┤│5│ORIGINALSMOKEJUICERISEABOVE│4瓶│Caffeine及│││（咖啡）（30ml）││Nicotine均陽性│││││（1瓶因鑑定已│││││用罄）│├──┼────────────────┼───┼───────┤│6│ORIGINALSMOKEJUICERISEABOVE│9瓶│Nicotine陽性│││（紅酒）（30ml）│││├──┼────────────────┼───┼───────┤│7│ORIGINALSMOKEJUICERISEABOVE│11瓶│Nicotine陽性│││（菠蘿）（30ml）│││├──┼────────────────┼───┼───────┤│8│ORIGINALSMOKEJUICERISEABOVE│5瓶│Nicotine陽性│││（雪茄）（30ml）│││├──┼────────────────┼───┼───────┤│9│SMOKEJUICE101NONAMEDUNHILL│6瓶│Nicotine陽性│││（30ml）│││├──┼────────────────┼───┼───────┤│10│ORIGINALE-LIQUID（30ml）│89瓶（│Nicotine陽性││││87瓶為│││││盒裝）││├──┼────────────────┼───┼───────┤│11│ORIGINALSMOKEJUICERISEABOVE│13瓶│Eugenol陽性│││（可樂）（10ml）││Nicotine未檢出│├──┼────────────────┼───┼───────┤│12│ORIGINALSMOKEJUICERISEABOVE│13瓶│Nicotine未檢出│││（紅酒）（10ml）│││├──┼────────────────┼───┼───────┤│13│ORIGINALSMOKEJUICERISEABOVE│13瓶│Menthol陽性│││（冰薄荷）（10ml）││Nicotine未檢出│├──┼────────────────┼───┼───────┤│14│ORIGINALSMOKEJUICERISEABOVE│13瓶│Nicotine陽性│││（紅牛）（10ml）│││├──┼────────────────┼───┼───────┤│15│ORIGINALSMOKEJUICERISEABOVE│13瓶│Nicotine陽性│││（香草）（10ml）│││├──┼────────────────┼───┼───────┤│16│ORIGINALSMOKEJUICERISEABOVE│13瓶│Nicotine未檢出│││（咖啡）（10ml）│││└──┴────────────────┴───┴───────┘附表二：
┌──┬────────────────┬───┬───────┐│編號│扣案物品名稱（電子菸液）│數量│鑑定結果│├──┼────────────────┼───┼───────┤│1│ORIGINALE-LIQUID（10ml）│1瓶│Nicotine陽性│├──┼────────────────┼───┼───────┤│2│101BULL（10ml）│2瓶│Nicotine陽性│└──┴────────────────┴───┴───────┘