裁判字號：臺灣嘉義地方法院107年勞簡上字第5號民事判決
裁判日期：民國108年01月09日
裁判案由：給付資遣費等
臺灣嘉義地方法院民事判決107年度勞簡上字第5號上訴人即原告 黃崇哲 訴訟代理人 黃文力 律師複代理人 陳奕璇 律師上訴人即被告豐華食品機械有限公司法定代理人 邱慧玲 訴訟代理人 蘇慶良 律師上列當事人間請求給付資遣費等事件，上訴人對於民國106年12月19日本院嘉義簡易庭105年度嘉簡字第15號第一審判決提起上訴，於107年12月19日辯論終結，本院判決如下：
主文原判決第一項關於命上訴人豐華食品機械有限公司給付新臺幣伍萬玖仟柒佰參拾玖元，其中自民國105年10月6日起至105年10月11日止之期間，按週年利率百分之五計算之『利息部分』，暨此部分假執行之宣告，均廢棄。
前項廢棄部分，上訴人黃崇哲於第一審之訴駁回。
原判決第三項關於駁回上訴人黃崇哲104年度未休完特別休假的工資新臺幣陸仟伍佰伍拾元及利息之請求部分，暨第四項訴訟費用之裁判，均廢棄。
前項廢棄部分，上訴人豐華食品機械有限公司應再給付上訴人黃崇哲新臺幣陸仟伍佰伍拾元，及自民國105年10月12日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
兩造其餘上訴均駁回。
第一審（除已確定部分外）訴訟費用，由上訴人豐華食品機械有限公司負擔十分之三，上訴人黃崇哲負擔十分之七。第二審訴訟費用，由上訴人豐華食品機械有限公司負擔十分之四，上訴人黃崇哲負擔十分之六。
事實
甲、上訴人黃崇哲方面
壹、關於上訴部分
一、聲明：
１、原判決駁回上訴人第一審請求被上訴人給付新台幣（下同）17萬7556元及法定利息請求暨該部分訴訟費用之裁判均廢棄。
２、上廢棄部分，被上訴人應再給付上訴人17萬7556元整，及其中13萬2403元自起訴狀繕本送達被上訴人翌日起，其餘4萬5153元自準備書狀繕本送達被上訴人翌日起，均至清償日止，依年息百分之五計算之利息。
３、上訴費用及第一審廢棄部分之訴訟費用均由被上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，並補稱：
１、上訴範圍：上訴人僅就原審駁回資遣費請求6375元（原審請求54092元，判准47717元，駁回6375元）、加班費請求16萬4631元、給付特別休假未休工資請求6550元（原審請求12913元，判准4856元，上訴6550元），共計17萬7556元暨法定利息部分提起上訴。
２、原審判決駁回上訴人加班費請求，有違法律規定。⑴按上訴人任職被上訴人時之勞動基準法第24條規定「雇主延
長勞工工作時間者，其延長工作時間之工資依左列標準加給之：一、延長工作時間在二小時以內者，按平日每小時工資額加給三分之一以上。二、再延長工作時間在二小時以內者，按平日每小時工資額加給三分之二以上。三、依第三十二條第三項規定，延長工作時間者，按平日每小時工資額加倍發給之。」而此條文依勞動基準法第1條規定「為規定勞動條件最低標準，保障勞工權益，加強勞雇關係，促進社會與經濟發展，特制定本法；本法未規定者，適用其他法律之規定。雇主與勞工所訂勞動條件，不得低於本法所定之最低標準。」顯為法律強行規定，違反者依民法第71條規定「法律行為，違反強制或禁止之規定者，無效。但其規定並不以之為無效者，不在此限。」自應無效。
⑵「勞動基準法（下稱勞基法）之立法目的在於保障勞工權益
，加強勞雇關係，促進社會與經濟發展，而為勞動條件最低標準之規定，故於勞工延長工作時間、休假及例假日照常工作者，雇主應依勞基法第二十四條規定標準發給延長工作時間之工資及依同法第三十九條規定加倍發給工資，乃屬強制規定，除非有法律明文規定，如勞基法第八十四條之一規定之情形，並經中央主管機關核定公告之勞工外，勞雇雙方均應遵守。依民法第七十一條規定法律行為違反強制或禁止之規定者，無效。勞雇雙方所簽訂之薪資給與辦法違反上開規定，自屬無效。」有最高法院97年度台上字第2505號判決要旨可參。
⑶原審判決以「1.按臺灣高等法院暨所屬法院99年度法律座談
會民事類提案第15號，針對雇主所營事業之工作非屬依勞動基準法第84條之1經中央主管機關公告之工作，雇主與勞工訂立勞動契約時約定，勞工每日工作時間為12小時，每週週休1日等條件，在約定時間內工作均不再加給加班費，而上開勞動契約所約定之工資並未低於基本工資（超過8小時及假日部分亦以延長工時方式計之）加計假日工資之總額，勞工可否以上開約定有違勞動基準法第24條、第39條等規定為理由，請求例休假日及延長工時之工資?研討結果為：工資由勞雇雙方議定之，但不得低於基本工資，勞動基準法第21條第1項定有明文。而勞雇雙方於勞動契約成立之時，係基於平等之地位，勞工得依雇主所提出之勞動條件決定是否成立契約，則為顧及勞雇雙方整體利益及契約自由原則，如勞工自始對於勞動條件表示同意而受僱，勞雇雙方於勞動契約成立時即約定例假、國定假日及延長工時之工資給付方式，且所約定工資又未低於基本工資加計假日、延長工時工資之總額時，即不應認為違反勞動基準法之規定，勞雇雙方自應受其拘束，勞方事後不得任意翻異，更行請求例、休假日之加班工資。故關於勞工應獲得之工資總額，原則上得依工作性質之不同，任由勞、雇雙方予以議定，僅所議定之工資數額不得低於行政院勞工委員會所核定之基本工資，此種工資協議方式並不違背勞動基準法保障勞工權益之意旨，且符合公平合理待遇結構，則雙方一旦約定即應依所議定之工資給付收受，不得於事後反於契約成立時之合意主張更高之勞動條件，如題旨勞動條件既未違反基本工資之規定，勞工自不得再行請求。2.原告主張其於任職之初，被告公司即告知其為月薪人員，為責任制，不得請領加班費等語，參以原告本件係自102年9月即開始為加班費之請求，亦即原告於任職之初即未支領加班費，原告在被告公司任職期間長達2年多，卻從未對此表示異議，亦未要求被告補發，堪認兩造約定之薪資已包含原告超過約定工作時間以外之延長工時工資及假日工資。則原告受僱被告期間，每月實際工作時數所應領之薪資及加班費數額，此數額不得低於基本工資及以基本工資為基準計算出之延長工時工資之總和，如較低時，被告應再補貼短少原告之薪資及加班費。倘依據基本工資加計原告主張之加班費數額（原告依約定工資為基準計算之加班費，較依基本工資為基準計算之加班費為高），被告自民國102年9月至103年7月每月可得之工資約為24,019元【計算式：（基本工資19,273×11+加班費31,417+假日工資20,785)÷11=24,019】;自103年8月至104年2月每月可得之工資約為24,333元【計算式：（基本工資19,273×7+加班費24,392+假日工資11,030)÷7=24,333】；自104年3月至
105年3月每月可得之工資約為27,044元【計算式：(基本工資20,008×13+加班費56,966+假日工資34,504)÷13=27,044】，然原告自102年9月起至105年3月止，每月實際領取之工資，顯已逾前揭基本工資加計延長工時工資及假日工資之總額，無違反勞動基準法之規定，兩造應同受拘束，揆諸上開說明，原告自不得再於事後更行請求平日及假日加班費。」（見原判決第8頁第14行第1字以下），而駁回上訴人加班費之請求。
⑷惟按，臺灣高等法院暨所屬法院99年度法律座談會民事類提
案第15號，係針對雇主所營事業之工作非屬依勞動基準法第84條之1經中央主管機關公告之工作，雇主與勞工訂立勞動契約時約定所為解釋，與本件上訴人於至被上訴人應徵工作時雙方並未就延長工時，假日出勤等有任何協議，情節不同，自不可比附援引，原審予以援引顯有違誤。
⑸在上訴人應徵時，除未就延長工時，假日出勤等有任何協議
外，被上訴人更未告知上訴人工作有分月薪人員與日薪人員，月薪人員採責任制等，而一般求職者並不會將延長工時或假日出勤認定已包含面試時的基本〝起薪〞中，乃事理之當然。原審判決書中所指之，初任之時被告已有告知原告為月薪人員係責任制，不得請領加班費等語，係原審法官誤解，實際上兩造並無協議此事，而是上訴人正式上班一段時間後，上訴人妻問上訴人，為何上訴人說加班晚回家，怎麼薪資單沒加班費呢？上訴人才進而向被上訴人反應有關延長工時、假日出勤等為何無支付加班費？被上訴人才說上訴人是月薪人員採責任制，不能請領加班費，並稱勞基法也有規定責任制人員係無加班費的，公司只有日薪人員才有加班費等語，原審判決就此顯有誤認。
⑹依前揭最高法院97年度台上字第2505號判決要旨所示，勞動
基準法之立法目的在於保障勞工權益，加強勞雇關係，促進社會與經濟發展，而為勞動條件最低標準之規定，故於勞工延長工作時間、休假及例假日照常工作者，雇主應依勞基法第二十四條規定標準發給延長工作時間之工資及依同法第三十九條規定加倍發給工資，乃屬強制規定，除非有法律明文規定，如勞基法第八十四條之一規定之情形，並經中央主管機關核定公告之勞工外，勞雇雙方均應遵守。依民法第七十一條規定「法律行為違反強制或禁止之規定者，無效。」，勞雇雙方所簽訂之薪資給與辦法違反上開規定，自屬無效。本件兩造並無上訴人為月薪人員採責任制不得請領加班費之約定，退步言之，縱鈞院認有上開約定，亦屬違反法律強行規定而無效，被上訴人應依法給付加班費，原審判決就此顯有違誤。
⑺上訴人加班費請求16萬4631元，詳細加班費之計算見上訴人原審105年12月12日民事準備書狀附呈證物十一之計算式。
３、原審駁回上訴人請求給付104年度特別休假未休工資請求6,
550元部分，其法律見解亦有違誤。⑴關於請求給付特別休假未休工資部分，上訴人原審請求1291
3元，原審判准4856元，上訴人就駁回之8057元僅上訴6,55
0元，合先敘明。⑵原審以「原告主張其104、105年度各有特別休假5日又2.
5小時、3日又7.5小時未休完，為被告所不爭執。就104年部分，原告僅稱其有特別休假未休，進而為本件換發工資之請求，然就被告有拒絕其休特別休假、或因工作需要不讓原告行使特別休假或其他有可歸責於雇主即被告之情事，並未見原告說明並提出證據，應認係因原告個人之原因而自行未休，是原告此部分特別休假日未休完換發工資之主張，自屬無據。」（見原審判決第10頁倒數第14行第2字以下）⑶惟按，依被上訴人原審提出之公告（證物一）記載「104年
特休未休可延至105年12月前排休完畢…」，顯見被上訴人係同意上訴人104年特休未休可延至應年12月前排休，上訴人之所以未能在105年度休完特別休假，係因被上訴人違反勞動契約而經上訴人合法終止契約，並屬非自願性離職，難認上訴人係因可歸責於己之原因而未休完特別休假，被上訴人仍須發給104年未休延至105年之5日又2.5小時工資6,
550元【計算式：37,000÷30×(5+2.5/8)=6,550】。
４、被上訴人應給付之資遺費為5萬4092元，原審判准4萬7717元，駁回6375元，應有違誤。
⑴會有上開金額之差距，係因原審判決認為上訴人請求給付加班費無理由，因而於計算平均工資時金額有減少。
⑵關於加班費，上訴人業已提起上訴，上訴人計算平均工資如
下（此部分未再加計原審追加加班費請求部分）：依勞動部見解以「日平均工資」乘以計算期間每月之平均日數為計算標準，等於以勞工退休前六個月工資總額直接除以六，較為簡易、準確及合理。茲以上訴人原審提出之薪資表（見原審證物七），按只要是雇主經常性給予即應納入工資之計算，上訴人離職前六個月薪資如下，1.104年10月為3萬7000元加上加班20小時之加班費4100元（37000÷30日÷8小時×4/3×20時，小數點以下四捨五入，每小時加班費為205元，20小時為4100元），故為41,100元；2.104年11月為3萬7000元加上加班20小時之加班費4100元（37000÷30日÷8小時×4/3×20時小數點以下四捨五入，每小時加班費為20
5元，20小時為4100元），故為41100元；3.104年12月為
4萬1667元加上加班20小時之加班費4100元(37000÷30日÷8小時×4/3×20時，小數點以下四捨五人，每小時加班費為205元，20小時為4100元），故為45767元；4.105年
1月為3萬7000元加上加班20小時之加班費4100元（37000÷30日÷8小時×4/3×20時，小數點以下四捨五入，每小時加班費為205元，20小時為4100元），故為41100元；5.
105年2月為3萬7000元加上加班20小時之加班費4100元（37000÷30日÷8小時×4/3×20時，小數點以下四捨五入，每小時加班費為205元，20小時為4100元），故為41100元；6.105年3月為3萬7000元加上加班20小時之加班費4100元（37000÷30日÷8小時×4/3×20時，小數點以下四捨五入，每小時加班費為205元，20小時為4100元），故為41100元；以上6個月薪資總額為25萬1267元，平均月薪為41878元、平均日薪為1396元（小數點以下均四捨五入）。
⑶上訴人月平均工資為4萬1878元，上訴人工作年資為2年7
個月又12日，每滿一年得請求1/2月的資遺費，不滿一年者依比例計算（為計算方便，僅請求2年又7個月年資），共為5萬4092元（2又7/12×1/2×41878)，原審判准4萬7717元，駁回6375元，就駁回部分特提起上訴。
５、綜上，本件上訴應有理由，懇請鈞院詳查，判決如上訴聲明所載。
貳、關於答辯部分
一、聲明：
１、上訴駁回。
２、上訴費用由上訴人即被告負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，並補稱：
１、上訴人即被告之上訴無理由：㈠原審判決以「按雇主違反勞動契約或勞工法令，致有損害勞
工櫂益之虞者，勞工得不經預告終止勞動契約，勞基法第14條1項第6款定有明文。又勞資雙方固得於勞動契約中就勞工所從事之工作有所約定及調動變更，惟雇主如有調動勞工之必要，依內政部74年9月5日發布74台內勞字第328433號行政命令規定，雇主發布調職命令，應依下列原則辦理：1基於企業經營上所必須；2不得違反勞動契約；3對勞工薪資及其他勞動條件未做不利益變更；4調動後工作與原有工作性質為其體能及技術所可勝任；5調動地點過遠，雇主應予必要協助。可見雇主調動勞工，變更勞工工作內容及場所，非得任意為之，除不得違反勞動契約外，仍須斟酌權衡勞工之利益，且為企業經營上所必須，尤不得有不當目的及動機之聯結，否則，其調職命令即屬權利濫用之違法行為，自不生效力。此觀之勞動基準法嗣於104年12月16日修正增訂第10條之1規定「雇主調動勞工工作，不得違反勞動契約之約定，並應符合下列原則：一、基於企業經營上所必須，且不得有不當動機及目的。但法律另有規定t者，從其規定。
二、對勞工之工資及其他勞動條件，未作不利之變更。三、調動後工作為勞工體能及技術可勝任。四、調動工作地點過遠，雇主應予以必要之協助。五、考量勞工及其家庭之生活利益。即明，庶幾與憲法第15條保障人民工作權之意旨無違。查依兩造之勞動契約書第2條固約定：「【工作項目】乙方接受甲方之監督指揮，擔任下列各項工作：一、乙方之工作事項，由甲方依乙方之專業知識，並視其能力及甲方需要指派。二、甲方若因本公司之營運需要，須變動乙方之工作項目或內容時，乙方應予配合，不得拒絕。」，有勞動契約書在卷可稽，惟揆諸前揭說明，被告調動原告職務工作，仍須符合上開調動五原則，必須斟酌權衡原告之利益，對其薪資及其他勞動條件不得為不利益變更，且為被告經營上所必須，尤不得有不當目的及動機之聯結。而依原告之月薪薪資結構表所示，原告104年3月至105月2月所領薪資，除每月薪資32,000元外，並按月發放職務加給3,500元、工作津貼1,500元，至原告於105年3月調整職務為行政及業務助理後之每月薪資32,000元且無職務加給、工作津貼，由此觀之，被告所為調動，對原告之薪資條件，難謂無不利之變更，自應本於誠信原則或經原告同意後方得為之。被告雖抗辯稱係因原告向承攬被告工程之廠商 林銘科 要求給付佣金12,000元並收取之，認原告已不適任其現行職務，始將原告調職為行政及業務助理等語，惟為原告所否認，經查，證人林銘科於本院審理時證稱：104年間被告公司負責人邱慧玲找伊承包被告公司在臺北世貿中心展場裝潢工程，後來原告說該工程本來發包給一間臺北的公司，解約重新發包給伊，要伊拿出15,000元安撫被解約的臺北公司，工程會比較好做，伊做工程的時間是在104年6月19、20日，做了2天就結束了，做完之後原告一直跟伊催討，所以105年初過年前1、2天，伊開車進去被告公司大門，原告就走過來趴在伊車窗上，伊從車窗拿12,000元給原告，105年被告要做臺北世貿中心展覽時，有問伊要不要承包，伊說不要做，因為原告跟伊收回扣，去年做到賠錢等語，然證人林銘科倘認原告要求收取前開款項之事不合理，會導致自身賠錢，為何未立即向找其承包工程之被告公司負責人邱慧玲反應此事？再者，前開工程既已於104年6月完工，證人林銘科又有何必要於工程結束後約半年餘，始交付原告前開款項？是證人林銘科證述內容顯非無疑，尚難遽信，況兩造因本件勞資爭議於105年
5月30日調解時，被告亦全未提及調職原因係因原告收受佣金，亦有嘉義縣社會局勞資爭議調解紀錄在卷足按，自難認被告此部分所辯為真實，此外，被告復未提出具體事實以資證明其調整原告職務係基於公司經營上所必需之調動，是被告調整原告職務之結果，已經減少原告之薪資，對兩造原先訂立之勞工薪資已屬不利之變更，並造成原告權益之受損，故原告主張被告上開調動降薪違反兩造原先訂立之勞動契約，堪可採信。則原告主張依勞基法第14條第1項第6款規定終止勞動契約，即屬有據。」（見原審判決書第5頁第4行以下）認定上訴人即原告終止勞動契約符合法律規定，適用法規誠屬正確，應予維持。
㈡基上，就短付薪資部分，原審判決認定「被告未經原告同意
，調整原告職務並調降其薪資，所為之勞動條件變更，應屬無效，是原告請求被告給付短付之105年3月1至4月13日之薪資，自屬有據。查原告於105年3月1日至4月13日應領之薪資為53,033元（計算式：37,000+37,000x13/30=53,
033），而被告實際給付原告上開期間之薪資為45,867元，此為兩造所不爭執，兩者差額為7,166元，是原告請求被告給付短付薪資7,166元，核屬有據。」（見原審判決書第7頁第6行以下），上訴人即被告此部分之上訴顯無理由。㈢資遺費部分，原審判決以「本件兩造間之勞動契約業經原告
依勞動基準法第14條第1項第6款規定終止，業如前述，則原告依前開規定，請求被告給付資遣費，自屬有據。查原告任職期間為自102年9月2日起至105年4月13日止，此為兩造不爭執，工作年資為2年7月又12日，原告離職前六個月之薪資總額為222,517元【計算式：21,484(104年10月14日至10月31日）+37,000元x5(104年】1月至105年3月）+16,033(105年4月1日至4月13日）=222,517】，除以總工作日數183日，則原告離職前6個月之平均月工資應為36,478元（計算式：222,517÷183x30＝36,478)，依上開規定，原告請求被告給付資遺費47,717元【計算式：36,478x(2+7/12+12/365)x0.5＝47,717】，核屬有據，逾此範圍之請求，則屬無據，不應准許。」（見原審判決書第7頁倒數第1行以下），顯見上訴人即被告之上訴顯無理由，另上訴人即原告就駁回6,375元部分提起上訴，上訴理由詳107年1月11日上訴狀第8頁第四點所述。
參、證據：援用第一審證據資料，另提出臺灣嘉義地方法院檢察署106年度偵字第4993號檢察官不起訴處分書影本。
乙、上訴人豐華食品機械有限公司方面
壹、關於上訴部分
一、聲明：
１、原判決不利上訴人（被告）部分廢棄。
２、上開廢棄部分，被上訴人（原告）在第一審之訴駁回。
３、第一審廢棄部分及第二審上訴費用均由被上訴人（原告）負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，並補稱：
１、原告請求資遺費之部分，應無理由，敘述如下：本案中原審法院以「…惟揆諸前揭說明，被告調動原告職務工作，仍須符合上開調動五原則，必須斟酌權衡原告之利益，對其薪資及其他勞動條件不得為不利益變更，且為被告經營上所必須，尤不得有不當目的及動機之聯結…是被告調整原告職務之結果，已經減少原告之薪資，對兩造原先訂立之勞工薪資已屬不利之變更，並造成原告權益之受損，故原告主張被告上開調動降薪違反兩造原先訂立之勞動契約，堪可採信。則原告主張依勞基法第I4條第1項第6款規定終止勞動契約，即屬有據。」等語，認為原告得依勞基法第14條第1項第6款規定終止勞動契約，且依據勞動基準法第17條，被告應給付資遣費予原告。惟查被告於104年3月至105年2月間所給付與原告之薪資37,000元，係除每月基本薪資32,000元外，亦包含其專員加給3,500元及主管加給1,500元。其於105年3月調整職務為行政及業務助理後，自無法領取專員加給及主管加給，然其所領得之基本薪資仍為32,000元，與104年3月至105年2月間原告所取得之基本薪資相同，對兩造原先訂立之勞工薪資並無不利之變更，故原告主張被告上開調動降薪違反兩造原先訂立之勞動契約，非屬可採。承上所述，被告既無違反兩造原先所訂立之勞動契約，故原告即不得依據勞動基準法第14條第1項第6款規定終止勞動契約，且被告無須給付資遺費予原告。
２、原告請求短付薪資之部分，應無理由：㈠依據原告與被告所簽訂之勞動契約書中所示（見105年11月
10日被告所提之答辯狀㈠中之證物二），其第二條【工作項目】中第二款規定：「被告若因公司之營運需要，需變動原告之工作項目或內容時，原告應予配合，不得拒絕」。兩造間對於被告應有權調整原告之職務一事已達成合意，且被告並未調降原告之基本薪資，原告所為之勞動條件變更，應為有效。本案原告於105年3月調整職務為行政及業務助理後，自無法領取專員加給及主管加給，且被告無違反兩造間所約定之勞動契約，已如前所述。故其請求105年3月之加給部分5,000元，應屬無據。
㈡其請求之105年4月1日至105年4月13日之薪資，亦應以32,000元計算之，並非如同原告所主張應以37,000元計算。
故其請求被告給付短少之105年4月薪資2,166元，應無理由。綜上所述，原告請求給付之短少薪資7,166元，顯無理由，應予駁回。
３、原告請求105年特休未休之工資之部分，應無理由：原告主張其於105年度各有特別休假3日又7.5小時未休完，故請求被告給付該應修未休之工資。原審法院以「就105年部分，原告之所以未能在該年度休完特別休假，係因被告違反勞動契約而經原告合法終止契約，並屬非自願性離職，難認原告係因可歸責於己之原因而未休完特別休假，被告仍須發給105年未休之3日又7.5小時工資4,856元」等語，認為被告應給付原告105年特休未休之工資4,856元。惟被告並未違反兩造原先所訂立之勞動契約，已如前所述，故原告即不得依據勞動基準法第14條第1項第6款規定終止勞動契約，則原告既無法依勞動基準法第14..條第1項第6款規定終止勞動契約，則兩造間之勞動契約應繼續存在，原告無正當理由繼續曠工三日，被告即得依勞動基準法第12條第6款終止勞動契約。足見原告之105年特休未休之假期，係因可歸責於己之原因遭資遺而未休完，故被告應無須給付該10
5年之特休未休之工資。
４、綜上所述，原審判決認為被告應給付原告資遣費、短付之薪資及105年特休未休之工資之部分應予廢棄。原告之上訴書狀中請求被告給付加班費、104年度特休未休之工資及原審駁回之部分資遣費，顯無理由，應予駁回。懇請鈞院詳查，判決如上訴之聲明。
貳、關於答辯部分
一、聲明：
１、原告之上訴駁回。
２、第一審廢棄部分及第二審上訴費用均由上訴人（原告）負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，並補稱：
１、原告之上訴書中對於原審駁回其請求加班費之部分提起上訴，惟其請求應無理由，答辯如下：
㈠原告主張「原告於至被告應徵工作時雙方並未就延長工時，
假日出勤等有任何協議……」云云，故被告應給付原告加班費。然查原告係自102年9月即開始為加班費之請求，其於
102年9月間即任職於被告公司，亦即原告於任職之初即未支領加班費，原告於被告之公司任職期間長達2年多，卻從未對此表示異議，亦未要求被告補發，堪認兩造約定之薪資已包含原告超過約定工作時間以外之延長工時工資及假日工資達成協議。縱使兩造並未對於上開所述之薪資內容達成明示之協議，然明示與默示皆為適格之表示方法，若當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，原則上契約即為成立。本案中原告任職於被告公司2年多之期間，對於被告未給付加班費之情事並未表示異議，亦未要求被告補發加班費，足認兩造對於約定之薪資已包含原告超過約定工作時間以外之延長工時工資及假日工資達成默示之協議。原告任職於被告公司之期間長期未請求加班費，現因與被告終止勞動契約，方提出被告應給付加班費之請求，於法未合，且違反經驗法則。
㈡次按民事訴訟法第277條規定：「當事人主張有利於己之事
實者，就其事實有舉證之責任。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限。」退步言之，縱認兩造對於約定之薪資已包含原告超過約定工作時間「以外」之延長工時工資及假日工資「未」達成協議，原告欲請求加班費時，仍應對於伊自身有加班之事實負舉證責任。本案中加班之事實係有利於原告之事實，故應由原告負舉證責任。原告未能舉證，故其請求仍為無理由，應予駁回。
２、原告對於原審駁回其請求給付104年度特別休假未休之工資之部分提起上訴，惟其請求應無理由，答辯如下：原告主張其於104年度有特別休假5日又2.5小時、未休完，故請求被告給付該應修未休之工資。原告之上訴狀中（見第8頁）上訴理由稱「……顯見被告係同意原告104年特休未休可延至105年12月前排休，原告之所以未能在105年度休完特別休假，係因被告違反勞動契約而經原告合法終止契約，並屬非自願性離職，難認原告係因可歸責於己之原因而未休完特別休假，被告仍須發給104年未休延至105年之5日又2.5小時工資6,550元。」然被告並未違反兩造原先所訂立之勞動契約，已如前所述，故原告即不得依據勞動基準法第14條第1項第6款規定終止勞動契約。原告遭被告資遣，係因可歸責於己之原因而未休完特別休假，故被告應無須給付其10
4年之特休未休之工資。退步言之，縱使被告同意原告104年特休未休之假期可延至105年12月前排休，惟依一般人之認知且可合理期待之常情，當年度之特別休假應於當年度排休完畢。被告並未拒絕其於104年度行使特別休假，也無因工作需要而不讓原告行使特別休假之情事，原告係因可歸責於自己之原因而未將104年度之特休排休完畢，故被告應無須給付其104年度特休未休之工資。
參、證據：援用第一審證據資料，另提出臺灣高等法院臺南分院檢察署106年度上聲議字第1688號處分書影本。
理由
一、經查，本件上訴人黃崇哲在原審起訴主張：上訴人黃崇哲自
102年9月2日起至105年4月13日止受僱於被上訴人豐華食品機械有限公司，每月薪資原為32,000元，嗣於103年8月、104年3月，分別調薪為35,000元、37,000元。上訴人黃崇哲自受僱時起每月加班超過20小時，豐華食品機械有限公司均以上訴人黃崇哲為月薪人員係採責任制為由，不給付加班費，嗣上訴人黃崇哲於105年4月13日領到105年3月份薪資，發現豐華食品機械有限公司未經上訴人黃崇哲同意，將薪資自37,000元減為32,000元，且因豐華食品機械有限公司長期未給付加班費，上訴人黃崇哲遂當場向公司表示依勞動基準法第14條第1項第6款之規定終止勞動契約，並於
105年4月14日以郵局存證信函再一次為終止勞動契約之意思表示，上開存證信函已於105年4月15日送達豐華食品機械有限公司。又上訴人黃崇哲對於上訴人豐華食品機械有限公司以公告調整上訴人黃崇哲職務一事，並不知情，上訴人黃崇哲實際工作內容質量並無減少，豐華食品機械有限公司片面減薪及未依法給付加班費之行徑，已違反勞動契約及勞工法令，上訴人黃崇哲依勞動基準法第14條第1項第6款規定終止勞動契約，自有理由。由於豐華食品機械有限公司短付薪資、未給付加班費、資遣費、特別休假未休之工資及提繳勞工退休金短少，上訴人黃崇哲遂向嘉義縣社會局申請勞資爭議調解，仍調解不成，爰依雙方勞動契約、勞動基準法、勞工退休金條例等相關規定請求上訴人豐華食品機械有限公司給付下列金額：㈠短付薪資7,166元：豐華食品機械有限公司自105年3月起片面減薪5,000元，係違反勞動契約，而豐華食品機械有限公司實際給付上訴人黃崇哲105年3月、4月之薪資為32,000元、13,867元，故上訴人豐華食品機械有限公司應給付上訴人黃崇哲105年3月、4月短付之薪資共7,166元【計算式：5,000＋（37,000÷30×13－13,867）＝7,166】。㈡加班費164,631元：1.平日加班費112,775元：⑴102年9月至103年7月，加班2小時內共計
177.166小時，加班費合計31,417元（計算式：32,000÷30÷8×177.166×1.33＝31,417）。⑵103年8月至104年
2月，加班2小時內共計115.446小時，加班超過2小時部分共計8小時，加班費合計24,392元（計算式：35,000÷30÷8×115.446×1.33＝22,392，35,000÷30÷8×8×1.66＝1,937）。⑶104年3月至105年3月，加班2小時內共計252.866小時，加班超過2小時部分共計20小時，加班費合計56,966元（（計算式：37,000÷30÷8×252.866×
1.33＝51,848，37,000÷30÷8×20×1.66＝5,118）。⑷以上合計112,775元（計算式：31,417＋24,392＋56,966＝112,775）。2.假日加班費51,856元⑴102年9月至103年
7月，假日上班共計155.89小時，加班費合計20,785元。⑵
103年8月至104年2月，假日上班共計75.635小時，加班費11,030元。⑶104年3月至105年3月，假日上班共計22
3.81小時，加班費合計34,504元。⑷上開假日加班費因部分請假調休，故扣除14,733元。⑸以上合計51,856元。3.小結：豐華食品機械有限公司應給付上訴人黃崇哲之加班費金額共164,631元【註：參原審卷一之原告105年12月12日民事準備書狀第8頁；另依同卷原告於106年2月9日民事準備書㈠狀後附之加班總表記載，則應為167,641元】。㈢特別休假未休之工資12,913元：上訴人黃崇哲104、105年度各有特別休假5日又2.5小時、3日又7.5小時未休完，上訴人黃崇哲平均日薪為1,396元，故豐華食品機械有限公司應給付上訴人黃崇哲特別休假未休之工資12,913元（計算式：
9.25×1,396＝12,913）㈣資遣費54,092元：上訴人黃崇哲月平均工資為41,878元，工作年資為2年7個月又12日，故豐華食品機械有限公司應給付上訴人黃崇哲資遣費54,092元【計算式：（2＋7/12）×1/2×41,878＝54,092】。㈤提繳勞工退休金4,242元：上訴人黃崇哲自102年9月2日至
105年1月31日止，短少提繳勞工退休金4,242元，豐華食品機械有限公司應補提繳4,242元至上訴人黃崇哲之勞工退休金個人專戶。㈥綜上，豐華食品機械有限公司應給付上訴人黃崇哲之金額共238,802元，及提繳4,242元至上訴人黃崇哲之勞工退休金個人專戶等語。
二、上訴人豐華食品機械有限公司在原審則略以：黃崇哲於104年時藉職務之便，向承攬上訴人豐華食品機械有限公司工程之廠商林銘科要求給付佣金12,000元並收取之，上訴人豐華食品機械有限公司認為黃崇哲之行為已不適任現行職務，始於105年2月26日公告將其職務自業務專員兼倉管調整為行政及業務助理，並自105年3月1日起生效，而工作薪資多寡本因職務內容不同而有所差異，被調動之勞工因部門間工作性質、職務內容不同，致部分津貼及獎金有所差異，基於同工同酬原則，並無不可，因此當勞工調動後，公司取消伴隨原職務之相關津貼或加給，不僅適法且符合薪資設計的原則，黃崇哲既知職務調整，且仍繼續任職至105年4月13日，自應明白職務內容已有所變動，其105年3月份所為之工作已非業務專員又無兼任倉管，故按上訴人豐華食品機械有限公司公司規定無法領取業務專員職務加給與倉管工作津貼共計5,000元，與其職務相稱，並無不適法，故黃崇哲薪資並無短少，黃崇哲於105年4月14日起因不服薪資減少5,00
0元，依勞動基準法第14條第1項第6款規定終止勞動契約，顯不合法。又黃崇哲雖有提早及延遲下班情形，此應係黃崇哲個人因素所致，且黃崇哲未得上訴人豐華食品機械有限公司同意片面延長工時，自不得請求給付加班費。另上訴人豐華食品機械有限公司已公告年度特休之相關辦法，且規定未排休完之假不再核薪，兩造既於勞動契約約定關於休假相關事宜均依上訴人豐華食品機械有限公司公司規定辦理，則黃崇哲應遵守勞動契約及上訴人豐華食品機械有限公司相關公告規定，不得另行請求特別休假未休之工資等語，資為抗辯。
三、次查，本件上訴人黃崇哲主張伊自102年9月2日起至105年4月13日止受僱於上訴人豐華食品機械有限公司，每月薪資原為32,000元，嗣於103年8月、104年3月，分別調薪為35,000元、37,000元。嗣後上訴人豐華食品機械有限公司於105年2月26日公告自105年3月1日起將伊的職務自業務專員兼倉管調整為行政及業務助理，每月薪資因而自37,000元調降至32,000元，伊於105年4月14日以存證信函通知上訴人豐華食品機械有限公司終止雙方勞動契約，而該存證信函已於105年4月15日送達上訴人豐華食品機械有限公司。上情有兩造於102年9月8日所簽訂之勞動契約書、豐華食品機械有限公司105年2月26日公告、月薪薪資結構表及朴子長庚醫院郵局000029號存證信函暨收件回執等資料在卷可稽，並為兩造均不爭執之事實。本件兩造主要爭點僅在於：㈠上訴人黃崇哲終止勞動契約是否合法？是否得請求豐華食品機械有限公司給付資遣費？㈡上訴人豐華食品機械有限公司有無短付薪資？㈢上訴人黃崇哲是否得向豐華食品機械有限公司請求給付加班費、部分特別休假未休之工資及請求提繳勞工退休金差額？茲分述如下：
(一)關於上訴人黃崇哲終止勞動契約是否合法：
１、按勞動基準法第10條之1規定：「雇主調動勞工工作，不得違反勞動契約之約定，並應符合下列原則：一、基於企業經營上所必須，且不得有不當動機及目的。但法律另有規定者，從其規定。二、對勞工之工資及其他勞動條件，未作不利之變更。三、調動後工作為勞工體能及技術可勝任。四、調動工作地點過遠，雇主應予以必要之協助。五、考量勞工及其家庭之生活利益。」同法第14條第1項第6款規定：「有下列情形之一者，勞工得不經預告終止契約：六、雇主違反勞動契約或勞工法令，致有損害勞工權益之虞者」。經查，本件兩造勞動契約第2條固約定：「乙方接受甲方之監督指揮，擔任下列各項工作：一、乙方之工作事項，由甲方依乙方之專業知識，並視其能力及甲方需要指派。二、甲方若因本公司之營運需要，須變動乙方之工作項目或內容時，乙方應予配合，不得拒絕。」惟依勞動基準法上揭規定，上訴人豐華食品機械有限公司調動上訴人黃崇哲職務工作時，仍須符合上開調動五原則，必須斟酌權衡上訴人黃崇哲之利益，對其薪資及其他勞動條件不得為不利益變更，且為豐華食品機械有限公司經營上所必須，不得有不當動機及目的之聯結。
２、次查，本件依上訴人黃崇哲之月薪薪資結構表顯示，黃崇哲
104年3月至105月2月所領薪資，除每月薪資32,000元外，並按月發放職務加給3,500元、工作津貼1,500元，至於黃崇哲於105年3月調整職務為行政及業務助理後，每月的薪資調降為32,000元且無職務加給、工作津貼。由此觀之，上訴人豐華食品機械有限公司所為調動，對上訴人黃崇哲之薪資條件，難謂無不利之變更。又查，上訴人豐華食品機械有限公司雖然辯稱係因黃崇哲向承攬豐華食品機械有限公司工程的廠商林銘科要求佣金12,000元並收取之，認為黃崇哲已不適任現行職務，始將黃崇哲調職為行政及業務助理云云。惟查，上訴人豐華食品機械有限公司係於105年3月間將黃崇哲調整職務並調降薪資。而查，關於黃崇哲向廠商林銘科收取佣金12,000元一事，豐華食品機械有限公司之負責人邱慧玲在於臺灣嘉義地方法院檢察署106年度偵字第4993號背信等案件偵查中自承：「本件工程是在104年6月完工，伊是在105年4、5月間，聽證人林銘科提到被告黃崇哲向證人林銘科收取1萬2,000元之事。」又查，豐華食品機械有限公司具狀對於黃崇哲提出背信罪之告訴，指稱：「被告黃崇哲於104年6月間，受告訴人邱慧玲之委任，監督廠商林銘科所標得告訴人豐華公司在臺北世貿館之展覽工程，竟意圖為自己不法之利益，基於背信之犯意，假藉職務之便，於105年1月間某日，向林銘科收取佣金新台幣1萬2,000元。」云云，亦業經臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官以106年度偵字第4993號為不起訴處分【詳本審卷第121至127頁】。則上訴人豐華食品機械有限公司將黃崇哲調整職務並調降薪資在前，而 嗣始 聽聞黃崇哲向林銘科收取1萬2,000元一事在後，難認為上訴人黃崇哲被調職降薪與豐華食品機械有限公司所稱之收取佣金一事有關。而且，豐華食品機械有限公司對於黃崇哲提出背信罪之告訴，既業經檢察官不起訴處分，亦難認為收取佣金一事屬實。而上訴人豐華食品機械有限公司調整上訴人黃崇哲職務之結果，已經減少黃崇哲之薪資所得，對黃崇哲之工資作不利之變更，顯有損害黃崇哲權益，已經違反勞動基準法第10條之1規定，上訴人黃崇哲自得依勞動基準法第14條第1項第6款規定，終止勞動契約。因此，上訴人黃崇哲終止兩造間之勞動契約，係屬合法。
(二)關於上訴人黃崇哲請求豐華食品機械有限公司給付短付薪資部分：
１、本件上訴人豐華食品機械有限公司未經上訴人黃崇哲同意，調整上訴人黃崇哲職務並調降其薪資，所為之勞動條件變更，違反勞動基準法第10條之1強制規定，應屬無效。因此，上訴人黃崇哲請求豐華食品機械有限公司給付短付之105年
3月1至4月13日之薪資，核屬有據。
２、又查，上訴人黃崇哲於105年3月1日至4月13日應領薪資為53,033元（計算式：37,000＋37,000×13/30＝53,033）。而豐華食品機械有限公司實際給付上訴人黃崇哲105年3月、4月之薪資為32,000元、13,867元，合計45,867元，此為豐華食品機械有限公司所不爭執。因此，豐華食品機械有限公司尚應給付上訴人黃崇哲105年3月、4月短付之薪資共7,166元【計算式：53,033元－45,867元＝7,166元】。
是上訴人黃崇哲請求豐華食品機械有限公司給付短付即減少之薪資7,166元，屬有理由，應予准許。
(三)關於上訴人黃崇哲請求豐華食品機械有限公司給付資遣費之部分：
１、按勞工依勞動基準法第14條規定終止勞動契約者，雇主應發給勞工資遣費，其計算方式為在同一雇主之事業單位繼續工作，每滿1年發給相當於1個月平均工資之資遣費；其剩餘月數，或工作未滿1年者，以比例計給之；未滿1個月者以
1個月計，此為勞動基準法第17條所明定。次按，勞工適用勞工退休金條例之退休金制度者，適用該條例後之工作年資，於勞動契約依勞動基準法第11條、第13條但書、第14條及第20條或職業災害勞工保護法第23條、第24條規定終止時，其資遣費由雇主按其工作年資，每滿1年發給2分之1個月之平均工資，未滿1年者，以比例計給；最高以發給6個月平均工資為限，不適用勞動基準法第17條之規定，勞工退休金條例第12條第1項亦定有明文。本條例所稱「以比例計給」於未滿一年之畸零工作年資，以其實際工作日數分月、日比例計算（行政院勞工委員會94年9月7日勞動4字第0940048956號函意旨參照）。再按，平均工資：謂計算事由發生之當日前六個月內所得工資總額除以該期間之總日數所得之金額，此為勞動基準法第2條第4款所明定。
２、查本件兩造間之勞動契約，業經上訴人黃崇哲依勞動基準法第14條第1項第6款規定終止，有朴子長庚醫院郵局000000號存證信函暨收件回執可稽。而上訴人黃崇哲終止勞動契約，符合勞動基準法第14條之規定，自得依據勞工退休金條例第12條第1項規定，請求上訴人豐華食品機械有限公司給付資遣費。又查，上訴人黃崇哲之任職期間，係自102年9月
2日起，至105年4月13日止，工作年資為2年7月又12日。上訴人黃崇哲離職前六個月之薪資總額為222,517元【計算式：21,484元（104年10月14日至10月31日）＋37,000元×5個月（即104年11月至105年3月）＋16,033元（105年4月1日至4月13日）＝222,517元】，除以總工作日數
183日，則上訴人黃崇哲離職前6個月之平均月工資，應為36,478元【計算式：（222,517元÷183日）×30日＝36,478元】。因此，本件依勞工退休金條例第12條第1項之規定，上訴人黃崇哲得請求豐華食品機械有限公司給付之資遣費，合計47,717元【計算式：36,478元（2＋7/12＋12/365）1/2＝47,717元】。
(四)關於上訴人黃崇哲請求豐華食品機械有限公司給付加班費之部分：
１、按工作規則規定加班填具申請單以便核發加班費，乃社會上一般公司或工廠管理的方式之一。勞工所填寫之加班申請單，雖非請領加班費的絕對必要文件，但卻是證明經公司同意勞工加班，勞雇雙方間就加班已經有要約與承諾意思合致的重要證明文件。雖然，在實務上曾認為工廠訂立之工作規則規定未填具加班申請單，不得領取加班費，係違反強制規定，應為無效云云。惟此並非係指公司要求員工填寫加班申請單即係違反強制規定，勞工自行片面的任意加班，公司亦應發給加班費的意思。而係指勞雇雙方間就加班有要約與承諾的意思合致存在，勞工並有加班的事實，則工廠不得僅因為勞工未依工作規則規定填寫加班申請單，即不得領取加班費；否則，即違反勞動基準法所定雇主將工作時間延長或雇主徵得勞工同意於休假日工作，應加給工資之強制規定。換言之，請領加班費的前題，參酌勞動基準法第32條及第39條之規定意旨，必須是勞雇雙方間，就加班有要約與承諾的意思合致存在始可。而公司或工廠所制定的工作規則，規定加班應填寫申請單，用意是證明勞工係經公司同意加班，非勞工自行片面任意加班的文件而已。我國不論勞動基準法或其他的法律（註：指由立法院制定並經總統公布之法律；不包含其他機關之解釋函或發布之新聞稿），均無禁止公司或工廠在工作規則中規定員工加班應填寫申請單，以憑核發加班費，而且比對政府機關對於員工請領加班費的嚴格控管，根本就無合理的解釋得將公司或工廠的工作規則中，就所規定的加班應填寫申請單，以憑核發加班費，認為係違反強制規定。再查，勞動基準法第32條第1項規定雇主有使勞工在正常工作時間以外工作之必要者，雇主經工會同意，如事業單位無工會者，經勞資會議同意後，得將工作時間延長之。另查，勞動基準法第39條規定，雇主經徵得勞工同意於休假日工作者，工資應加倍發給。基於上述規定，則所謂「加班」，係指由雇主向勞工為要約，要求在正常工作時間以外工作的意思表示，並經勞工承諾的勞動契約。因此，勞工如果主張有加班之事實者，必須證明勞雇雙方已經就加班一事，有要約與承諾的意思合致存在始可。如僅是勞工單方自己任意在工作時間以外，因自己單方的意思或為處理自己的事務，而繼續停留在公司或工廠內，或在休假日自行前去公司或工廠內者，因為勞雇雙方之間並無加班的要約與承諾的意思合致存在，則僅屬有無民法上的無因管理或不當得利之問題，非勞動基準法所定雇主將工作時間延長或雇主徵得勞工同意於休假日工作之加班情形。因此，在於勞雇雙方間無意思合致的情形下，勞工無從依勞動基準法第32條或第39條之規定，向雇主要求發給加班費。至於勞雇雙方間就加班一事，有無要約與承諾意思合致的事實，因屬有利於勞工的積極事實，勞工如果未填寫加班申請單者，雖非必然不得請求加班費，但因實情不明，故必須由勞工證明有要約與承諾的意思合致存在之事實，始得據以向雇主請求加班之工資。又基於上述說明，公司或工廠工作規則中，規定加班應填寫申請單，在實際上，該加班申請單可用以作為證明勞工係經公司同意而加班，非勞工自行片面的任意加班，公司或工廠要求員工應填寫加班申請單，是兼顧勞雇雙方間之權益，並非違反強制規定，附此敘明。
２、復查，本件依上訴人豐華食品機械有限公司於103年7月14日所訂定之員工加班管理辦法，加班申請程序為：「延長工時（夜間加班）須於當日下午5:00前、假日出勤（假日加班）者須於假日前一日下午3:00前，填具加班申請單，經部門主管核准，送交行政管理部核對；本公司員工於下班後，若未申請加班並經權責主管同意後，不視為加班（一律視為處理個人私事）。縱然員工刷卡離廠時間超出公司規定之下班時間，亦不得申領、要求發給加班費。」【原審卷一第287頁】，已就加班一事，明示應申請加班，並經權責主管同意始可。又查，上揭員工加班管理辦法，上訴人黃崇哲在原審雖然辯稱未實施云云，惟查，上訴人黃崇哲在修訂記錄制定欄內蓋章，顯見黃崇哲應知悉豐華食品機械有限公司加班的申請程序應填具加班申請單，經主管核准，送交管理部核對。再查，豐華食品機械有限公司之員工加班，加班人員應該填寫「加班申請單」，經權責主管核准後交加班人員憑以加班，早於101年12月17日即已經在豐華食品機械有限公司工作規則第二十三條中明定，並業經嘉義縣社會局於102年1月22日以嘉縣社勞資字第10200001839號函同意核准備查【詳原審卷二第71頁、第89頁】。因此，上訴人黃崇哲如果欲加班，應該填寫「加班申請單」，並經權責主管同意。因依勞動基準法第24條、第32條明定：「雇主延長勞工工作時間者，其延長工作時間之工資依左列標準加給之…」、「雇主有使勞工在正常工作時間以外工作之必要者，雇主經工會同意，如事業單位無工會者，經勞資會議同意後，得將工作時間延長之」。根據上述規定，勞工有在正常工作時間以外工作之必要，須雇主經工會或勞工同意，並報當地主管機關核備後，方得於同法第30條所規定之工作時間延長之，如未經雇主及勞工雙方同意，僅由勞工片面延長工時，則非合於規定之加班，勞工自不得以此逕向雇主請求加給工資。勞工如果有於正常上班時間無法完成工作，必須再延長工時，應與雇主另行約定，由勞工加班，雇主再予支給加班費；否則，不問勞工於正常時間之工作效率或生產力，勞工無須雇主之同意，自行加班，即得逕向雇主請求支給加班費，顯有違勞動基準法之上述規定。因此，雇主為管理需要，規定員工延長工時應事先申請經同意後始予准許，於法無不合。倘若雇主並無使勞工在正常工作時間以外工作之必要，勞工自行逾時停留於公司內部，或未依雇主規定之程序申請加班，因雇主無法管控勞工是否確為職務之需而有延長工時之情形，勞工自不得向雇主請求給付加班費。本件上訴人黃崇哲雖然有刷卡離廠時間超出下班時間之情形，惟未申請加班，權責主管亦無核准同意伊加班；又請求之假日加班費，僅用概算的方式，並無詳述載明全部加班日期。而且，上訴人黃崇哲亦未能具體證明豐華食品機械有限公司有要求加班或同意伊加班的意思表示存在。因此，本件上訴人黃崇哲請求102年9月至103年7月、103年8月至104年2月、104年3月至
105年3月之逾時加班費及假日加班費云云，因缺乏實據，故此部分請求，難認為有理由。
３、另查，上訴人黃崇哲主張伊自受僱時起每月加班超過20小時，豐華食品機械有限公司均以伊為月薪人員係採責任制為由，不給付加班費云云。而查，上訴人豐華食品機械有限公司則辯稱本件不是責任制，就是正常上班8點到5點半，但是如果加班沒有經過公司同意，就不符合，因為不是公司要求上訴人即原告黃崇哲加班的等語。是上訴人黃崇哲上揭主張是否屬實，尚非無疑。然本件縱認為上訴人黃崇哲上揭主張屬實；惟按，工資由勞雇雙方議定之，但不得低於基本工資，勞動基準法第21條第1項定有明文。而勞雇雙方於勞動契約成立之時，係基於平等之地位，勞工得依雇主提出之勞動條件決定是否成立契約，則為顧及勞雇雙方整體利益及契約自由原則，如果勞工自始對於勞動條件表示同意而受僱，或於嗣後明示或默示同意變動原勞動條件而繼續受僱，約定於例假、國定假日及延長工時之應給付工資，包含在月薪總額的給付方式，而且所約定工資總額，又未低於基本工資加計假日、延長工時工資之總額時，可認為不違反勞動基準法之規定，勞雇雙方應受其拘束，勞方事後不得任意翻異，更行請求延長工時或例、休假日之加班工資。故關於勞工應獲得之工資總額，在原則上，得依工作性質之不同，任由勞、雇雙方予以議定，僅所議定之工資數額，不得低於行政院勞工委員會所核定之基本工資，此種工資協議方式並不違背勞動基準法保障勞工權益之意旨，且符合公平合理待遇結構，則雙方一旦約定即應依所議定之工資給付收受，不得於事後反於契約成立時之合意，而另主張更高之勞動條件（註：部分見解係參酌臺灣高等法院暨所屬法院99年法律座談會民事類提案第15號研討結果；部分為本院見解）。查，本件上訴人黃崇哲在豐華食品機械有限公司擔任業務專員兼倉庫管理人員，上訴人黃崇哲在本審言詞辯論時亦陳稱伊是倉儲的主管，如果明天早上的貨，今天沒有處理好，明天就無法出貨，之前要求加班費，公司說是責任制等語。顯見，黃崇哲工作的性質係執行各項指派業務及管理之具監督、管理或責任制之專業人員，與一般必須持續密集付出勞力之生產線上勞工，兩者工作性質有別，縱然因上訴人豐華食品機械有限公司未依勞動基準法第84條之1報請當地主管機關核備，因而仍應受同法第30條、第32條、第36條、第37條、第49條規定之限制。惟上揭規定並無限制雇主不得在遵守工作最高時數及休息最低日數之範圍內，與勞工特別約定得加班工作的例假、國定假日及延長工時，所應給付之工資，預約移入包含在所提高之月薪數額內的總給付方式，而成立責任制勞動契約。故為顧及勞雇雙方整體利益及契約自由原則，並落實勞動基準法第21條第1項前段所規定工資應由勞雇雙方議定之原則，上訴人黃崇哲在豐華食品機械有限公司擔任執行業務及具管理或責任制之專業人員，如已同意例休假日及平時之工作時間逾八小時，而所約定之工資，又未低於基本工資加計延時工資及例休假日之工資總額時，則並不違反勞動基準法之規定，雙方均應受拘束，黃崇哲事後不得任意翻易，更行請求延時及例休假日之加班工資。因此，上訴人黃崇哲可否再請求例休假日及延長工時之工資，應該以兩造約定的工資，是否低於基本工資及以基本工資加計例休假日及延時工資之總額為斷。又查，上訴人黃崇哲在起訴狀陳稱伊自受僱時起，豐華食品機械有限公司即告知伊係月薪人員，為責任制，不得請領加班費等語。參以黃崇哲在本件起訴係自102年
9月即開始為加班費之請求，即上訴人黃崇哲於任職之初即未支領加班費，黃崇哲在豐華食品機械有限公司任職期間長達兩年多，卻從未對此表示異議，亦未要求豐華食品機械有限公司補發。且查，兩造在於102年9月8日所簽訂之勞動契約書，原無約定工資的數額，而豐華食品機械有限公司自
102年9月2日起至105年2月底之期間，每月給付的薪資則為32,000元、35,000元或37,000元，顯已遠高於基本工資甚多，黃崇哲在於任職兩年多的期間，也從未填寫加班申請單送交行政管理部核對。顯見，黃崇哲於受僱以後，經豐華食品機械有限公司告知黃崇哲為責任制人員，每月的薪資32,000元（得依年資調升薪資），不另再給付加班費，黃崇哲仍同意變動為此勞動條件而繼續受僱。依契約更新之原則，兩造對於嗣後契約之意思表示，應有代替前契約之意思表示，是兩造所訂立之勞動契約之效力，自應以後契約為準。而黃崇哲在豐華食品機械有限公司擔任執行業務及具管理或責任制之專業人員，兩造所約定之薪資，如採責任制薪資，即已包含延長工時工資及假日加班工資，故豐華食品機械有限公司不另給付加班費，此情既為上訴人黃崇哲所明知，且任職期間長達兩年多，亦從無異議，即顯有默示同意此勞動條件而繼續受僱之意思甚明，自應受此責任制勞動契約之拘束。惟黃崇哲受僱於豐華食品機械有限公司的期間，每月實際工作時數所應領取之薪資及加班費的數額，不得低於基本工資及以基本工資為基準計算出之延長工時工資之總和，如較低時，豐華食品機械有限公司應補貼短少給付之薪資及加班費。復查，本件依基本工資加計上訴人黃崇哲所主張之加班費數額（註：黃崇哲依約定工資為基準計算之加班費，較依基本工資為基準計算之加班費為高），黃崇哲自102年9月至103年7月每月可得之工資，大約為24,019元【計算式：
（基本工資19,273×11＋加班費31,417＋假日工資20,785）÷11＝24,019】；另自103年8月至104年2月每月可得之工資約為24,333元【計算式：（基本工資19,273×7＋加班費24,392＋假日工資11,030）÷7＝24,333】；自104年3月至105年3月每月可得之工資，約為27,044元【計算式：
（基本工資20,008×13＋加班費56,966＋假日工資34,504）÷13＝27,044】。另查，上訴人黃崇哲自102年9月起，至
105年3月止之期間，每月實際上所領取之工資，依調薪序分別為32,000元、35,000元、37,000元，顯然已逾上述基本工資加計延長工時工資及假日加班工資之總額。則揆諸前揭說明，兩造間之勞動契約，並無違反勞動基準法規定，兩造均應受嗣後約定內容之拘束，上訴人黃崇哲不得於事後任意翻易，更行請求延時及例休假日之加班工資。
(五)關於上訴人黃崇哲請求上訴人豐華食品機械有限公司給付伊特別休假未休之工資部分：
１、按勞工在同一雇主或事業單位，繼續工作滿一定期間者，每年應依左列規定給予特別休假：一、一年以上三年未滿者七日；二、三年以上五年未滿者十日；三、五年以上十年未滿者十四日；四、十年以上者，每一年加給一日，加至三十日為止。又特別休假日期應由勞雇雙方協商排定之；特別休假因年度終結或終止契約而未休者，其應休未休之日數，雇主應發給工資。此於105年12月21日修正前勞動基準法第38條及勞動基準法施行細則第24條第1、2款分別定有明文。
２、本件上訴人黃崇哲主張伊於104、105年度各有特別休假5日又2.5小時、3日又7.5小時未休完，伊平均日薪為1,39
6元，因此，上訴人豐華食品機械有限公司應給付伊特別休假未休之工資12,913元（計算式：9.25×1,396＝12,913）。
３、經查，豐華食品機械有限公司對於上訴人黃崇哲所主張伊於
104、105年度各有特別休假5日又2.5小時、3日又7.5小時未休完之事實，並不爭執。而查，其中104年度部分，依照豐華食品機械有限公司104年度9月24日之公告記載：
「104年特休未休可延至105年12月前排休完畢」【本審卷第31頁】。因此，上訴人黃崇哲就104年度尚未休完之特別休假5日又2.5小時，依豐華食品機械有限公司之公告記載，可延至105年12月前排休完畢。另就105年部分，上訴人黃崇哲亦有特別休假3日又7.5小時未休完。而查，黃崇哲
104、105年度之特別休假之所以未能在105年12月前休完，是因為豐華食品機械有限公司違反勞動契約，而經上訴人黃崇哲合法終止契約，故難認為係因可歸責於上訴人黃崇哲自己之原因而未休完特別休假。因此，上訴人豐華食品機械有限公司必須發給上訴人黃崇哲104年度未休完之特別休假
5日又2.5小時的工資6,552元【計算式：37,000÷30×（
5＋2.5/8）＝6,552】；及105年未休之3日又7.5小時的工資4,856元【計算式：37,000÷30×（3＋7.5/8）＝4,856】。以上兩筆金額，合計原共11,408元【計算式：6,
552元＋4,856元＝11,408元】。惟查，上訴人黃崇哲請求給付特別休假未休工資部分，在原審請求12,913元，而原審判准4,856元；上訴人黃崇哲就被駁回之8,057元部分，則僅上訴6,550元，因此，豐華食品機械有限公司僅應再給付上訴人黃崇哲6,550元。以上兩筆金額，合計11,406元【計算式：4,856元＋6,550元＝11,406元】。
(六)關於上訴人黃崇哲請求豐華食品機械有限公司提繳勞工退休金差額部分：
１、按雇主應為適用本條例之勞工，按月提繳退休金，儲存於勞保局設立之勞工退休金個人專戶；雇主應為第七條第一項規定之勞工負擔提繳之退休金，不得低於勞工每月工資百分之六；前四項所定每月工資，由中央主管機關擬訂月提繳工資分級表，報請行政院核定之；勞工退休金自勞工到職之日起提繳至離職當日止；雇主未依限存入或存入金額不足時，勞保局應限期通知其繳納；雇主未依本條例之規定按月提繳或足額提繳勞工退休金，致勞工受有損害者，勞工得向雇主請求損害賠償，勞工退休金條例第6條第1項、第14條第1項、第5項、第16條、第19條第3項、第31條第1項分別定有明文。復按雇主未依該條例之規定按月提繳或足額提繳勞工退休金，致勞工受有損害者，勞工得向雇主請求損害賠償。該專戶內之本金及累積收益屬勞工所有，僅於未符合同條例第24條第1項所定請領退休金規定之前，不得領取。是雇主未依該條例之規定，按月提繳或足額提繳勞工退休金者，將減損勞工退休金專戶之本金及累積收益，勞工之財產受有損害，自得依該條例第31條第1項規定請求損害賠償；於勞工尚不得請領退休金之情形，亦得請求雇主將未提繳或未足額提繳之金額繳納至其退休金專戶，以回復原狀。
２、經查，上訴人黃崇哲自102年9月至103年7月，每月約定薪資為32,000元；自103年8月至104年2月，每月約定薪資為35,000元；自104年3月至105年1月，每月約定薪資為37,000元，又依當時勞工保險投保薪資分級表之規定，薪資32,000元、35,000元、37,000元之每月應投保薪資各為33,300元、36,300元、38,200元，而上訴人黃崇哲於102年9月實際投保薪資為24,000元；自102年10月至104年4月，每月實際投保薪資為33,300元；自104年5月至105年1月，每月實際投保薪資為34,800元，業據上訴人黃崇哲提出勞工保險被保險人投保資料表為證，故自102年9月2日起至
105年1月31日止，豐華食品機械有限公司應為上訴人黃崇哲提撥之勞工退休金為62,369元，扣除上訴人豐華食品機械有限公司已提繳金額58,146元，尚應提繳4,223元（計算式詳如原審判決附表一、二）。是上訴人黃崇哲請求豐華食品機械有限公司提繳4,223元至上訴人黃崇哲之勞工退休金個人專戶，核屬有據，為有理由，應予准許。逾此範圍之請求，則屬無據，不應准許。
四、綜據上述，本件上訴人黃崇哲依兩造間勞動契約及上揭勞動基準法、勞工退休金條例之規定，請求上訴人豐華食品機械有限公司應給付上訴人黃崇哲66,289元（計算式：短付薪資7,166元＋資遣費47,717元＋特別休假未休之工資11,406元＝66,289元），及自起訴狀繕本送達翌日即105年10月12日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，及上訴人豐華食品機械有限公司應提繳4,223元至上訴人黃崇哲之勞工退休金個人專戶，為有理由，應予准許；逾此範圍之請求，則無理由，應予駁回。而原審就上訴人豐華食品機械有限公司短付薪資7,166元；及兩造勞動契約終止後，上訴人豐華食品機械有限公司應給付上訴人黃崇哲資遣費47,717元及其於105年度未休特休假之3日又7.5小時的工資4,856元，合計59,739元，及自起訴狀繕本送達翌日即105年10月12日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息部分，為上訴人黃崇哲勝訴之判決，並命上訴人豐華食品機械有限公司應提繳4,223元至上訴人黃崇哲之勞工退休金個人專戶，認事用法，核無違誤。是上訴人豐華食品機械有限公司上訴意旨就上述部分，指摘原審判決不當，求予廢棄改判，屬無理由，應駁回其上訴。另查，本件起訴狀繕本係於105年10月11日始送達上訴人豐華食品機械有限公司訴訟代理人，有訴訟代理人簽收繕本載明日期可稽【詳原審卷第7頁】，故送達翌日應為105年10月12日。原審命上訴人豐華食品機械有限公司給付自105年10月06日，至105年10月11日期間，按週年利率百分之五計算之利息，核屬有誤。是上訴人豐華食品機械有限公司就此不利部分之判決，指摘原審判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰應由本院予以廢棄，並改判如主文第二項所示。再查，原審未及審酌豐華食品機械有限公司在本審提出之104年度9月24日公告記載「104年特休未休可延至105年12月前排休完畢」之內容，而駁回上訴人黃崇哲就104年度未休完之特別休假5日又2.5小時的工資6,552元部分之請求，容有未洽；上訴人黃崇哲上訴意旨就此部分，指摘原審判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰應由本院予以廢棄，並依上訴人黃崇哲上訴之金額6,550元，及自起訴狀繕本送達翌日即105年10月12日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，改判為如主文第四項所示。至其餘不應准許部分，原審予以駁回，核無違誤；上訴人黃崇哲上訴意旨就其餘不應准許之部分，指摘原審判決不當，求予廢棄改判，則屬無理由，應駁回其上訴。
五、本件為判決基礎之事實已臻明確，兩造其餘主張陳述或其他攻擊防禦方法，暨所提出未經援用之資料，核與本件判決之結果均無影響，爰不逐一論述，附此敘明。
六、據上論斷，本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。
中華民國108年1月9日
民一庭審判長法官洪嘉蘭
法官曾文欣法官呂仲玉上列正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
中華民國108年1月9日
書記官吳念儒