臺灣彰化地方法院98年度易字第994號刑事判決

裁判字號：臺灣彰化地方法院98年易字第994號刑事判決

裁判日期：民國98年12月31日

裁判案由：違反電子遊戲場業管理條例

臺灣彰化地方法院刑事判決98年度易字第994號公訴人臺灣彰化地方法院檢察署檢察官被告甲○○
乙○○上一人選任辯護人楊玉珍律師上列被告等因違反電子遊戲場業管理條例案件，經檢察官聲請以簡易判決處刑（98年度偵字第6346號），本院認不得逕以簡易判決處刑，改依通常程序審理，判決如下：
主文甲○○共同犯電子遊戲場業管理條例第二十二條之非法營業罪，累犯，處有期徒刑叁月，併科罰金新臺幣柒拾萬元，徒刑如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，罰金如易服勞役，以新臺幣貳仟元折算壹日。
乙○○共同犯電子遊戲場業管理條例第二十二條之非法營業罪，處有期徒刑貳月，併科罰金新臺幣陸拾萬元，徒刑如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，罰金如易服勞役，以新臺幣貳仟元折算壹日。
犯罪事實
一、甲○○前因重利案件，經臺灣南投地方法院於民國94年1月20日，以93年度訴字第719號判處有期徒刑7月，緩刑4年確定；嗣經撤銷緩刑，並經同院於97年3月31日，以97年度聲減字第41號裁定減刑為有期徒刑3月又15日確定，於97年
5月28日易科罰金執行完畢。詎其猶不思悛悔改過，擔任位於彰化縣○○鄉○○村○○路○○○號1樓「家滿商店」之負責人，明知未依電子遊戲場業管理條例規定辦理營利事業登記者，不得經營電子遊戲場業，竟與乙○○、真實姓名年籍不詳，綽號「 阿義 」之成年男子共同基於非法經營電子遊戲場業之犯意聯絡，自民國98年6月4日起，由「阿義」提供麻雀物語等17台電子遊戲機台，擺放於上開「家滿商店」內，供不特定人投幣打玩，並推由乙○○負責現場實際經營，而共同違法經營電子遊戲場業，嗣為警於同年月7日凌晨2時30分許，在上址循線查獲，始知上情。
二、案經彰化縣警察局鹿港分局報請臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。本件卷附由員警所製作之職務報告、現場圖（見98年度偵字第6346號卷第11、19頁），均為被告以外之人於審判外之書面陳述，性質上乃供述證據，而有首揭傳聞法則之適用，原則上並無證據能力；此部份復為被告乙○○及其辯護人於本院準備程序中否認其證據能力，故無刑事訴訟法第159條之5同意作為證據之例外情形，是上開職務報告及現場圖依法即無證據能力，合先敘明。
二、次按，被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。本件證人 李珮琪 、 楊岷禕 、 劉鴻澤 於檢察官偵查中所為之陳述，被告甲○○、乙○○及其辯護人均未曾提及檢察官在偵查時有不法取供之情形，亦未釋明上開證人之供述有顯不可信之情況，依上說明，其等於偵查中之證言自具有證據能力；被告乙○○之辯護人於本院準備程序中仍執證人李珮琪、劉鴻澤偵查中之證述並無證據能力乙節，自為本院所不採。
三、再按，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書，除顯有不可信之情況外，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之4第1款定有明文。此所謂「紀錄文書」，係指就一定事實加以記載之文書（例如戶籍謄本、不動產登記簿、前科資料紀錄表、收發文件紀錄簿及出入登記簿等是）；而所謂「證明文書」，則指就一定事實之存否而為證明之文書（例如印鑑證明、繳稅證明書、公務員任職證明、選舉人名簿等均屬之）。上述「紀錄文書」或「證明文書」，並不限於針對特定事件所製作。祇要公務員基於職務上就一定事實之記載，或就一定事實之證明而製作之文書，若其內容不涉及主觀之判斷或意見之記載，即屬於上述條款所稱文書之範疇。從而，員警基於警察行政上所製作之其他「紀錄」或「證明」文件，例如臨檢紀錄、路檢紀錄、受理報案登記簿、失竊證明、遺失物領據、扣押證明筆錄或其他性質相類之文書，均在前開條款適用之範圍，最高法院98年度臺上字第5814號判決意旨足資參照。本件卷附分別為98年6月4日22時35分、同年月7日2時30分彰化縣警察局鹿港分局秀水分駐（派出）所臨檢紀錄表（見98年度偵字第6346號卷第15、16頁），核屬前揭所示員警基於警察行政上所製作之「紀錄」文件，復無何等顯不可信之情況，自有證據能力，辯護人既未舉證以明系爭臨檢紀錄表有何顯不可信之處，猶迭於本院準備程序及審理中屢屢主張沒有證據能力云云，實屬無稽，要無可採。
貳、實體部分：
一、訊據被告甲○○固坦承係「家滿商店」之負責人，並於98年
6月4日起，由真實姓名年籍不詳，綽號「阿義」之成年男子提供麻雀物語等17台電子遊戲機台，擺放於上開「家滿商店」內等情；被告乙○○則坦承係「聯勝電子遊戲場（址設彰化縣○○鄉○○村○○路482之1號1樓）」之負責人，並在員警於98年6月7日臨檢彰化縣○○鄉○○村○○路○○○號時，在卷附臨檢紀錄表上以負責人之身分簽名捺印等情，惟均矢口否認有何違反電子遊戲場業管理條例之犯行，被告甲○○辯稱：系爭電子遊戲機擺放好之後，並未開始營業，為警查獲時有插電，應該是「阿義」在調整機台云云；被告乙○○則辯稱：伊不是彰化縣○○鄉○○村○○路○○○號「家滿商店」之實際負責人，也沒有與被告甲○○共同非法經營電子遊戲場業，之所以在上開臨檢紀錄表上簽名，是因為喝醉酒有所誤認云云。
二、經查：㈠被告甲○○所經營之「家滿商店」，址設彰化縣○○鄉○○
村○○路○○○號，被告乙○○所經營之「聯勝電子遊戲場」，址設彰化縣○○鄉○○村○○路482之1號1樓，分別均為獨資商號，比鄰而設乙節，有卷附彰化縣政府營利事業登記證2紙可稽（見98年度偵字第6346號卷第16、17頁）；而上開「聯勝電子遊戲場」、「家滿商店」復分別於98年6月
4日晚上10時35分許、98年6月7日凌晨2時30分許，經彰化縣警察局鹿港分局秀水分駐（派出）所員警前往臨檢，被告乙○○均先後向執行臨檢之員警表明伊為負責人，並於臨檢紀錄表之上簽名捺印，斯時兩家商號之場地內分別各擺設有45台、17台電子遊戲機具之事實，亦有臨檢紀錄表2份在卷可證。
㈡被告甲○○雖以前揭情詞置辯，然被告甲○○於98年9月29
日本院準備程序時供陳：「阿義」在98年6月4日擺設了17台機台，他建議說，先試擺個幾天看看，可以的話，就先擺個幾台看看，然後再去申請執照等語（見本院卷第24頁反面、第25頁）；觀之卷附分別為98年5月4日、6月7日、6月9日員警所拍攝之照片，在五月份時「日超商」（即登記為「家滿商店」）尚在營業中，迄6月7日員警實施臨檢時，店門已貼有「會員招募中」、「斯洛系列」、「麻雀物語」、「快樂保齡球」、「超悟空」等電子遊戲廣告（見98年度偵字第6346號卷第21至25頁）；可見，機台既已擺設就緒，店招及廣告業已更新，即已隨時處於營業之狀態，而此項經營情事之有無，自應取決於客觀上是否已然達到任何欲打玩電子遊戲機之人，均得加以為之之狀態，此與有無舉行開張、揭幕儀式，或縱有等待顧客上門始行開機或插電之態樣，或屬上下班營業時間之經營模式者，均無礙於營業事實之存在；否則，倘謂只要主張沒有正式開幕，或現場沒有顧客，又或者於下班時間，即非屬電子遊戲場業所指經營之定義者，豈非刻意玩弄文字，昧於現實，而與集合犯罪之類型本即規範基於概括犯意，在密切接近之一定時、地持續實行具有重複特質犯罪之意旨相左。況且，質之證人即現場執行臨檢員警劉鴻澤於本院審理時具結證稱：「（問：你去臨檢當時，店員是否人在482號？）是的，店員有一男一女，都是在482號，男的是在櫃檯，女的在櫃檯與機台旁邊，我有進去482之1號觀看，裡面沒有服務人員。（問：當時他們在做什麼？）男店員只有站在櫃檯，沒有其他動作，女店員只是站在機台與櫃檯旁邊，也沒有做其他動作。482號裡面有幾名客人在聊天，沒有在玩，當時機台有插電營業。」等語（見本院卷第48頁）。顯見，本件臨檢「家滿商店」場址時，員警乃直接由彰化縣○○鄉○○村○○路○○○號之大門進入，且現場確有顧客，電子遊戲機具亦確有插上電源之事實，其客觀上本已處於不特定人均得加以打玩遊戲機之狀態，而時值深夜凌晨2點多，若非正值營業中，何致燈火通明？又何須將機台全數插電？凡此皆與常情有悖，被告甲○○先後翻異其詞，實屬匿飾狡辯，委無足採。
㈢被告乙○○固辯稱伊是誤在98年6月7日之臨檢紀錄表上簽
名，伊並非實際負責人與被告甲○○亦非共同經營云云，然被告乙○○既自承「聯勝電子遊戲場」從94年營業迄今，臨檢過很多次，也簽過很多張臨檢紀錄表等情（見本院卷第65頁反面），則就臨檢紀錄表上的各項欄位，諸如檢查地點、有無營利事業登記證、負責人、現場設備、電子遊戲機台數量、行為人、在場人等欄位，即每次臨檢時所必須清點、查抄、登載之部分，自是知之甚詳；是以，被告乙○○雖係經通知後，始到達彰化縣○○鄉○○村○○路○○○號之現場，縱就臨檢紀錄表上所記載之地址未予查看，即草率在其上簽名捺印，然於臨檢紀錄表上有無營利事業登記證欄位，顯示「無」的勾選部分、電子遊戲機台數量欄位，載明「17枱」之部分，被告乙○○均特別捺印於上，以顯示及表明確實無訛，與現場臨檢結果相符之意（見98年度偵字第6346號卷第16頁），則身為電子遊戲場之負責人何以不知，其所擔任之「聯勝電子遊戲場」有無營利事業登記證照？又所經營場地擺設有多少電子遊戲機台？其當時既以「聯勝電子遊戲場」負責人之身分自居，僅係就臨檢地址有所誤認，而有誤簽情事，則其餘記載事項，猶如「該店是於98年6月4日開始營業（每日營業額新台幣貳仟元整）」之記載，均與「聯勝電子遊戲場」之資料迥不相同，豈有誤認之理？參以，98年6月4日「聯勝電子遊戲場」方經員警臨檢過，在場人即為被告乙○○，機台數量為45台，有營利事業登記證、營業時間
0至24時等情，亦經記載明確（見98年度偵字第6346號卷第15頁），遠遠大於時隔2日餘後臨檢所查獲之17台，則於短短數日內即突然短少20餘台電子遊戲機，身為負責人又在場為受檢人，竟毫無警覺、毫無反應？在在令人匪夷所思；何況，98年6月7日臨檢時，員警尚就所查獲之17台電子遊戲機另行書寫機台名稱、編號、數量，一一交由被告乙○○清點、註明，並簽名捺印，此有卷附明細表1份為證（見98年度偵字第6346號卷第14頁），何有誤認之情形？被告乙○○所辯顯係臨訟卸責之詞，不足採信。
㈣其次，「聯勝電子遊戲場」正前方臨番花路，其旁則為安北
巷，於98年6月7日臨檢時前方及側面，均無獨立之出入口，僅在安北巷內，建築物屋後加蓋之鐵皮屋設有1扇門，門旁並無任何標示，亦無顯示為「聯勝電子遊戲場」供顧客進出之用之情，均有本院協請彰化縣警察局鹿港分局拍攝「聯勝電子遊戲場」週遭的照片可證（見本院卷第36至38頁），經比對偵查卷附之照片（見98年度偵字第6346號卷第20、23、25頁），彰化縣○○鄉○○村○○路482之1號1樓「聯勝電子遊戲場」臨番花路之正前方，確實並無大門可供顧客出入，其內則482號1樓之「家滿商店」與482之1號之「聯勝電子遊戲場」隔間牆，有共同之進出口，亦有上開偵查卷附照片為憑（見98年度偵字第6346號卷第23、24頁）；足徵，其二家商號平日關係之密切，而以「聯勝電子遊戲場」98年6月4日臨檢之結果，計有45台電子遊戲機之數量為據，其規模非小，安北巷內之側門復毫無標示，進出「聯勝電子遊戲場」係由「家滿商店」之大門出入，實屬事理之情；復經擔任該轄區員警1年餘之證人劉鴻澤確認：「聯勝電子遊戲場」長期就是以超商（指日超商即482號「家滿商店」）的大門作為出入口等語（見本院卷第49頁）；參以，證人李珮琪、楊岷禕即98年6月7日臨檢時在場之2名服務人員，既為98年5月底即到職，業據被告乙○○供陳明確（見本院卷第64頁反面），斯時，或見證「日超商」結束營業，或於「日超商」結束營業後始行到職，然可確定者是，其二人上班時，係受僱於「聯勝電子遊戲場」，負責之場地乃彰化縣○○鄉○○村○○路482之1號1樓，而非隔壁之482號，而該「聯勝電子遊戲場」之負責人為被告乙○○等情，此等攸關工作生計之事項，每日工作之內容，服務之項目，向之領取薪水之老闆等等，當不致有何等錯誤之認知，至為灼然。而其二人於偵查中復分別證稱，隔壁超商場址於98年6月4日、98年6月初始擺放有電子遊戲機台乙節（見98年度偵字第6346號卷第55頁），均為其等到職以後所發生之事；果如此，若非負責人被告乙○○告知或示意，其等工作之內容、服務之範圍，包含482號「家滿商店」於98年6月4日後所擺設之電子遊戲機台，則於98年6月7日員警臨檢時，何以不兩手一攤，表示那是隔壁的事，與渠等無關？又何以於員警表示請負責人到場時，即逕自聯絡被告乙○○？被告乙○○自陳飲酒至醉而誤簽，難道其二人亦同時因酒後有所誤認，而誤在臨檢紀錄表上在場人、行為人之欄位上簽名捺印？均殊與情理有悖。徵諸，上開二名證人均證述僅見過被告乙○○，而未曾見過被告甲○○等情（見98年度偵字第6346號卷第55頁），本院固無積極證據足認系爭電子遊戲機具，乃被告乙○○所有，然被告乙○○確係彰化縣○○鄉○○村○○路○○○號「家滿商店」於98年6月4日後擺設之電子遊戲機台之現場實際負責人，實屬無疑。
㈤綜上所述，被告甲○○、乙○○乃分別為「家滿商店」場址
之名義與實際負責人，其等確有共同非法經營電子遊戲場之事實，空言否認犯行，均不足為信。從而，本件事證明確，被告2人上開犯行洵堪認定，應予依法論科。
三、按電子遊戲場業管理條例之立法目的，係為管理電子遊戲場業，並維護社會安寧、善良風俗、公共安全及國民身心健康；又未依該條例規定辦理營利事業登記者，不得經營電子遊戲場業，電子遊戲場業管理條例第1條及第15條分別定有明文。次按，刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪。學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者是，最高法院96年度臺上字第172號、95年度臺非字第285號判決意旨足資參照。
查被告甲○○、乙○○與「阿義」共同非法經營電子遊戲場業之營業行為，係基於單一之決意，在密切接近之一定時、地，持續反覆實行之複次行為，依社會客觀通念，應僅成立集合犯之一罪。是核被告甲○○、乙○○所為，係違反電子遊戲場業管理條例第15條之規定，應論以同條例第22條之非法營業罪。又經營電子遊戲場業，應依公司法或商業登記法辦理公司或商業登記；其為公司組織者，於申請公司設立、遷址登記時，應檢附其營業場所合於第8條第1款及第2款規定之證明文件。電子遊戲場業於申請營利事業登記、遷址或增加電子遊戲場業營業項目登記時，除應依相關法令辦理外，應向直轄市、縣（市）主管機關申請核發營利事業登記證及營業級別證，並辦理下列事項之登記：㈠營業級別。㈡機具類別。㈢營業場所管理人。㈣營業場所之地址，同法第10條第1項、第11條第1項復分別定有明文。由上述法文可知，該條例所欲規範、處罰之對象，乃以經營電子遊戲場業之商業負責人為限，其可罰性，係著眼公法上令負商業經營者積極辦理營利事業登記之作為義務而竟未予作為；是以電子遊戲場業管理條例第22條之罪，乃因身分而成立之罪，其共同實行、教唆或幫助者，雖無此項身分，依刑法第31條第
1項規定，仍以正犯或共犯論。因此，被告甲○○、乙○○既分別為「家滿商店」場址之名義及實際負責人，其等與不具經營者身分之「阿義」，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。又被告甲○○前因重利案件，經臺灣南投地方法院於94年1月20日，以93年度訴字第719號判處有期徒刑7月，緩刑4年確定；嗣經撤銷緩刑，並經同院於97年3月31日，以97年度聲減字第41號裁定減刑為有期徒刑3月又15日確定，於97年5月28日易科罰金執行完畢等情，亦有臺灣高等法院被告前案紀錄表、臺灣彰化地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表附卷可稽，其於有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第
1項之規定，加重其刑。爰審酌被告2人非法擺設電子遊戲機具時間未久，犯罪手段亦屬平和，被告乙○○前未曾受有任何刑之宣告，有上開前案紀錄表在卷可按，素行堪認良好；惟其二人犯後均空言否認犯行，飾詞狡辯，耗費司法資源，莫此為甚，且非法擺設之17台電子遊戲機具，經臨檢查獲後，業由被告乙○○代為保管，並出具保管書在卷，竟仍不翼而飛，其等無視於法令之存在，恣意妄為，犯罪之惡性實屬重大，迄本院審理期間始終毫無悔意，態度不佳等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並分別就所處徒刑及罰金刑部分，各諭知易科罰金及易服勞役之折算標準。末按，刑罰法令關於沒收之規定，兼採職權沒收主義與義務沒收主義。職權沒收，係指法院就屬於被告所有，並供犯罪所用或因犯罪所得之物，仍得本於職權為斟酌沒收與否之宣告，例如刑法第38條第1項第2款、第3款、第3項前段等屬之。義務沒收，又可分為絕對義務沒收與相對義務沒收二者。前者指凡法條規定「不問屬於犯人與否，沒收之」者屬之，法院就此等之物，無審酌餘地，除已證明滅失者外，不問屬於犯人與否或有無查扣，均應沒收之；後者則係指供犯罪所用、預備用或因犯罪所得，以屬於被告所有者為限，始應予以沒收，最高法院96年度臺上字第7069號判決意旨參照。查本件電子遊戲機具雖為被告等供本件犯罪所用之物，惟係由「阿義」所提供乙節，業據被告甲○○供陳明確，「阿義」復自始未曾到案以明系爭電子遊戲機具歸屬何人所有，即無積極證據足認系爭電子遊戲機確為被告2人或「阿義」所有，揆諸首揭判決意旨，尚無從依共同正犯責任共同原理對被告2人為沒收之諭知，檢察官亦未據以聲請宣告沒收之，本院爰不予以宣告沒收，併予敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第452條、第299條第1項前段，電子遊戲場業管理條例第22條，刑法第11條前段、第28條、第31條第1項、第47條第1項、第41條第1項前段、第42條第3項前段，刑法施行法第1之1條，判決如主文。
中華民國98年12月31日
刑事第八庭法官戰諭威以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中華民國98年12月31日
書記官陳佳宏附錄本判決論罪之法條：
電子遊戲場業管理條例第15條：
未依本條例規定辦理營利事業登記者，不得經營電子遊戲場業。
電子遊戲場業管理條例第22條：
違反第15條規定者，處行為人1年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣50萬元以上250萬元以下罰金。