裁判字號：臺灣高等法院102年上訴字第2530號刑事判決
裁判日期：民國102年11月19日
裁判案由：違反藥事法
臺灣高等法院刑事判決102年度上訴字第2530號上訴人即被告 蔡丞檳 上列被告因違反藥事法案件，不服臺灣桃園地方法院101年度訴字第963號，中華民國102年8月7日第一審判決（起訴案號：
臺灣桃園地方法院檢察署101年度偵字第12800號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○明知為禁藥而轉讓，累犯，處有期徒刑捌月；扣案之吸食器壹組沒收。
事實
一、甲○○前於民國100年間因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院以100年度壢簡字第1614號判決判處有期徒刑3月確定，嗣於101年2月14日期滿執行完畢。其明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款列管之第二級毒品，亦屬藥事法第83條第1項所規定之禁藥，不得非法轉讓，仍基於轉讓禁藥之犯意，於101年6月6日在其住宿桃園縣中壢市○○路○○○號「賓士賓館2號小木屋」（下稱「賓士賓館2號小木屋」）內休憩，玩賞行動電話（下稱手機）時，迨同日17時許， 鍾永慶 來訪並索討欠款，甲○○無法償還，鍾永慶面露慍色，甲○○見狀即向鍾永慶陳稱：床邊桌上吸食器內有甲基安非他命等語，以減緩鍾永慶怒氣，鍾永慶旋拿起床邊桌上吸食器吸食，甲○○以此方式無償轉讓少許甲基安非他命予鍾永慶施用1次（實際重量不詳，無證據證明淨重已達10公克以上）。嗣於同日17時10分許，為警在上址查獲甲○○、鍾永慶涉犯施用毒品案件，且於現場扣得甲○○所有供其無償轉讓甲基安非他命給鍾永慶施用之吸食器
1組。嗣於同日19時43分許，經警採集鍾永慶尿液送驗結果呈甲基安非他命陽性反應（鍾永慶所涉施用第二級毒品部分，經觀察、勒戒執行完畢後，認無繼續施用傾向，經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官以101年度毒偵字2586號不起訴處分確定），循線查知上情。
二、案經桃園縣政府警察局桃園分局報告臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。本判決下列所引用之供述證據部分，各該被告以外之人於審判外之陳述，雖屬傳聞證據，惟上訴人即被告甲○○於本院審判期日並未到庭表示意見，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均有證據能力。至非供述證據部分，復無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且無刑事訴訟法第159條之4之顯不可信情況與不得作為證據之情形，亦有證據能力。
貳、實體部分：
一、被告甲○○經合法傳喚，無正當理由未到庭陳述，惟據其前具狀辯稱：我沒有無償拿甲基安非他命給鍾永慶施用，他來時我正在玩手機，是他進門後未問過我，自己拿起我放在床邊桌上的吸食器，施用甲基安非他命，是他吸食完畢後我才知道，鍾永慶說我無償提供甲基安非他命供其施用，可能是因我之前積欠鍾永慶借款，因而不滿想要陷害我云云。
二、經查：㈠本件係於101年6月6日下午5時10分許，為警在上址「賓
士賓館2號小木屋」內，查緝甲○○、鍾永慶及 劉秭伶 等人涉犯施用毒品案件進而查獲。且證人鍾永慶於原審即證稱：
101年6月6日我有施用被告的甲基安非他命，沒有付錢給被告，當天是因為被告欠我錢，我是去「賓士賓館2號小木屋」要跟被告要錢，到達後被告說沒有錢，並跟我說桌上有（內有甲基安非他命之吸食器），當時我看到桌上有吸食器，吸食器裡面還有一點甲基安非他命，我就拿起吸食器來施用甲基安非他命等語（見原審訴字卷第93頁正、背面）明確。並有現場遭警方起獲之被告所有供其無償轉讓甲基安非他命給鍾永慶施用之吸食器1組扣案足佐，復有查獲現場照片
4張附卷可憑（見偵查卷第27頁正、背面）。而鍾永慶於10
1年6月6日為警採尿送驗結果，亦呈甲基安非他命陽性反應，此有桃園縣政府警察局桃園分局被採尿人尿液暨毒品真實姓名與編號對照表、中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心尿液檢驗報告在卷可憑（見偵查卷第83頁、第84頁）。準此，堪認被告於上揭時、地，以前開方式無償轉讓甲基安非他命供鍾永慶施用1次無訛。被告固辯稱：因我前曾積欠鍾永慶借款，鍾永慶是不是因此想要害我云云，然此部分已據證人鍾永慶於原審證稱：我在警詢時證述被告販賣毒品給我，是我誣陷被告的，但是被告無償轉讓毒品給我的部分，我並沒有誣陷被告等語（見原審訴字卷第94頁背面）明確，復參以鍾永慶與被告均稱彼此間無仇怨糾紛，被告復供稱：與鍾永慶仍是好朋友等語（見偵卷第37頁，原審訴字卷第67頁、第94頁），足徵鍾永慶就被告無償轉讓甲基安非他命供其施用乙節，並無故意誣陷被告之情，是被告此部分所稱委無足採。基此，更足佐證鍾永慶證述：被告於101年6月
6日有提供甲基安非他命給我施用乙節，洵屬真實可信。㈡被告復辯稱：我沒有無償拿甲基安非他命給鍾永慶施用，他
來時我正在玩手機，是他進門後未問過我，自己拿起我放在床邊桌上的吸食器，施用甲基安非他命，是他吸食完畢後我才知道云云。惟查，就鍾永慶於案發當日在上址「賓士賓館
2號小木屋」內施用甲基安非他命之過程乙節，被告先於警詢時辯稱：我沒有提供甲基安非他命給鍾永慶施用，當天我正在玩手機，鍾永慶沒有詢問過我，就直接拿甲基安非他命吸食器燒烤施用云云（見偵查卷第8頁正、背面）；復於檢察官訊問時則稱：當天我在講手機，鍾永慶沒有問我，我也沒有說要給鍾永慶用毒品，鍾永慶用完才換我用，是鍾永慶施用完我所有的毒品後我才知道云云（見偵查卷第37頁）；然卻於原審改稱：我是在警察局的時候才知道鍾永慶有施用甲基安非他命，不是我拿給鍾永慶吸的云云（見本院訴字卷第66頁反面、99頁），則由被告上揭歷次供述可知，被告就其何時知悉鍾永慶於查獲當日有施用甲基安非他命之事實，前後供述情節扞格不入、前後矛盾，其真實性已啟人疑竇。再者，本件係於101年6月6日17時10分許經警查獲，業如前述，被告復自承是鍾永慶到達旅館後不到15分鐘（按應係約10分鐘許）即被查獲（見原審訴字卷第98頁背面），惟被告所使用之門號0000000000號行動電話（申登人 蔡秋桂 為被告姑姑，見偵查卷第5頁背面），於查獲前之1至2小時內，均無任何通話紀錄，此有中華電信資料查詢1份（見偵查卷第77頁正、背面）在卷可稽，堪證被告於檢察官偵訊時辯稱當時是在講手機云云，顯係情虛臨訟杜撰卸責之詞，洵難採憑。又依證人鍾永慶、劉秭伶於原審證稱：賓士賓館2號小木屋僅有3、4坪（見原審訴字卷第94頁）；房間內的擺設僅有1間廁所、1張床、2個床頭櫃及2張椅子，鍾永慶吸食甲基安非他命時，鍾永慶及被告都在床上（見原審訴字卷第94頁、第96頁背面）等語乙情，足見該旅館房間內之空間甚小，且鍾永慶施用甲基安非他命時，與被告間僅有咫尺之距，被告對於鍾永慶有在房間內施用甲基安非他命之情事，焉有不知之理？堪認被告所辯之情節與事實不符，且悖於常情，不足採信。
㈢證人即被告之女友劉秭伶於原審固證稱：101年6月6日在
「賓士賓館2號小木屋」時，被告並沒有主動跟鍾永慶說床邊桌上有甲基安非他命，是鍾永慶自己拿來吸食的云云（見原審訴字卷第95頁），惟經檢察官詰問後，劉秭伶復證稱：
鍾永慶到旅館時，我出去買東西，當時我並不在場，我沒有看到鍾永慶是如何取得甲基安非他命，我是一回到「賓士賓館2號小木屋」就看到鍾永慶在吸食甲基安非他命等語（見原審訴字卷第95頁背面至第96頁）。是證人劉秭伶既未見鍾永慶係如何取得甲基安非他命施用，其證述被告未主動提供甲基安非他命鍾永慶之情節，亦僅係聽被告事後轉述，而未親身見聞，此觀之，劉秭伶於原審證稱：「（既然你回到旅館房間時，鍾永慶已經開始在吸食安非他命，且在被警察查獲之前你們三人都沒有交談，你怎麼知道是鍾永慶自己拿來吸食，而不是被告給他的？）因為我認為被告不可能會叫別人吸食，被查獲後我有問被告，被告說他沒有叫鍾永慶吸，我沒有再問過鍾永慶。」等語（見原審訴字卷第97頁）益明，自難僅憑劉秭伶未親自見聞，而係聽自被告轉述之傳聞，即資為被告有利之認定，被告雖具狀聲請傳喚證人劉秭伶，待證事項為被告沒有轉讓甲基安非他命給鍾永慶施用，其不知道鍾永慶自行拿上址「賓士賓館2號小木屋」內之吸食器乙節，然此情已據證人劉秭伶於原審證述明確，業如前述，本院認無再行傳喚之必要。
㈣綜上所述，本件事證明確，被告所辯顯係飾卸之詞，委無足採，是其犯行堪以認定，應予依法論科。
三、論罪科刑：㈠按「甲基安非他命」屬中樞神經興奮劑，具有輕微之成癮性
，服用後會產生依賴性，耐藥性，並引起不安，頭昏，顫抖，亢進性反應，失眠、焦慮、譫妄、慢性中毒、精神障礙、類似精神分裂症之錯覺、幻覺、妄想及伴有行動與性格異常等副作用。其劑量增大時，甚或會致死亡。而其慣用者，由於精神錯亂，更具有暴力攻擊，及反社會行為等傾向情況更為嚴重，尤以戒除不易，其毒害不在煙毒之下，故經行政院衛生署於79年10月9日衛署藥字第904142號公告將甲基安非他命列入藥物藥商管理法第16條第1款（即現行藥事法第22條第1項第1款）之禁藥管理，迄今尚屬禁藥，同時亦屬毒品危害防制條例第2條第2項規定之第二級毒品。行為人明知禁藥甲基安非他命而轉讓者，除成立毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，屬於同一犯罪行為同時有二種法律可資處罰之法條競合關係，應依「重法優於輕法」「後法優於前法」等法理，擇一處斷。而毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪之法定本刑為「6月以上5年以下有期徒刑，得併科70萬元以下罰金」，另於93年4月21日修正、同年月23日施行之藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪之法定本刑為「7年以下有期徒刑，得併科500萬元以下罰金」，從而轉讓甲基安非他命之行為，若無毒品危害防制條例第
8條第6項及第9條所定轉讓毒品達一定數量或成年人對未成年人犯轉讓毒品罪，應予加重其刑之情形者，藥事法第83條第1項之罪之最重法定本刑，顯重於毒品危害防制條例第
8條第2項之罪之最重法定本刑，依重法優於輕法之法理，應優先適用藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪處斷（最高法院100年度台上字第3683號判決要旨參照）。查，行政院於98年11月20日以院臺法字第0000000000號令修正公布「轉讓毒品加重其刑之數量標準」，規定轉讓第二級毒品達淨重10公克以上者，依毒品危害防制條例第8條第6項之規定加重其刑至2分之1。被告所為上揭犯行轉讓之甲基安非他命數量，尚難認達淨重10公克以上之加重其刑標準，揆諸上揭規定及說明，自應優先適用藥事法第83條第1項之規定。㈡核被告所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，被告
持有甲基安非他命之行為與轉讓行為同為實質上一罪之階段行為，高度之轉讓行為既已依藥事法加以處罰，依法律適用完整性之法理，其低度之持有甲基安非他命行為，自不能再行割裂適用毒品危害防制條例之規定論處（最高法院82年度台上字第4076號、82年度台上字第6613號判決要旨參照）。
被告有事實欄所載論罪科刑及執行情形，其於受徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，應依刑法第47條第1項規定論以累犯，加重其刑。
四、原審據以論科固非無見，惟查：㈠被告轉讓禁藥前雖持有甲基安非他命，然此階段行為不能另割裂適用毒品危害防制條例之規定，已如前述，原判決於理由欄論載被告「轉讓前、後持有甲基安非他命之低度行為，應為轉讓之高度行為所吸收，不另論罪。」等情（見原判決5頁第19列至第20列），尚有未洽。㈡被告本件犯行，係其於受前案徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，應依刑法第47條第1項規定論以累犯，加重其刑，業如前述，原判決漏論累犯，自有未洽。㈢扣案吸食器1組為被告所有併供本件轉讓禁藥所用之物，應依刑法第38條第1項第2款之規定併予宣告沒收，原判決漏未諭知宣告沒收，容有疏漏。被告不服原判決，提起上訴，猶執陳詞否認犯行，固無理由，惟原判決有上開可議之處，自應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告漠視法令禁制，恣意轉讓甲基安非他命予他人施用，所為足以助長毒品氾濫並增加施用毒品人口，戕害他人身心健康，實所非是，兼衡其犯罪之動機、目的、手段、及轉讓禁藥之數量甚微，及其品性、國中畢業之智識程度，及家庭等生活狀況、犯罪所生之損害，及犯罪後態度等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。
五、沒收：㈠扣案之吸食器1組為被告所有併供本件轉讓禁藥所用之物，
業如前述，爰依刑法第38條第1項第2款之規定，併予宣告沒收。
㈡按沒收係附隨於主刑，必該沒收物品與其所宣告主刑，具有
關連性，方能諭知沒收（最高法院87年度台上字第1678號判決要旨參照），雖違禁物不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，仍以經認定與被告犯罪事實有關連之物品始足當之，固不以經當場搜索扣押者為必要，即當場扣押者，苟不具上開關連性，仍無該沒收規定之適用。查被告之轉讓禁藥行為係將其已裝置於吸食器內之安非他命，無償提供給鍾永慶施用，則與其犯行相關者，應係已裝置施用之甲基安非他命，該轉讓之部分，並因鍾永慶當場施用而消耗殆盡；至被告為警查獲時，經警所扣得之甲基安非他命1包（含袋重0.53公克），既無證據認定係被告基於轉讓之目的而取得或持有中，即難認與本件轉讓禁藥行為具有關聯性，爰不並諭知沒收該包甲基安非他命，附此敘明。
六、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第369條第1項前段、第
364條、第299條第1項前段，藥事法第83條第1項，刑法第11條前段、第47條第1項、第38條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官慶啟人到庭執行職務。
中華民國102年11月19日
刑事第四庭審判長法官陳筱珮
法官孫惠琳法官邱滋杉以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官劉貞達中華民國102年11月22日附錄本案論罪科刑法條全文－－藥事法第83條：
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣
5百萬元以下罰金。犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣30萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。