裁判字號：臺灣雲林地方法院108年訴緝字第11號刑事判決
裁判日期：民國108年12月19日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣雲林地方法院刑事判決108年度訴緝字第11號公訴人臺灣雲林地方檢察署檢察官被告廖俊傑指定辯護人陳國瑞律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
7年度偵字第5007號），本院判決如下：
主文乙○○犯販賣第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑柒年陸月。未扣案之不詳廠牌行動電話壹支（含門號0000000000號SI
M卡壹張）沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事實
一、乙○○明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所公告列管之第二級毒品，不得持有及販賣，竟基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，於民國106年
8月21日10時36分、10時47分許，持用其所有之不詳廠牌行動電話1支（搭配門號0000000000號SIM卡1張，下稱本案行動電話）與持用門號0000000000號行動電話之 許素 連繫後，隨即相約在雲林縣警察局虎尾分局大屯派出所附近見面，乙○○以賒帳之方式販賣新臺幣（下同）1萬元之甲基安非他命給許素，惟許素嗣後並未交付款項。
二、案經臺灣雲林地方檢察署（下稱甲○○○署）檢察官自動檢舉簽分偵查起訴。
理由
壹、程序部分：
一、按刑事訴訟法第159條之2規定，被告以外之人於司法警察（官）調查中所為之陳述，與審判中不符時，必其警詢陳述符合「具有較可信之特別情況」及「為證明犯罪事實存否所必要者」，始有傳聞法則例外規定之適用。而所稱「為證明犯罪事實存否所必要」，係指先前陳述之重要待證事實，與審判中之陳述有所不符，而該審判外之陳述，係證明待證之犯罪事實存在或不存在所不可或缺，亦即就具體案情及相關卷證判斷，為發現實質真實目的，捨該項審判外之陳述，已無從再就同一供述者取得相同之供述內容，縱以其他證據代替，亦無從達到同一目的之情形者，始足當之。若除去先前之陳述，仍有其他相類之證據可資代替，並得據以證明待證之犯罪事實存在或不存在者，即與上述「必要性」之要件不合（最高法院107年度台上字第1017號判決意旨參照）。本案辯護人主張證人許素於警詢之證述無證據能力等語（見本院訴緝卷第55、213頁），查證人許素上開警詢證述與本案有關之情節（見他1054號卷第93頁反面），業經證人許素於本院審理時具結而為大致相同之證述（見本院訴緝卷第116至119頁），並非「為證明犯罪事實存否所必要」，自無證據能力。
二、辯護人復主張海巡署雲林機動查緝隊106年8月24日之偵查報告（下稱本案偵查報告，見他1054號卷第119至120頁）無證據能力等語（見本院訴緝卷第55頁），惟：
㈠法院所應調查之待證事項，依其內容，有實體爭點及程序爭
點之分；而其證明方法，亦有嚴格證明及自由證明之別。其中對訴訟法事實（如證據是否具有證據能力）之證明，因非屬犯罪構成要件之事實，雖以經自由證明為已足；然所謂自由證明，係指使用之證據，其證據能力或證據調查程序不受嚴格限制而已，所為之認定，仍須有卷存證據可資憑認，始屬適法（最高法院106年度台上字第105號意旨參照）。依本案起訴書之記載，本案偵查報告之待證事實為「上開（按：即附表所示）通訊監察譯文係依法實施通訊監察所得證據資料之事實」，足認檢察官提出本案偵查報告僅是為了證明如附表所示通訊監察譯文之證據能力，依上開說明，乃自由證明事項，尚無庸判斷證據能力，僅屬依卷內所附之本案偵查報告，其證明力可否證明「附表所示通訊監察譯文之證據能力」之問題。
㈡按刑事訴訟法上所謂「證據排除法則」，一般係指違反法定
程序取得之證據，應否排除其證據能力之判斷基準，而所謂「傳聞證據法則」，通常係指被告以外之人於審判外之陳述，有無證據能力之原則及例外規定。又於特定待證事實發生時，錄下被告或被告以外之人之聲音或影像，該錄音、錄影係「直接原貌重現」相關之待證事實，本質上非屬供述證據，其有無證據能力，不受傳聞證據法則之限制。且通訊監察之錄音、錄影，其所錄取之聲音或畫面係憑機械力拍錄，未經人為操控，警察機關對犯罪嫌疑人依法監聽電話所製作之通訊監察紀錄譯文，為該監聽電話錄音之「派生證據」。是項監聽譯文倘係公務員（警員）依法定程序而取得，被告或訴訟關係人就其真實性復無爭執（即不否認譯文所載對話內容之真實無偽），法院並依法踐行證據調查程序，向被告宣讀或告以要旨，自得採為認定判決之基礎，而有證據能力（最高法院106年度台上字第115號判決意旨參照；同院108年度台上字第3161號判決同此意旨）。查附表所示之通訊監察譯文，其監聽錄音乃經本院核發106年聲監續字第875號通訊監察書對證人許素執行通訊監察而取得其他案件（即本案）之內容，而執行機關將該內容作成譯文並綜合相關事證研判屬其他案件之內容，於106年8月24日報告甲○○○署檢察官，檢察官嗣依通訊保障及監察法第18條之1、通訊保障及監察法施行細則第16條之1第2項前段規定，於7日內之106年8月24日補行陳報本院，本院於同日雲院忠刑勤決106聲監可48字第1060007667號函文認可該等內容屬於通訊保障及監察法第5條第1項所列各款之罪等情，有本院上開函文、通訊監察書、行政院海岸巡防署海岸巡防總局中部地區巡防局106年8月24日雲林機字第1060013226號函文各
1份附卷可考（見他1054號卷第118頁、第121頁及反面、第123頁），足認該等監聽錄音係公務員依法定程序而取得，且被告乙○○及辯護人均未爭執該等譯文內容有何不實，本院自得將附表所示之通訊監察譯文採為認定判決之基礎。
三、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。經查，其餘本判決所引用被告以外之人於審判外之陳述，或經檢察官引為證據使用，被告及其辯護人均表示對於證據能力無意見（見本院訴緝卷第55至56頁），或經本院調查證據時提示，檢察官、被告及辯護人均未爭執證據能力（見本院訴緝卷第149頁），本院審酌該等證據之取得過程並無瑕疵，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，應得作為證據。
貳、實體部分：
一、上開犯罪事實，業據被告於本院準備程序及審理時均坦承不諱（見本院訴緝卷第54至55頁、第145至147頁、第160至
162頁），核與證人許素於本院審理時之證述情節大致相符（見本院訴緝卷第117頁、第135至141頁），並有附表所示之通訊監察譯文可證。
二、公訴意旨雖認被告於上開時間、地點係以賒帳方式販賣2萬元之第一級毒品海洛因給證人許素等語，惟被告堅詞否認上情，辯稱：我是販賣甲基安非他命給證人許素，並非販賣海洛因給她等語（見本院訴緝卷第149頁）。按刑事訴訟法除於第156條第2項規定「被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符」，明文要求補強證據之必要性外，對於其他供述證據，是否亦有補強性及補強規則之適用，並未規定。判例上承認被害人之陳述（32年上字第657號）、告訴人之告訴（52年台上字第1300號）及幼童之證言（63年台上字第3501號）應有適用補強法則之必要性，係鑑於被害人、告訴人與被告立於相反之立場，其陳述被害情形，難免不盡不實，或因幼童多具有很高之可暗示性，其陳述可能失真，此等虛偽危險性較大之供述證據，即使施以預防規則之具結、交互詰問與對質，其真實性之擔保仍有未足，因而創設類型上之超法規補強法則，以濟成文法之不足。而施用毒品者之指證某人為販毒之人，雖非屬共犯證人類型，但因彼此間具有利害關係，其陳述證言在本質上存有較大虛偽性之危險，為擔保其真實性，本乎刑事訴訟法第156條第2項規定之相同法理，自仍應認為有以補強證據佐證之必要性，藉以限制其證據上之價值。此之補強證據，必須求之於該指證者之陳述本身以外，其他足資證明其所指之犯罪事實具有相當程度真實性之別一證據而言（最高法院104年度台上字第1417號判決意旨參照）。經查：
㈠證人許素於偵訊時固結證稱：我於上開時間、地點向被告
購買1錢的毒品，1錢的毒品是2萬元，我都跟被告購買海洛因，當天我也是向被告購買海洛因，因為我要去接見 許紋智 ，所以才在外面交易毒品，不然平常都是在我家交易，所以這次我的印象較為深刻云云（見他409號卷第7頁反面），惟於本院審理中卻改稱：我只記得當天有與被告交易毒品，但我忘記我是買哪一種毒品，我不確定是買一級或二級毒品，偵訊當時檢察官一直問我到底是買一級或二級毒品，我不確定，但因為我第一級毒品的毒癮比較重，所以我想可能是向被告購買海洛因。那陣子我的第一、二級毒品都是向被告購買。我當天跟被告買完毒品後，才去接見許紋智，會客時我還有在廁所施用第一、二級毒品，我忘記我當時施用的第二級毒品是不是當天跟被告購買的等語（見本院訴緝卷第
121頁、第135至142頁），證述前後不一，已有可疑。㈡證人許素係向被告購買毒品之人，其本身涉犯施用、持有
及販賣毒品罪嫌，供出毒品來源可能有毒品危害防制條例第17條第1項減刑規定之適用，與被告間具有利害關係，依上開說明，其證述需有補強證據，惟檢察官僅提出附表所示之通訊監察譯文佐證，依該等通訊監察譯文內容，並未見毒品交易之暗語、金額，只能證明被告與證人許素有相約見面之事實，無從補強證明證人許素上開偵訊時指證被告販賣海洛因乙情為真。
㈢公訴檢察官雖主張從證人許素於106年8月23為警扣案之
甲基安非他命、海洛因數量，可佐證證人許素上開偵訊所述之真實性等語（見本院訴緝卷第163頁），惟其立論是基於證人許素另於106年8月23日偵訊時證述：我於106年
8月22日已向被告購得9000元之海洛因，又於106年8月23日向被告購得1萬4000元之甲基安非他命云云（見他1054號卷第75頁），惟此部分證述，與證人許素於同日警詢之證述：我於106年8月23日3時許，我分別以9000元向被告購得毛重約18公克之海洛因，以1萬4000元向被告購得毛重約18公克之甲基安非他命云云（見他1054號卷第93頁反面）有所出入，且何以相同重量之海洛因，其價格竟低於甲基安非他命？證人許素之證詞非無矛盾，況證人許素此部分之證詞仍屬購毒者之證述，與其指證被告本案販賣第一級毒品之證詞均需有補強證據，尚不得互為補強。至於證人許素於106年8月23為警扣案之第一、二級毒品，因為證人許素本身有施用、販賣第一、二級毒品之行為，且證人許素之毒品來源並非僅有被告1人（見本院訴緝卷第125頁），實無從單憑扣案毒品之數量判斷、佐證被告本案有無販賣第一級毒品給證人許素之情。
㈣綜上所述，公訴意旨主張被告本案涉犯販賣第一級毒品罪嫌
，依檢察官提出之證據，除了證人許素上開偵訊時前後不一之證述外，別無其他補強證據可擔保該證述之真實性，本於罪疑唯輕原則，本院尚無從認定被告本案確有販賣第一級毒品之犯行。
三、按毒品危害防制條例所處罰之「販賣」毒品罪，所著重者為在主觀上有藉以牟利之惡性，及對毒品之擴散具有較有償或無償轉讓行為更嚴重之危害性，被告「營利」之意圖係從客觀之社會環境、情況及人證、物證等資料，依據證據法則綜合研判認定。又毒品因政府查緝甚嚴，物稀價昂，持有毒品販賣者，苟非有利可圖，當不願甘冒法律制裁之風險，而予販賣；再按販賣毒品乃違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，輒因買賣雙方關係之深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供出購買對象之風險評估等因素，而異其標準，非可一概而論，而販賣毒品之利得，除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一，職是之故，舉凡其有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其販入價額作為是否高價賣出之比較，諉無營利之意思，阻却販賣犯行之追訴（最高法院87年度台上字第3164號判決意旨參照）。查被告進行本案毒品交易，並非無償提供甲基安非他命給證人許素，核屬有償之行為，而依證人許素證述：我跟被告平常互動都是以毒品交易為主等語（見本院訴緝卷第
142頁），可見被告與證人許素交情普通，被告倘非有利可圖，殊無甘冒遭查獲之極大風險，平白無故義務性、服務性提供毒品給證人許素，堪認被告主觀上確有販賣第二級毒品營利之意圖無訛。
四、公訴意旨主張被告本案涉犯販賣第一級毒品罪嫌，雖屬不能證明被告犯罪，惟被告於上開時間、地點販賣第二級毒品甲基安非他命給證人許素之事實，則經被告坦認不諱，並有上開證據足以佐證，因被告販賣毒品之時間、地點及對象同一，僅販賣毒品之等級不同，本院可否變更起訴法條而逕予論罪科刑？實務容有不同見解：
㈠否定說：按刑事訴訟法第300條規定有罪判決，得就起訴之
犯罪事實，變更檢察官所引應適用之法條者，係指法院在事實同一之範圍內，不變更起訴之犯罪事實，亦即在不擴張、減縮或變更原訴之原則下，於不妨害基本社會事實同一之範圍內，得自由認定事實，適用法律。惟若法院審理後所認定之事實，與檢察官原先起訴之事實，二者之基本社會事實不同者，即無適用上述規定逕行變更起訴法條改判之餘地。又「第一級毒品海洛因」與「第二級毒品甲基安非他命」，係屬二種成分完全不同之毒品，其毒品分級亦互異；而「販賣海洛因」，與「販賣甲基安非他命」，雖同屬販賣行為，但所販賣之標的（即毒品種類）既屬有異，其販賣行為之重要核心內容與行為之法律評價均有不同，自難認其基本社會事實相同（最高法院104年度台上字第1775號判決意旨參照）。
㈡肯定說：法院審判之對象係檢察官起訴之公訴事實，至檢察
官以何一罪名提起公訴，對法院而言均無拘束力，此所以刑事訴訟法第300條規定，科刑或免刑之判決，法院得就起訴之犯罪事實，變更檢察官所引應適用法條之原因。亦即法院在起訴犯罪事實同一性之範圍內，不受起訴法條之拘束，得自由認定事實，適用法律，以期訴訟經濟之要求，但為兼顧被告之防禦權，並符合不告不理之旨意，自須於公訴事實之同一性範圍內，始得為之。又由於犯罪乃侵害法益之行為，犯罪事實自屬侵害性之社會事實，亦即刑法加以定型化之構成要件事實，故此所謂「同一性」，以侵害性行為之內容是否雷同，犯罪構成要件是否具有共通性為準，若二罪名之構成要件具有相當程度之吻合，即可謂具有同一性……則起訴書所載之犯罪事實，與法院所認定之犯罪事實，雖一為販賣第一級毒品，一為販賣第二級毒品，其毒品分級不同，但其販賣之對象、犯罪之日時、處所、方法、行為態樣及侵害之法益均屬相同，於被告防禦權之行使無礙，基於訴訟經濟之要求，應認其基本事實同一，而具有同一性。法院自應變更起訴法條予以審判論罪科刑（最高法院101年度台上字第1006號判決意旨參照、同院104年度台上字第517號判決同此意旨）。
㈢本院見解：
⒈學說對於「犯罪事實同一性」之理解，有指出：訴訟法上的
犯罪事實，是指一個具體的事件，即一個相同的歷史進展過程，此歷史進展過程得以和其他相類似（相同）的歷史進展過程相區別，且被告在此歷史進展過程中已經實現了（或應該實現了）某個構成要件，其判斷關鍵在於緊密的事理關聯性，尤其是指行為時間、地點、被害客體及侵害目的，實體法上兩個「相互排斥」的構成要件，只要依照上述標準構成一個訴訟法的犯罪事實時，法院在此範圍內即得以審判，並得為不同（於起訴書）的法律評價，而達到確定審判標的及確認禁止再訴範圍之目的（參閱 林鈺雄 ，刑事訴訟法【上冊】，99年9月，286至288頁）。
⒉實務見解對於「犯罪事實同一性」，多採「訴之目的及侵害
性行為之內容是否同一說」，亦即從訴之目的及侵害性行為之內容是否同一而定，至於「同一」之標準，則以侵害性行為之內容是否雷同及犯罪構成要件是否具有共通性（共同概念）為斷（參閱 林俊益 ，刑事訴訟法概論【上】，99年9月，第150至156頁；另可參閱最高法院107年度台非字第24
8號、108年度台上字第1418號判決意旨），另有論者說明，同一性之標準應考量被告之充分辯論、審理之充分可能及起訴之實質滿足等因素（參閱 翁玉榮 ，實用刑事訴訟法【上】，94年9月，第181頁）。
⒊復有實務見解嘗試整合上述概念，並強調一事不二罰在此爭
議之重要性，而謂：檢察官起訴被告涉犯竊盜罪，法院審理後認為應係構成毀損罪，此兩罪之公訴事實是否具有同一性，未可一概而論，倘檢察官起訴被告實行竊盜不法行為之時間、地點、手法、侵害性行為之內容、侵害之法益，與法院審理後所認定毀損不法行為之時間、地點、手法、侵害性行為之內容、侵害之法益迥異，則難認兩罪之公訴事實具有同一性；反之，倘與法院審理後所認定毀損不法行為之時間、地點、手法、侵害性行為之內容、侵害之法益均相同，應認兩者具有公訴事實之同一性。析言之，倘行為人事實上只實行一次侵害他人單一財產法益之「一行為」，只因為檢察官起訴時所建構之犯罪事實係竊盜，惟同一行為經法院審理後認為應屬毀損，則此兩罪名之犯罪事實具有非兩立性，行為人該侵害被害人單一法益之單一行為，若成立竊盜罪，就不能成立毀損罪，反之，倘成立毀損罪，即不能成立竊盜罪，兩者不可能同時併存，具有互不兩立之排他性關係。此情形因被告只為一次不法行為，該不兩立排他性關係之兩罪，係因檢察官及法院就被告「同一行為事實」之法律上評價兩歧所致，實際上並非被告實行二次不同犯罪行為，故基於上開一行為不兩罰之原則，應禁止重複評價，易言之，倘就「被告實際上所實行之一次侵害他人單一財產法益之單一行為」，法院審理後認竊盜罪不能成立，應係構成毀損罪，則果由檢察官另行起訴行為人毀損罪，有悖於一行為不得兩次處罰之禁止雙重危險憲法原則（參閱臺灣高等法院103年度上易字第1755號判決【列為高灣高等法院暨所屬法院具參考價值裁判】意旨）。
⒋「一事不二罰」至少在「刑罰領域」內，應可視為憲法上原
則（參閱 林錫堯 ，關於建構「憲法上一行為不二罰原則」之問題，法學叢刊，第61卷第1期，第61卷第1期，第4頁），而「一事不再理」，更經大法官釋字第775號解釋明揭為「憲法原則」，並於理由書說明：法治國原則為憲法之基本原則，首重人民權利之維護、法秩序之安定及信賴保護原則之遵守（本院釋字第574號、第589號及第629號解釋參照）。另依憲法第8條第1項規定：「人民身體之自由應予保障。除現行犯之逮捕由法律另定外，非經司法或警察機關依法定程序，不得逮捕拘禁。非由法院依法定程序，不得審問處罰。非依法定程序之逮捕、拘禁、審問、處罰，得拒絕之。」其所稱「依法定程序」，係指凡限制人民身體自由之處置，國家機關所依據之程序，須以法律規定，其內容更須正當，始符正當法律程序之要求。刑事訴訟程序之實施，應保障當事人之合法訴訟權，並兼顧被告對於裁判效力之信賴（本院釋字第271號解釋參照），是判決確定後，除為維護極重要之公共利益者外，不得對同一行為重複追訴、審問、處罰，以避免人民因同一行為而遭受重複審問處罰之危險（即禁止雙重危險）、防止重複審判帶給人民之騷擾、折磨、消耗、痛苦或冤獄，並確保判決之終局性。此即一事不再理原則。其已成為現代法治國普世公認之原則（聯合國公民與政治權利國際公約第14條第7項、美國憲法增補條款第5條、德國基本法第103條第3項及日本國憲法第39條等規定參照）等語。而對於上述兩大原則，固有論者指出，（刑罰領域內）「一事不二罰」、「一事不再理」作為「憲法原則」，兩者在憲法意涵上為完全不相同之概念，雖然只要貫徹「一事不再理」原則，即能達到「一事不二罰」之目的，但兩者之「一事」，其範圍未必相同，尤其當立法者對於「一事不二罰」可以透過連續犯、牽連犯、結合犯等方式，在比例原則的範圍內，本於立法裁量權決定是否為「一事」，惟在「一事不再理」原則下，其本於防止騷擾被告、防止審判所帶來之痛苦等目的，此「一事」之定義未必相同，如果只以刑罰權之個數判斷是否違反一事不再理，等同於完全由立法者決定是否違反一事不再理，此隨諸法律浮動的憲法標準，豈能稱之為憲法標準（參閱 王兆鵬 ，論一事不再理之憲法原則【上】，台灣法學雜誌，第80期，95年3月，第59至60頁；王兆鵬，論一事不再理之憲法原則【下】，台灣法學雜誌，第81期，95年4月，第54至55頁）？本院則認為，立法者在決定刑罰權個數時，如果說涉及「一事不二罰」之部分受「比例原則」之拘束，「一事不再理」之部分何嘗不是如此？未必可謂立法者之裁量全不受憲法檢驗，只不過因為兩大原則追求之目的不同，致比例原則於兩處之運用，所關注之重點有所差異而已，在此基礎上，我國訴訟實務對於以刑罰權個數決定訴訟案件個數之方法，或許在兩大原則之框架下，實體法與訴訟法之連動並無必要，也可能不合乎「訴訟法上犯罪事實」的理想概念，但其結果卻未必不利於被告，也就未必違反上述兩大原則。而在防止再行起訴、「同一性」問題之判斷上，法院所採取之標準應特別注意有無違反「一事不再理」原則。
⒌論者有參考英美司法實務見解，指出「一事不再理原則」禁
止雙重危險最常提及的三種標準為：「（犯罪）相同要件」（一罪的構成要件全部為另一罪的構成要件所包括）、「相同行為」及「相同事件」，從保障被告之利益而言，「相同要件」為最低之標準，「相同事件」則為最高的標準。論者主張「案件同一性」問題，應採取兩階段判斷方式，先以「相同要件」法檢驗，再以「相同事件」法檢驗，如果符合「相同要件」法標準而非例外情形，應即禁止後訴，此為人民絕對之權利，法院無任何裁量權，但若不符合「相同要件」，雖然符合「相同事件」之標準而「推定」檢察官分別起訴係不當騷擾被告，但法院基於正當程序之判斷（有無濫用程序），對於是否禁止後訴仍有裁量權。至於是否為「相同事件」之判斷，則視兩訴起訴之事實是否源自於同一基礎之社會事實，兩者犯罪的時間、目的、地點、行為是否有交集等來決定（參閱王兆鵬，論一事不再理之憲法原則【下】，第49頁、第62至65頁）。本院認為，論者所提出之觀念，正可呼應我國實務對於「案件同一性」問題之理解，質言之，依所謂「訴之目的及侵害性行為之內容是否同一說」，當兩訴訴追之罪，一罪之構成要件為另一罪所全部包含時，應傾向認定符合「相同要件」而絕對禁止後訴（特殊例外情形除外），而當兩訴訴追之罪，雖無構成要件之包含關係，但罪質相似（構成要件有相當程度之吻合），犯罪之目的、行為、時間、地點相近或有交集，也符合「相同事件」之標準，原則上應禁止後訴，惟在兩訴罪質迥異之情形，雖然犯罪時間、地點可能相近，但因為犯罪之目的、行為有別，並不符合「相同要件」及「相同事件」之標準，檢察官分別追訴之行為原則上並無不當，但應特別注意者在於，當兩訴訴追之罪，其罪質雖然不同，卻具有互斥性而不兩立，檢察官所欲訴追之行為既然同一，僅是法律評價有異，適可透過法院同一審理程序調查之結果確認究竟成立何種犯罪，檢察官自不應分別追訴而重複開啟審判程序，法院應該考慮禁止後訴，以免無法落實「一事不再理原則」防止重複審判帶給被告騷擾與折磨之目的。
⒍準此，本案被告究竟是在上開時間、地點販售海洛因或甲基
安非他命給證人許素，其所涉犯之販賣第一級毒品或販賣第二級毒品罪嫌，兩罪之構成要件雖無包含關係，但以「相同事件」法之標準觀察，兩罪之罪質相同，其侵害性行為之內容相近，原則上自應禁止檢察官重複起訴，且被告本案只有1次販賣毒品給證人許素之行為，被告不是販賣第一級毒品就是販賣第二級毒品，因兩罪不能兩立而具有互斥性，本院不僅已告知被告上開兩罪名（見本院訴緝卷第148頁），更針對此部分進行證據調查，確認被告究竟是販賣何種等級毒品給證人許素，倘謂兩罪不具同一性而容許檢察官另案提起公訴，自有違「一事不再理原則」防止重複審判帶給被告痛苦之目的，應認檢察官本案起訴被告販賣第一級毒品之罪嫌，與本院認定被告販賣第二級毒品之犯行，兩者之事實具有同一性，應由本院變更起訴法條予以審理並論罪科刑。
五、綜上所述，被告前揭自白核與事實相符，自可採為論罪科刑之依據，本件事證已臻明確，被告之犯行洵堪認定，應依法論科。
六、論罪科刑：㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第
二級毒品罪。其因販賣而持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡被告前因妨害自由、偽造文書、違反毒品危害防制條例（販
賣、施用毒品）、槍砲彈藥刀械管制條例等案件，分別經判刑確定，嗣由本院以96年度聲減字第1153號裁定減刑並定應執行有期徒刑11年10月、有期徒刑5月確定（下合稱前案），經接續執行，被告於103年1月6日假釋出監並付保護管束，105年9月3日保護管束期滿，假釋未經撤銷，其未執行之刑，以已執行完畢論等情，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表1份存卷可佐（見本院訴緝卷第173至199頁），其於前案執行完畢後5年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定，加重最高本刑（但法定刑無期徒刑部分不得加重）。至於最低本刑部分，本院考量被告前案包含販賣毒品罪在內，與本案罪質相同，核無大法官釋字第775號解釋所謂罪刑不相當之情形，自仍應依上開規定，加重其刑。
㈢按「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來
源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」毒品危害防制條例第17條第1項固定有明文。惟所謂「供出毒品來源」係指被告具體提供毒品來源之資訊，使調查或偵查犯罪職務之公務員知悉而對之發動調查或偵查，並據以破獲者而言，論理上2者間須具有先後且相當之因果關係及必要之關聯性，始足當之（最高法院108年度台上字第3723號判決意旨參照）。查被告雖陳稱本案毒品來源為 曾照年 等語，惟被告為警查獲、供稱上情之前，警方已先透過通訊監察得知曾照年真實身分且涉犯違反毒品危害防制條例罪嫌乙情，有彰化縣警察局108年4月23日彰警刑字第1080029435號函文、甲○○○署108年4月22日雲檢 永宙 107偵1475字第1089010778號函文各1份附卷可考（見本院訴緝卷第63、65頁），則警方查獲曾照年販賣毒品之情事，即難認與被告供出毒品來源間具有相當之因果關係及必要之關聯性，尚不符上開減刑規定。
㈣毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條
之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」惟於承辦員警未行警詢及檢察官疏未偵訊，即行結案、起訴之特別狀況，被告祇要審判中自白，應仍有上揭減刑寬典之適用，俾符合該條項規定之規範目的，但相對而言，只要司法警察或檢察官有一者曾給予被告辯明犯罪嫌疑之機會，被告猶未能於偵查中自白犯行，縱使被告於審判中自白犯行，仍與該項減輕規定不合（最高法院108年度第7次刑事庭會議決議意旨可資參照）。查被告本案雖未接受警察詢問，惟檢察官於107年8月22日偵訊時，先告知被告涉犯之罪嫌為「毒品」，並提示附表所示之通訊監察譯文，訊問被告與證人許素相約見面後，有無交付毒品給證人許素，並訊問被告何以證人許素會指證當日有向被告拿1錢之毒品等語，被告仍陳稱自己未交付毒品給證人許素，不知道為何證人許素會如此指證云云（見偵5007號卷第18頁及反面），則檢察官雖未明確告訴被告涉犯之罪名，但已就被告涉嫌販賣毒品之部分為實質之調查，並賦予上訴人陳述之機會，被告猶未能於偵查中自白販賣第二級毒品之犯行，雖被告於本院審理時坦認不諱，仍不能適用上開減刑規定（此標準可參閱最高法院10
8年度台上字第1003號判決意旨）。㈤爰以行為人之責任為基礎，審酌被告前有毒品、槍砲、偽造
文書、妨害自由、贓物等前科紀錄（見前揭臺灣高等法院被告前案紀錄表），素行非佳（構成累犯部分不重複評價），其本案販賣第二級毒品之犯行，增加甲基安非他命在社會流通之危險性，恐令施用毒品者沉迷於毒癮，無法自拔，輕則戕害個人身心，重則因缺錢購毒而引發各種犯罪，對社會秩序危害非輕，殊非可取，且被告前已因販賣毒品案件經入監執行徒刑，卻仍再犯本案，可見其對刑罰之反應力不佳，此應基於刑罰特別預防之功能，在罪責範圍內適當考量（與累犯不重複評價）。並參以被告本案販賣毒品之金額、數量非低等情節，惟念及被告於審理時坦承犯行，態度勉可，兼衡其自陳國中肄業之學歷、未婚亦無子女、入監前與父母同住、父親領有殘障手冊、入監前曾從事水電裝修工作、月薪約
4、5萬之生活狀況（見本院訴緝卷第165至166頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑。
七、沒收：㈠毒品危害防制條例第19條第1項規定：「犯第4條至第9條
、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之。」查被告於106年11月29日警詢時供稱：我有持用過本案行動電話門號0000000000號，用來聯絡購買及販賣毒品，但我已經把該行動電話丟掉了等語（見本院107年度聲搜字第8號卷第18頁反面），再參以證人許素證稱：我與被告的互動都是以毒品為主，我打電話給被告縱使沒有講到毒品，他也是知道我就是要跟他購買毒品等語（見本院訴緝卷第142至143頁），堪認本案行動電話為被告所有，供其本案販賣第二級毒品所用之物，雖未扣案，仍應依上開規定宣告沒收之，並依刑法第38條第4項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈡被告陳稱本案毒品交易，證人許素賒欠購毒款項未付款等
語（見本院訴緝卷第54至55頁），證人許素也證稱：我忘記當天交易後來有沒有還錢給被告等語（見本院訴緝卷第14
1頁），即難認定被告因本案販賣第二級毒品而實際獲有所得，尚無宣告沒收或追徵犯罪所得之問題。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，毒品危害防制條例第4條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第第47條第1項、第38條第4項，判決如主文。
本案經檢察官李松諺提起公訴，檢察官楊閔傑、莊珂惠到庭執行職務。
中華民國108年12月19日
刑事第五庭審判長法官蔡鴻仁
法官陳韋仁法官潘韋丞以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。
書記官廖千慧中華民國108年12月19日附錄本案論罪之法條全文：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表：
┌─┬──────┬──────────────┬────┐│編│時間│通訊監察譯文內容│備註││號││││├─┼──────┼──────────────┼────┤│1│106年8月21│Ａ：0000-000000（許素）│通訊監察│││日10時36分│Ｂ：0000-000000（乙○○）│譯文出處│││【Ｂ撥給Ａ】├──────────────┤：他1054││││Ａ：你睡醒了喔？│號卷第11││││Ｂ：對啊。│9頁反面││││Ａ：我要去虎尾，要去會客，你│。││││下午可以載我去開庭嗎？│││││Ｂ：我在虎尾大屯。│││││Ａ：我快到再打給你，我騎車。│││││Ｂ：好。││├─┼──────┼──────────────┤││2│106年8月21│Ａ：0000-000000（許素）││││日10時47分│Ｂ：0000-000000（乙○○）││││【Ｂ撥給Ａ】├──────────────┤││││Ｂ：妳到大屯派出所打給我。│││││││└─┴──────┴──────────────┴────┘